臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,22,20180613,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第22號
上 訴 人
即被上訴人 張湘羚
訴訟代理人 黃東霖
被上訴人即
上 訴 人 游火城
訴訟代理人 胡達仁律師
複代理人 張嘉明
上列當事人間損害賠償事件，兩造均對於民國106年8月18日臺灣彰化地方法院104年度訴字第1104號第一審判決提起上訴，經本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命游火城應為之給付於超過新臺幣壹佰陸拾玖萬零玖佰貳拾參元，及自民國104年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，張湘羚在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

游火城其餘上訴駁回。

張湘羚之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由游火城負擔五分之一，餘由張湘羚負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、上訴人即被上訴人張湘羚（兩造於本院均同俱上訴人、被上訴人身分，爰逕以姓名稱之，以免混淆，以下稱張湘羚）提起上訴時，原上訴聲明請求被上訴人即上訴人游火城（以下稱游火城）應再給付新臺幣（下同）2,960,879元（本院卷一第33頁）；

嗣於本院審理中具狀表示因計算錯誤更正上訴聲明請求游火城應再給付2,992,939元（本院卷一第107頁）。

核無不合，應予准許。

又張湘羚於原審起訴時請求之項目包括「車輛代步費用47,450元」及「二手車減少價值損失123,975元」，嗣於本院審理中具狀表明「捨棄」上開兩項請求（本院卷一第40頁、卷二第30、33頁），是本院就上開兩項請求，無庸審究。

二、張湘羚於原審合計請求10,642,079元本息，原審判游火城應給付2,729,032元本息，游火城不服提起上訴；

張湘羚上訴聲明請求游火城應再給付2,992,939元，其餘部分未聲明不服，此未上訴部分已確定，合先敘明。

貳、實體部分

一、張湘羚主張：㈠伊於民國104年5月13日14時20左右搭乘訴外人黃東霖駕駛之6653-UL號小客車，沿彰化縣埔心鄉西安南路由南往北行駛，至該路口左轉員鹿路時，遭游火城駕駛T2-1321自小貨車由西向東直行闖紅燈，急速且毫無煞車高速撞擊，致張湘羚受有創傷性頸椎椎間盤突出、壓迫損傷脊隨神經、頸、肩、上肢酸抽痛麻、乏力、創傷性腰椎椎間盤突出、頭部外傷、腦震盪等傷害。

依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段規定，游火城自應賠償如原判決附表所示之損害。

㈡①車輛損害部分：同意以12萬元計算。

②醫療費用部分，請求將106年6月5日至107年1月22日之醫療費用1,442元併入，併入後游火城應再給付伊79,497元。

至於107年1月22日後之費用，請求將來給付之訴。

③看護費用部分：伊因本件車禍受傷，於104年5月13日至104年6月5日至彰化醫院治療期間，及出院後需要看護3個月，且有全日看護必要，每日看護費用2,200元，共116日，計255,200元，扣除原審判命給付之139,200元，游火城應再給付116,000元，伊願酌減為102,800元。

④交通費部分：強制汽車責任保險給付標準第2條第3項規定有給付交通費，故伊請求交通費，應屬合理。

伊共支出交通費408,810元。

另請求將106年6月19日至107年1月22日交通費29,250元亦併入，併入後游火城應給付伊438,060元。

至於107年1月22日後之費用，請求將來給付之訴。

⑤減少工作收入部分：醫院診斷證明已記載伊宜再修養。

故伊衡平後主張以無法工作期間22個月及104年6月健保投保薪資60,800元計算減少工作之損失。

伊於102年7月正式卸下主管職務，但並不是無工作，公司的重要活動仍有參與，規定之必修課程亦會到，客戶服務並未間斷，伊是作有計畫的調整。

且伊主張以每月60,800元計算，僅係95至97年所得工作能力之1/2，並非全部。

⑥勞動能力減損部分：游火城對失能給付標準第七級，勞動能力減損比例36.67%是認同且云屬可採；

強制險理賠第七級殘廢金為73萬，第13級殘廢金為10萬，共計83萬元，依游火城計算方式，勞動能力減損比例為41.5%，伊採中間值，主張依人身保險的殘廢保險金比例40%為勞動能力減損比例。

