臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,聲,122,20180608,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度聲字第122號
異 議 人 游世一
代 理 人 葉耀中律師
上列異議因與上訴人張益震與被上訴人祭祀公業張七穆間確認優先承購權等事件，經原審法院依上訴人聲請，於民國105年12月9日核發民事事件已起訴證明書，異議人對於上開已起訴證明提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：㈠按106年6月14日公布施行之民事訴訟法第254條第11項規定：「訴訟繫屬事實登記之原因消滅，或有其他情事變更情形，當事人或利害關係人得向受訴法院聲請撤銷許可登記之裁定。

其本案已繫屬第三審者，向原裁定許可之法院聲請之。

」，而民事訴訟法施行法第4條之5明定：「修正之民事訴訟法第254條之規定，依本施行法第12條第7項施行前，法院業發給已起訴之證明者，仍適用修正前之規定。

前項情形，訴訟標的非基於物權關係，或有修正之民事訴訟法第254條第9項但書、第11項情形者，被告或利害關係人亦得依修正前民事訴訟法第254條第7項規定提出異議。」

。

㈡本件上訴人主張其為被上訴人祭祀公業張七穆之派下員，就被上訴人出售予異議人坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地、同段555-1、同段764-2、同段948-49、同段1026地號、同段552-14地號等土地（下稱系爭土地）所簽訂之買賣契約，以同一條件之優先購買權存在，而被上訴人否認上訴人為派下員，並否認其優先承買權存在，上訴人起訴請求確認優先承買權存在，及被上訴人反訴請求確認上訴人之派下權不存在（下稱本案訴訟），原審法院於105年12月9日以105年度重訴字第710號發給起訴證明書（下稱系爭起訴證明），由上訴人持向地政事務所辦理就系爭土地訴訟繫屬事實登記（見本院卷第2頁反面-第7頁）。

嗣後上訴人前開請求雖經原審法院判決駁回，且確認上訴人非派下員，惟上訴人不服提起上訴。

按之上情，上訴人主張之優先承購權依土地法第34條之1屬債權之效力，該訴訟標的並非基於物權關係，或應經登記之權利，依修正後之民事訴訟法施行法（106年6月14日修正）第4之5條規定，異議人為利害關係人，自應允許於事實審中提出救濟，是異議人聲請應塗銷就系爭土地其中訴訟繫屬之起訴註記登記。

又本案訴訟既已經提起第二審上訴，而系爭土地亦於107年3月28日出售予異議人，並同年4月9日移轉登記完畢，是異議人爰依修正前本法第254條第7項規定、修正後施行法第4條之5第2項規定，請求撤銷原法院於105年12月9日就系爭土地以105年度重訴字第710號發給之起訴證明書等語。

二、按民事訴訟法第254條第1項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。

法院於發給已起訴之證明前，得使當事人有陳述意見之機會。

當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬事實之登記者，於事實審言詞辯論終結前，他造當事人得提出異議。

對於第5項駁回聲請之裁定及前項異議所為之裁定，均不得聲明不服。

修正前民事訴訟法第254條第5、6、7、8項分別定有明文。

三、揆之前揭說明，本件異議人對105年12月9日原法院105年度重訴字第710號發給起訴證明書（見原審卷㈠第24頁），提出異議，自應適用104年7月1日修正公布前揭條文之規定。

而依同條第7項之規定當事人應於「事實審言詞辯論終結前」提出異議，而查本件訴訟業經上訴人上訴第二審，亦有本院107年度重上字第37號民事全卷可參，就系爭起訴證明撤銷之審查範圍涉及事實認定，自應由本院審酌。