⑦慰撫金部分：伊願意接受原審酌定30萬元。

起訴聲明求為判決：㈠游火城應給付張湘羚10,642,079元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

㈡訴訟費用由游火城負擔；

㈢願供擔保，請求准宣告假執行。

上訴聲明求為判決：㈠原判決不利部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，游火城應再給付張湘羚2,992,939元，及自104年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由游火城負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

答辯聲明求為判決：上訴駁回。

二、游火城則以：㈠①車輛損害部分：伊同意以12萬元計算。②醫療費用部分：伊對原審判命給付75,213元，無意見。

③看護費用部分：彰化醫院診斷證明書已載明，張湘羚住院5日期間及出院後3個月需專人看護，故張湘羚需受看護之期間應為95日。

張湘羚雖主張受看護期間為110日，並提出雇用看護人之看護費用證明為證，但該等證明並非正式收據，且年籍資料、看護執照均無，伊否認其形式及實質之真正。

何況縱有雇用看護之事實，亦非有受看護必要之證明。

又診斷證明雖記載住院5日期間及出院後3個月需專人看護，但並未有需受全日看護之必要，故參酌強制汽車責任保險給付標準第2條第5項規定，看護費用應以每日1,200元計算。

據此，看護費用應為114,000元。

④交通費用部分：張湘羚提出之計算明細係其單方面所製作，內容是否屬實，尚有疑義，自無從證明其確有該等支出。

且參酌強制汽車責任保險，交通費用最高限額為2萬元，張湘羚請求40萬餘元，亦屬過高。

⑤減少工作收入部分：張湘羚自承102年7月以後只領「續年度的服務津貼」，嗣改稱102年2月起在南山人壽所領的所得報酬皆為102年2月前所招攬契約的「續年度的服務津貼」，而該「續年度的服務津貼」與張湘羚是否有工作並無關係，此亦為張湘羚所自承，且由其於應受看護期間仍領取亦明。

故張湘羚至少自102年7月之後即未實際從事保險業務工作，自無所謂無法工作之損害可言。

且本件車禍發生於104 年5月13日，張湘羚卻援引10年前（即95年至97年間）之工作收入作為計算之基礎，亦非有理由。

伊主張應以車禍前6個月平均收入，或以最低工資21,009元作為計算基礎。

據此，減少工作收入金額應為66,529元。

⑥勞動能力減損部分：彰化基督教醫院失能鑑定報告書認張湘羚符合失能項目的「2-5」失能等級第13級，伊不爭執。

但參考高等法院103年度重上更(一)字第65判決意旨，依普通傷病失能補助費給付標準第13等級給付60日，與第1等級給付1200日之勞動失能給付標準，按比例計算，張湘羚之勞動能力減損比例應為5%。

而張湘羚可工作期間尚有20年11個月，以每月新資21,009元計算，其每月勞動能力減損之金額應為1,050元。

每年損害金額為12,600元，依霍夫曼計算式扣除中間利息，張湘羚得請求之金額應為183,637元。

上開鑑定報告引用曾隆興教授所著詳解損害法，認張湘羚勞動能力減損程度為23.07%，並不足採。

⑦慰撫金部分：原審對於張湘羚所受之傷勢及工作收入有所誤認，因而酌定30萬元之慰撫金，自有未妥，應酌減為10萬元為當。

㈡綜上，張湘羚因本件車禍所受損害金額總計為539,379元。

扣除張湘羚已領取之強制汽車責任保險金950,238元，其所受損害已獲得全部填補，是其再提起本件訴訟，請求賠償，顯無理由。

上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命游火城給付2,729,032元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，張湘羚在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由張湘羚負擔。

答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、本院之判斷

(一)張湘羚主張兩造於前揭時地發生車禍，致張湘羚受傷等事實，業據其提出原審法院104年度交簡字第2142號刑事判決、診斷證明書等件為證，而游火城因業務過失傷害罪經判處有期徒刑四月確定等情，亦據本院依職權調閱原審法院104年度交簡上字第80號刑事案卷（含104年度交簡字第2142號等卷證）核對無訛，且為兩造所不爭執，堪信屬實。