從而，異議人即利害關係人依106年6月14日修正前民事訴訟法第254條第7項規定提起本件異議，自應准許。

四、又異議人主張本案訴訟標的並非基於物權關係，且依106年6月14日增訂之民事訴訟法施行法第4條之5第2項，本件訴訟標的的權利本身並非依法應經登記，並無法適用修正前，或106年修正後有關民事訴訟法第254條第5項之要件，系爭起訴證明核發為不合法，應予撤銷云云，並提出系爭土地之土地登記謄本等件影本、台灣高等法院106年度抗字第1034號、原法院106年度聲字第297號以為釋明，經查：㈠按當事人聲請法院發給起訴證明之制度，於104年7月1日修正前民事訴訟法第254條第5項規定：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」

嗣本條項於104年7月1日修正公布，增加「當事人之起訴合法且非顯無理由」為核發起訴證明之要件，且同條第7項並增訂「當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬事實之登記者，於事實審言詞辯論終結前，他造當事人得提出異議」之救濟規定。

依修正當時適用之民事訴訟法施行法第2條前段，修正後之規定於修正施行前發生之事項亦適用之，但因舊法所生之效力不因此而受影響。

又上開規定於106年6月14日再度修正，修正之民事訴訟法第254條第5項、第11項規定：「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」

、「訴訟繫屬事實登記之原因消滅，或有其他情事變更情形，當事人或利害關係人得向受訴法院聲請撤銷許可登記之裁定。

其本案已繫屬第三審者，向原裁定許可之法院聲請之」。

㈡第按106年6月14日增訂之民事訴訟法施行法第4條之5規定，在106年6月14日修正公布前法院已發給起訴證明者，仍適用修正前之規定。

前項情形，訴訟標的非基於物權關係，或有修正之民事訴訟法第254條第9項但書、第11項情形者，被告或利害關係人亦得依修正前民事訴訟法第254條第7項規定提出異議。

綜上修法內容可知，法院在104年7月1日前核發起訴證明之事件，於106年6月14日再次修法之後，仍應適用104年7月1日修正公布之規定。

而104年7月1日修正公布之民事訴訟法第254條第5項、第7項、第8項規定：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」

、「當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬事實之登記者，於事實審言詞辯論終結前，他造當事人得提出異議。」

、「對於第五項駁回聲請之裁定及前項異議所為之裁定，均不得聲明不服」。

按查：⑴觀諸前揭條文之立法，係因民事訴訟法第254條第1項規定：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；

同法第401條第1項前段另規定：確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。

據此二規定，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，並未當然承繼當事人之地位，卻須受判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。

是民事訴訟法第254條第5項立法本旨，在於訴訟標的之「權利」，其取得、設定、喪失或變更依法應登記者，使受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，俾可避免該第三人遭受不利益，及減少受讓人於知悉有訴訟繫屬之情形而仍為受讓時，因主張善意取得而生之紛爭，以保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大。

依其立法旨趣，並未區分原告起訴之訴訟標的法律關係究係基於「物權」或「債權」請求權。

⑵至異議人提出前揭實務所認繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更「依法應登記之權利」為訴訟標的者，始在適用之列。

而依此條項發給起訴證明者，須起訴係以得、喪、設定、變更依法應登記之權利，作為訴訟標的（如基於不動產所有權而為請求），始足當之。

若起訴所主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者（如基於買賣契約所生之債權），縱使所請求給付者，為得、喪、設定、變更應經登記之「標的物」(例如不動產），亦與上開規定之要件不符，尚不能發給起訴之證明云云。

惟按我國訴訟繫屬登記，僅生公示之效果，並不生禁止處分之法律效力，惟就所有人處分時，仍會有事實上阻礙發生（如銀行貸款意願及數額），故縱僅屬「債權請求權」之爭執，但若涉及到「不動產之移轉登記請求權」之行使，當事人若透過此一繫屬註記制度，亦可相當程度保障其債權實現，其仍足以影響他人介入系爭債權標的法律關係之意願，具有防止承買人主張善意取得之功能，且對於不知情之第三人而言，能夠得知此類情事，雖僅屬單純之事實狀態註記，並不生因該訴訟繫屬是源因於物權或債權，登記即會產生不一樣的效果，異議人所認或提出之裁判，僅讓訴訟標的物權之訴訟繫屬登記，而不讓訴訟標的為債權之訴訟繫屬登記，已有限縮立法初衷（修正前），也無實質上為差別待遇的正當理由，況且訴訟繫屬登記的效果。