又兩造關於系爭車禍事實之認定，均同意以刑事判決及卷證為準，自應以此法律社會事實為判斷基礎。

(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。

但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

⒈本件係因游火城駕駛自小貨車闖越紅燈，與訴外人黃東霖所駕之系爭車輛發生碰撞，致張湘羚受有創傷性頸椎椎間盤突出、壓迫損傷脊隨神經、頸、肩、上肢酸抽痛麻、乏力、創傷性腰椎椎間盤突出、頭部外傷、腦震盪等傷害等事實，有前開刑事案件卷附車禍資料及彰化縣警察局道路交通事故初步分析研判表等件可稽，游火城對此亦不爭執。

此外，游火城應負全部（百分之百）肇事責任一節，兩造亦不爭執（本院卷一第第220頁反面）。

⒉從而，游火城對張湘羚所受之傷害、增加生活上之需要、減少勞動能力及非財產上之損害及車輛之財產損失自應負賠償責任。

⒊張湘羚於原判決判游火城應賠償如原判決主文所示金額後，再請求游火城賠償如本院卷二第48頁附表所示金額（包括原判決准許及張湘羚上訴再請求之金額）。

此外，除原判決判准之醫藥費用外，其他項目、金額外，游火城則均續予否認、爭執（車輛損失部分兩造合意以12萬元計算），並以上開言詞置辯。

(三)就張湘羚請求之各項損害賠償，分別審核如下：⒈車輛損害部分：⑴原審判准185,000元，張湘羚上訴再請求116,000元（本院卷第48頁），游火城則主張經依折舊計算後，張湘羚此部分並未受有損失云云。

⑵嗣兩造合意以12萬元計算損害賠償額（本院卷二第212頁），自應以此作為計算基準。

⒉醫療費用部分：⑴張湘羚於原審主張其因本件車禍受有傷害，而支出醫療費用188,328元，固據其提出醫療費用收據影本等件為證，惟為游火城否認。

嗣原審判准75,213元，張湘羚上訴請求再給付79,497元。

游火城則對原審判准75,213元部分，不再為爭執（本院卷一第19頁、卷二第28頁），是本院應僅就張湘羚上訴請求再給付79,497元部分為判斷。

此部分請求分別為：「各醫院所收據35,925元、診斷書醫囑建議服用維他命B群，花費20,350元、中醫診斷書醫囑建議服天麻、地龍、鉤藤等中藥藥物花費21,780元費元」、「106年6月5日至107年1月22日醫藥費1442元」（原審卷二第153-1、本院卷二第28頁、第49-50頁、卷一第226-239頁）。

⑵於本院提出106年6月5日至107年1月22日之收據，而請求醫藥費1,442元部分：①張湘羚於本院提出之「計算明細」所列扶原中醫部分雖與收據不符，然關於彰化基督教醫院門診收據所列之自付額部分，合計已逾1,442元。

②參以此等金額均依附於健保給付額同一門診，且張湘羚亦持續有看診情形，則此部分（1,442元），既屬未及於原審提出之醫藥費支出，自應准許。

⑶另張湘羚上訴請求35,925元（即其主張收據原本（收據正本）已提出原審附卷合計各醫院所收據37,367元）部分：①張湘羚主要以其訴訟代理人黃東霖所出具之證明書，並將提出於原審之書證重新影印附卷（本院卷二第71頁、第73頁、第74頁以下），已難認有提出較原審可信之證據為憑。

②又此部分前據原審判決詳以勾稽並予以排除後（原判決第50-51頁），張湘羚並未提出其他證據證明（僅重複影印及加列訴訟代理人黃東霖出具之證明書），予以反駁原判決之論斷，難認其主張可以採信。

③承上，張湘羚此部分主張，既未能積極證明與系爭車禍所致損害有具體關連性，尚難僅憑其訴訟代理人所出具之證明書遽予採為本件判斷基礎。

⑷另診斷書醫囑建議服用維他命B群，花費20,350元，及中醫診斷書醫囑建議服天麻、地龍、鉤藤等中藥藥物花費21,780元費元部分，均經游火城所否認；

且將來給付之訴須得確定且為必要，而張湘羚所稱醫囑既屬保健藥品，並未載明與系爭車禍所生傷害之醫治有直接關係，容屬個人之臆測；

況且，張湘羚所稱醫囑之診斷書分別載明「不作訴訟之用」、「不適於申請緩徵（召）及訴訟用」（本院卷二第49、50頁），可見不能以上開不得作為訴訟用之診斷明書上所載醫囑，逕作為上開費用與系爭車禍所生傷害治療間，有無關連性之憑據。

⑸故張湘羚請求游火城再給付醫藥費部分，除上開1,442元及兩造不爭之75,213元，合計76,655元（計算式：75,213＋1,442＝76,655）外，其餘請求，均屬無據。

⒊預估醫療費用部分：⑴張湘羚於原審固主張將來尚需支出神經疼通阻斷術自費約6,000元/次，脊椎硬膜外腔注射2,400元/次，震波治療，記憶力保健食品，中西醫自費藥品：依需要購買，共計約60,000元云云，惟為游火城否認，且將來給付之訴須得確定且為必要，張湘羚所述前開將來之醫療費用，仍屬其個人臆測；

張湘羚對此部分亦未能舉證，往後確有前開請求之發生與必要及計算等之依據或證明文件。

⑵又張湘羚提起本件上訴雖仍列預估費用項目，然卻未能載明金額（本院卷一第119頁、第291頁），於本院準備程序確認請求項目、金額時，就此部分，亦未具體說明，其書狀亦僅載明「未來以實際費用給付」「未來實際費用」等文義（本院卷一第221頁、第119頁、第291頁）。

⑶此外，張湘羚亦無法確定實際金額及次數多寡，乃至本院言詞辯論終結，此部分仍無從審究是否確屬真實必需之支出。

⑷故此部分既宜待張湘羚實際進行治療後再另行請求，則此部分請求，尚難認為有據。

⒋看護費部分：⑴張湘羚主張因本件車禍受傷，於104年5月13日至104年6月5日至部立彰化醫院治療期間，及出院後需要看護三個月，有全日看護必要，每日以2,200元計算，請求共116天之看護費，計255,200元等詞；

原審判准139,200元，游火城亦不服，並否認張湘羚之請求，辯稱張湘羚應證明所受看護之實際支出、並傳喚證人說明看護過程及看護工如何收受看護費用，並否認張湘羚所提出看護工之看護證照之形式及實質等語，其後則改稱應以95天為準，每日1100元計算等語。

⑵張湘羚主張其於住院期間及出院後三個月內需專人照護等情，有彰化醫院診斷書影本一紙附卷可憑（原審卷一第206頁），張湘羚復提出看護人之身分資料、結業證明書、看護收據等，合計116日，每日2,200元等證明文件（本院卷一第56-58頁、卷二第51-54頁）。

嗣張湘羚於本院稱願從116日改以110天為基準（本院卷二第11頁第1行、卷一第244頁、第222頁）。

⑶參以張湘羚因本件車禍受傷，有於104年6月1日至104年6月5日至彰化醫院住院治療，及出院後需要看護三個月以上，並佐以游火城一方於原審張湘羚一方主張以看護日數116日，每日以2200元計算時，固稱再以書狀表示，惟遲至原審於106年8月4日行言詞辯論雖稱引用「答辯二狀」，然均未就看護費用之計算日數、金額為爭執（原審卷一第28頁、卷三第95-96頁、卷三第58-86頁）。

①游火城雖於本院改稱應以95天、每天1200元計算等語（本院卷一第13頁），然游火城所據以計算之標準為彰化醫院診斷證明書及強制汽車責任保險給付標準第2條第5項規定，並不一定與張湘羚實際需求相符。

②況且，依上開診斷書係於104年12月14日出具，其上載明「宜再休養3個月」、「出院後需人看護約3月」（原審卷一第206頁），並未判斷至多僅需看護3月。

③又張湘羚雖於104年6月5日出院，然於104年12月14日門診時，醫囑猶稱「宜再休養3個月」可認游火城一方抗辯僅需照護95日，尚屬主觀臆測。

⑷另強制汽車責任保險給付標準第2條第5項規定乃理賠基準，經參酌游火城一方，於原審並未爭執所需看護之天數、金額，且其於本院所為爭執，亦屬旁引保險理賠基準，並未能指出上開收據，有何具體瑕疵不足採信之處，尚難據以否定上開看護人之身分資料、收據之真實性，宜認張湘羚之主張，可以採憑。