即是讓對於可能繼受訴訟標的的第三人能夠知悉目前涉訟之情事，況且104年修正該項條文時已明定「起訴合法」且「非顯無理由」為前提，對於當事人濫訴而以起訴登記為妨礙所有權人移轉訴訟標的，已有一定程度降低前開疑慮，故前揭裁判見解尚難比附援引。

⑶次就民事訴訟法第254條第5項所定之「為訴訟標的之權利」，與訴訟標的之法律關係有所不同，應解為訴訟標的法律關係「行使之客體」而言，否則若將民事訴訟法第254條第5項所定之「為訴訟標的之權利」，限於同法第244條第2項所表明之權利，則如於原告依物上請求權（妨害排除請求權）訴請被告塗銷某不動產所有權移轉登記之情形，因被告將該物所有權移轉登記於第三人時，並非將原告之所有權移轉於第三人，而以非訴訟標的之權利（原告對被告之物上請求權）得喪變更依法應「登記」者，不許其聲請法院發給證明以請求該管地政機關為訴訟繫屬事實之登記，顯不符該項登記原為預防被告處分該物致受讓人主張善意取得之立法意旨。

是該第254條第5項所定之「為訴訟標的之權利」，依其兼顧第三人交易之維護及訴訟當事人權益保障之立法意旨，減少受讓人於知悉有訴訟繫屬之情形仍為受讓，致因主張善意取得而生之紛爭，以保障訴訟當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大。

自無須區分原告起訴所主張訴訟標的之法律關係究係屬於物權抑或債權請求權，亦不論其係原告作為訴訟標的所表明之權利或該權利之客體（請求標的物、系爭物），只要當事人所移轉之權利，其取得、設定、喪失或變更，涉及到「不動產之移轉登記或其他依法應登記」者，均該當於該項所定聲請要件。

㈢綜上，異議人以本案訴訟所主張之訴訟標的為法定優先承購權，此土地法第34條之1屬債權之效力（土地法第34條之1執行要點第11條）所得以主張受移轉登記為系爭不動產所有權人之權利，核其權利性質，應屬「債權」，而「債權」之取得、設定、喪失或變更均不待登記即生效力，自非民事訴訟法第254條第5項所規定取得、設定、喪失或變更依法應登記之情形，顯無前開發給起訴證明規定之適用云云。

惟依前揭說明，依立法旨趣，並未區分訴訟標的法律關係究係基於「物權」或「債權」請求權，且兼顧第三人交易之維護，及訴訟當事人權益保障，防止紛爭擴大之立法意旨，異議人區分起訴訴訟標的屬物權抑或債權請求權為系爭起訴證明核發要件，為本院所不採。

準上以觀，上訴人主張其係被上訴人之派下員，就祭祀公業出售系爭不動產，主張優先承購權，請求優先承買「給付之標的物」，雖非為本案訴訟標的，惟上訴人本於上開請求權，請求異議人應予移轉登記為上訴人所有之系爭土地，其權利之取得、設定、喪失或變更，依民法第758條規定非經登記不生效力，依據前揭說明，上訴人起訴時依據修正前民事訴訟法第254條第5項規定聲請核發起訴證明，且上訴人無起訴不合法或顯無理由情形，是原審法院依上訴人之聲請，發給系爭起訴證明，並無違誤。

異議人指摘原法院發給系爭起訴證明不當，並請求撤銷起訴證明，為無理由，應予駁回。

爰裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得聲明不服
書記官 廖家莉

中 華 民 國 107 年 6 月 8 日