⑸故本參酌張湘羚所受傷害及就診、醫囑等主客觀情形，宜以張湘羚所稱110日為準，每日2,200元計算看護費用242,000元（110×2200＝242,000）。

⒌其他增加生活支出：⑴交通費用408,810元：張湘羚主張其至醫院就醫，支出交通費用408,810元云云，然為游火城所否認。

①當事人關於此等交通費用，苟有實際支出，依目前之社會、交易現況，本可向所僱用之車行或計程車司機等交易對象，輕易取得收據以為憑證，當事人從事保險實務多年，亦有計算次數、花費等能力，故此部分，關於舉證或計算損失金額均無困難，顯無適用民事訴訟法第222條第2項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

之問題。

②然張湘羚歷經原審及本院審理僅能提出其訴訟代理人所出具之計算明細及所稱「彰化縣政府工務處交通費計算及Google地圖查詢公里數」（本院卷二第68-73頁），不能提出相關具體之單據以證明其說詞，此部分主張，衡以上開說明，自難採信。

⑵預估交通費部分：張湘羚於原審固曾主張未來需至彰基及扶原中醫就診，預估支出交通費用50,000元云云，已為游火城否認，此部分經原判決駁回（原判決第53頁㈤⑶）後，張湘羚仍不能提出將來有就診之必要及次數等證據，反而陳稱「本就未想過要多取分毫，未來以實際次數申請費用」（本院卷一第41頁第1行、卷二第48頁），故此部分既無實際單據可資為計算基準，尚難僅憑張湘羚個人臆測之詞，遽認有此部分支出之預估，附此敘明。

⑶故上開⑴、⑵增加生活支出之請求，均屬無據。

⒍減少工作收入部分：⑴張湘羚自原審即主張因本件車禍而未能工作達24月，以健保投保薪資每月60,800元計算，總計1,459,200元（原審判准526,635元，張湘羚上訴請求再給付810,965，惟為游火城所否認，並上訴請求改減為66,529元，並辯稱應由張湘羚舉證云云。

⑵張湘羚於原審固提出南山人壽公司業務津貼表及健保投保資料（均影本）等文件為證，核其每月所領薪資自2萬餘元至10餘萬元不等，且依其工作性質（保險業）及保險公司業務分紅制度，難以計算其每月平均薪資。

又張湘羚以其自行製作之「95年、96年、97年收入總薪資計算表」為憑（原審卷二第109頁、115-117頁），距系爭車禍發生時相距有7年間隔，殊難直接作為證明系爭車禍發生時點張湘羚之薪資憑據。

⑶另張湘羚固以每月60,800元為健保投保薪資，惟此乃延續95年間之收入證明其平均每月薪資，而作為其健保投保薪資額，然上開收入水準，距系爭車禍亦有九年之間隔，已難直接引為本件爭訟之判斷基礎。

⑷又張湘羚亦自承自97年以後因過去所任職之南山人壽之績效而可以續領過往業績之紅利、獎金等「續年度服務津貼」（本院卷一第243頁），然此續年度服務津貼，乃過去工作表現績效之利益、收入，並不因系爭車禍而減少收入。

⑸承上，依張湘羚自行提出之資料，及其所稱「南山人壽經歷2008年金融風暴、博智事件」等情（原審卷二第108頁），及其未能提出其他收入憑據，可見自98年起，張湘羚已無類似95-97年間之收入水準，雖其一再稱其仍具有原來之工作能力，並稱「以工作能力及預定計畫」有能力賺得相當於健保投保薪資（每月60,800元）等語（本院卷二第211頁反面），然未見其提出相關收入等具體事證為憑，縱肯認其有所稱與生俱有之專長、能力或過去曾有之表現，惟於兩造爭訟事件過程，關於自己有利之主張，仍須有提出具體客觀之事證為憑，始得作為計算收入之依據，不能因尊重個人天生及學習而來之智慧、能力等抽象人權指標，遽引為具體爭訟案件之金額計算依據。

⑹張湘羚之實際收入自98年起，已與健保投保薪資（每月60,800元）不符，故張湘羚雖稱應以每月60,800元為健保投保薪資，然此乃健保投保薪資60,800元，並不等同其於系爭車禍時，實際上仍有此收入，故本件尚難認可作為系爭車禍時工作能力之計算依據。

⑺依張湘羚最接近系爭車禍發生時之103年度「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」年所得為516,383元（原審卷一第222頁），另南山人壽保險股份有限公司回覆之103年應稅所得明細為502,066元，103年1月至11月合計456,245元，12月為45,821元，合計同為502,066元（456245＋45821＝502,066），104年1-4月之收入分別為57253元、70419元、55755元、53208元（本院卷一第294-295頁）；

而兩造對上開扣繳憑單、公司支付證明之可信度，並未爭執，自得為法院判斷之參考。

①游火城一方固稱應以103年11月1日至104年5月31日止，以系爭車禍前6個月來計算平均數，惟張湘羚則當庭回應其自102年7月即休息，並就工作內容作調整等語（本院卷二第11頁反面）。

②本件參以「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」所載收入總額，與上開健保投保薪資60,800元並不一致，兼衡張湘羚於系爭車禍前之工作性質，及南山人壽保險股份有限公司回覆之應稅所得明細，另有「扣還款」部分，且張湘羚上開104年1月至同年4月之所得，於扣減「扣還款」後，每月之薪資介於11,660元至61,890元間，佐以前述保險從業人員之工作內容及薪資結構與一般受薪從業人員不同，可見不宜逕依南山人壽保險股份有限公司關於104年所得資料，作為計算張湘羚每月平均薪資之基礎。

③本件綜合上述主客觀因素，宜認應就張湘羚103年「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」所載年所得516,383元為基準，進而計算張湘羚平均每月收入為43,032元（計算式：516,383÷12＝43,032，元以下四捨伍入，以下同），較為公允。

⑻張湘羚主張其未能工作時間長達24個月云云，然除前述104年5月13日至104年6月5日至部立彰化醫院治療期間，及出院後需要看護三個月共計116天，有醫師診斷證明書為證外，其餘部分並無憑據，自難採認。

⑼故原告得請求之工作損失金額應為166,344元（計算式：43,032元/30×116日=166,344元），張湘羚於上開範圍內之請求為有理由，逾此部分不應准許。

⒎勞動能力減損部分：⑴張湘羚主張因本件車禍所受之傷害，經復健後亦無法回復至未受傷之狀態，以其至65歲退休，距離退休年齡約19年，依霍夫曼係數：13.00000000，月薪60,800元，勞動力減損比例：76.9%（強制險殘癈等級:精神科7級，復健科13級，審核標準兩項升一級，故以6級計算），總計7,358,932元（60,800X12X76.9%X13.00000000=7,358,932）等詞，原審判准2,453,222元，張湘羚上訴請求應再給付1,579,109元。

游火城則否認張湘羚有如其所述勞動能力減損之狀況及每月薪資，並提出如答辯狀所列實務見解，辯稱不應依學者曾隆興教授自己分類之〈各級殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表〉計算勞動力減損比例，張湘羚僅得請求183,637元云云。

⑵本件經原審囑託彰化基督教醫院鑑定張湘羚精神及失能狀況，其回覆稱：「個案於鑑定時意識清醒，依過去精神疾病症狀之描述，個案之診斷符合輕鬱症、廣泛性焦慮症、恐慌症、身體化症。

以心理衡鑑測試其刻意扭曲症狀嚴重度之傾向，其記憶測驗顯示功能低落的程度與個案的主觀描述相符（相關測驗，有「最低標」，此最低標準無法事先猜測，因此若個案故意答錯，會出現過低的狀況，但個案的心理測驗結果並無發現刻意作偽的情形）。

個案之母親有精神疾病史，而個案自車禍後個案之精神狀態明顯惡化，依勞工保險殘癈給付標準，其精神向度上存有功能損害，目前其能力僅能從事低身心負荷之輕便工作，依鑑定時所見，個案功能減損主要來自精神科方面的問題。」

、「1.鑑定個案傷病後其上下肢無力情形雖已獲改善（雙側上下肢肌力可達尚可至良好程度），目前仍遺存左上肢尺側及左下肢感覺麻木、短期記憶受損、頭痛、暈眩等臨床症狀，鑑定個案之神經傳導及心率變異分析檢查顯示其有自律神經失調問題，根據其日常生活紀錄可得知仍存有焦慮恐慌症發作之表現；

2.根據勞工保險失能給付標準，鑑定個案傷病之創傷性頸椎、腰椎病變導致神經根及脊髓神經受損，其遺存之臨床症狀通常無礙勞動，但當頭痛暈眩症狀發作時，即有礙勞動。

故其適用「神經失能種類」失能審核標準第七點「頭痛失能等級審定」之審定標準第二點「通常勞動無礙，但有時發作即有礙勞者：適用第十三級」之定義。

故個案符合失能項目「2-5」，失能等級為第十三級，其相對之勞動能力減損程度為23.07%（依據：詳解損害賠償法，曾隆興著作）。」

等語，有該醫院106年3月20日及同年4月21日精神鑑定報告書及失能鑑定報告書在卷可稽。

⑶嗣兩造於本院審理時，同意本件不需再送鑑定（本院卷一第233頁），而上開鑑定報告係鑑定醫院本於專業，並實際對張湘羚之身心狀況詳為鑑定，雖游火城一方另引不同專業意見，提出質疑，然仍不能動搖上開實際鑑定之過程所見及專業判斷結果；

此外，並未見上開鑑定報告有偏袒一方，或有違專業之動機或事實等證據，法院自得以上開鑑定報告作為判斷事實之依據。

況且，本件進而佐以張湘羚臨庭之陳述及情緒表現，其身心反應與鑑定報告所稱「個案功能減損主要來自精神科方面的問題」（原審卷二第182頁），亦約略相符，可見張湘羚一方確有因本件車禍所受之傷害經年未癒之事實；

本件復據專業機構綜合以上病況鑑定結果，作成符合勞保失能給付標準第「2-5」項，失能等級為第十三級之結論，自屬合理可採。

⑷張湘羚雖稱其身心皆有障礙，精神科七級，復健科十三級，審核標準兩項升一級，以六級計算，勞動力減損比例為76.9%云云，然張湘羚肢體上無礙勞動，係精神方面遺存頭痛暈眩症狀有礙勞動，綜合評估失能等級為第十三級，已如上述，應認張湘羚主張其失能等級六級等詞，與事實不合。

⑸另鑑定報告評估張湘羚勞動能力減損比率應為23.07％，固為游火城否認，並辯應依據美國醫學會AM A所發行的第六版本Guide to the Evaluation of Permanent Impairment之認定張湘羚之勞動能力減損百分比為何，進而認應以勞動力減損5%為標準等語。

然游火城抗辯張湘羚之勞動能力減損百分比應以勞動力減損5%為標準之計算方式，係逕以所引實務上以單一受損因素之給付日數比例為計算依據，與本件張湘羚所受傷害除了身體傷害外，尚包腦力等心理、精神因素，顯不相同，可認游火城之抗辯與本件事實不合，不能採憑。

⑹本件審酌張湘羚所受之勞動力減損為精神上之障礙，再參以張湘羚長年從事保險服務業，本以腦力勞動為主，鑑定報告已就此狀況參酌勞工保險失能給付標準及審核標準，作成前開結論，自為可採。

故本院同認原審關於張湘羚因本件車禍造成之傷害，其勞動能力減損比率為23.07％。

⑺張湘羚於系爭車禍時為43歲9個月，休養期滿可重新工作時起為44歲1個月，至強制退休年齡65歲止尚有「20年11個月」，亦為游火城所不爭執（本院卷二第195頁）。

⑻準此，本件依前述張湘羚之於系爭車禍發生時之薪資計算標準，應以前述系爭車禍發生最近年度即103年之平均月薪資（即每月平均薪資43,032元）為計算基準。

①張湘羚每月因勞動能力減少之損害金額為9,927元（43,032元×23.07％＝9,927元），每年損害金額為119,124元（9,927元×12月＝119,124元）。

②依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣1,736,162元【計算式：119,124×14.11607+(119,124×0.91667)×(14.00000-00.11607)=1,736,162】。

③故張湘羚關於勞動能力減損部分所得請求之賠償額為1,736,162元，逾此範圍之部分，則不應准許。

⒏精神慰撫金部分：⑴按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。

又按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號、第3537號判決意旨參照）。

⑵張湘羚因游火城之過失行為致其受有上揭傷害，出院後亦有定期回診復健並治療之事實，可見依人之身心狀況等一般常情及事理，應可認系爭車禍確實對張湘羚有造成肉體上及精神上之相當痛苦，則張湘羚因而請求游火城給付精神慰撫金，洵屬有據。

⑶張湘羚原請求100萬元，原審判准30萬元（原判決第56頁㈧），張湘羚不再爭執，惟游火城上訴主張應扣減為10萬元。

⑷本院爰審酌兩造自原審所不爭執，且同意援用原審卷內兩造學歷、經歷、家庭狀況、工作收入、財產情況、張湘羚所受之傷勢及傷勢之後遺症、年齡，及兩造之身分、地位及經濟能力等一切情狀（本院卷一第220頁反面），可認游火城指摘原審判決對於張湘羚之「所受傷勢及工作收入有所誤認」，認應減為10萬元為宜，然因游火城一方亦有忽略張湘羚所受之傷勢之後遺症及鑑定報告明白指出「個案功能減損主要來自精神科方面的問題」（原審卷二第182頁）等具體事實，經參以張湘羚之年齡、國人平均餘命等主客觀素，宜認原判決關於30萬元之認定，並未偏高，尚稱允當。

(四)準此，張湘羚所受之損害合計為2,641,161元（計算式：120,000+76,655+242,000+166,344+1,736,162+300,000=2,641,161）。

(五)第三人強制汽車責任險保險金之扣除：⒈末按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；

被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。

⒉本件車禍發生後，張湘羚已領得強制汽車責任險保險金共950,238元，此有張湘羚提出存摺影本可稽，且為兩造所不爭執（本院卷二第211頁反面、卷一第222頁）。

則依上揭規定，張湘羚主張其得請求之賠償金額應扣除該950,238元。

⒊張湘羚於扣除上開領取之理賠金額後，得向游火城請求損害賠償之金額應為1,690,923元（計算式：2,641,161-950,238＝1,690,923元）。

此部分金額，相較於原審判准金額2,729,032元，應減少1,038,109元（計算式：2,729,032－1,690,923＝1,038,109）。

四、綜上所述，張湘羚本於侵權行為損害賠償請求權，請求游火城賠償1,690,923元及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，逾此部分，不應准許。

原審就上開應准許之部分，為張湘羚勝訴之判決，並依兩造陳明，以供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合。

游火城仍執前詞指摘原判決此部分失當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；

至原審就上開不應准許之部分，為張湘羚勝訴之判決及准其為假執行之宣告，即有未洽，游火城上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由；

爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。

又原審就上開不應准許部分，為張湘羚敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，則無不合，張湘羚上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，於法無據，其上訴為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，張湘羚一方固一再以其請領第三人強制險之給付標準，資為本件請求權之計算依據，然張湘羚之「功能減損主要來自精神科方面的問題」，且上開給付標準容有主管機關、理賠公司承辦人員行使裁量權之餘地，與本件請求兩造間有明顯爭執，應依舉證責任審判法則認事用法等性質，有所不同，尚難僅憑張湘羚主張其有多年保險業務員經歷、才華遽予援用理賠標準，況且，張湘羚之實際收入自98年起，已與健保投保薪資（每月60,800元）不符，一如前述，故本件可認本件關於兩造權利義務之基礎事實，經揆以舉證責任之分配原則，可認兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。

六、據上論結，本件游火城之上訴一部為有理由，一部為無理由，張湘羚之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
上訴利益未逾150萬元不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日