臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,255,20210126,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
107年度上字第255號
上訴人即附
帶被上訴人 陳欣宜
陳勝賢
詹秀香
共 同
訴訟代理人 張啟富律師
被上訴人即
附帶上訴人 吳佩容 住臺中市○○區○○路○段000號00樓

訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 繆昕翰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月8日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第735號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於民國109年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命乙○○、丙○○、丁○○連帶給付逾新臺幣236萬5470元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

乙○○、丙○○、丁○○其餘上訴及甲○○之附帶上訴均駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由乙○○、丙○○、丁○○連帶負擔百分之58，餘由甲○○負擔；

關於附帶上訴部分，由甲○○負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。

成年人如未受監護宣告，而有精神障礙或其他心智缺陷、無意識或精神錯亂已達喪失意思能力程度之情形者，其所為之意思表示無效，致不能獨立以法律行為負擔義務，即無訴訟能力。

而當事人之訴訟能力，係法院應依職權調查之事項，苟有疑義，法院不論訴訟程序進行至何程度，均有調查之義務。

最高法院106年度台上字第293號民事判決意旨參照。

查，上訴人即附帶被上訴人丙○○（下稱丙○○）於提起本件上訴後，主張其曾於民國102年間，因意外致外傷性腦傷，經臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）診斷認知功能異常，智能表現屬極重度障礙範圍，並領有重度身心障礙手冊，故於本件無訴訟訟力等語（見本院卷㈠第79至82頁、本院卷㈢第250、251頁），業據其提出該重度身心障礙證明影本為證（見本院卷㈢第287頁）及聲請本院向臺中榮總函查上情。

嗣於109年12月1日，丙○○復具狀表示其不再主張其為無訴訟能力人，亦撤回向臺中榮總函查之聲請等語（見本院卷㈢第263頁）。

惟查，丙○○訴訟能力之有無，為本院應依職權調查之事項。

本院乃於109年12月29日言詞辯論期日，命丙○○當庭書寫其姓名、出生年月日、身分證統一編號及其配偶及女兒之姓名，並以詢問方式命其回答相關問題，丙○○均能書寫及回答無誤；

本院再詢問有關其於102年間受傷之原因，及其女兒即上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）之年齡、工作情形及本件車禍發生情形，丙○○均能正常回答等情，有該日言詞辯論筆錄、丙○○當庭書寫之筆跡在卷可稽（見本院卷㈢第278至279頁、第285頁），是以審酌丙○○之書寫、對話及應答均與一般人無異，堪認丙○○於本件訴訟應有訴訟能力無訛。

二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

六、如不許其提出顯失公平者。

民事訴訟法第447條第1項第3、6款有明文。

本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）主張，丙○○、上訴人即附帶被上訴人丁○○（下稱丁○○）於原審未爭執其等應依民法187條與乙○○負連帶賠償責任，而於二審始為此主張，為新攻擊防禦方法，應不得提出。

而查丙○○、丁○○於本院提出其已盡法定代理人之監督責任，毋庸負民法第187條之連帶賠償責任之抗辯，固屬新攻擊防禦方法，衡以本件經原審判決後始確認乙○○應負賠償之範圍，且甲○○請求丙○○、丁○○賠償部分與乙○○為同一基礎事實，且不致拖延訴訟，如不許丙○○、丁○○提出上開抗辯事由，顯失公平，自應准許。

另甲○○主張乙○○於本院始就勞動能力減損部分為抵銷抗辯，為新攻擊防禦方法，不得提出。

惟查乙○○於106年1月24日，在原審先具狀主張就其因本件事故所受醫療、交通、看護、機車維修、醫療用品及營養品等費用、薪資、勞動能力減少及非財產上等損害之金額為抵銷抗辯（見原審卷㈠第108至111頁），其後雖變更其主張抵銷之項目，而未再就勞動能力減損部分主張，於上訴後再於本院增加提出勞動能力減損部分之主張，惟此應屬乙○○於原審所為抵銷之攻擊防禦方法之補充，而非新攻擊防禦方法，依首揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、甲○○主張：乙○○於104年1月23日8時37分許，騎乘車號000-000普通重型機車（下稱282-JGS號機車），由臺中市西屯區河南路沿甘河路，由北往南方向行駛至甘肅路2段交叉路口時，未減低車速並禮讓多線道車先行即逕行左轉，適伊騎乘車號000-000普通輕型機車（下稱032-QBL號機車）沿甘肅路由東往西方向行駛，經過此交叉路口時，見狀閃避不及，因此人車倒地，當場昏迷不醒（下稱系爭事故），並受有腦出血、多處臉骨骨折、眼挫傷合併結膜出血、多處撕裂傷、雙側顳顎關節盤往前不可恢復性異位合併纖維性粘連、右眼眼眶骨骨折重建術後合併右眼球內陷、右眼眼眶骨骨折術後合併複視、嗅覺異常等傷害，伊因而支出醫療費用47萬9384元、看護費用23萬7600元、交通費用2萬6014元、機車維修費用8,320元、及受有眼鏡毀損損失7,000元、工作收入損失27萬7333元、勞動能力損失668萬9988元、精神慰撫金100萬元，共872萬5639元；

丙○○、丁○○為乙○○之父母，乙○○於系爭事故發生時為未成年人，丙○○、丁○○未善盡監督之責，自應連帶負賠償責任。

而乙○○於系爭事故，為肇事主因，上訴人自應就系爭事故所受損害負擔7成過失責任，爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段、第196條規定，請求上訴人連帶賠償610萬7947元【872萬5639元X70%=610萬7947元】及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月3日起至清償日止以年息百分之5計算之利息。

二、上訴人則以：

㈠、對於甲○○主張機車維修費用8320元、醫療費用在24萬6084元範圍、看護費用在22萬8800元範圍、精神慰撫金在40萬元範圍，均不爭執，然對於甲○○請求眼鏡費用7000元部分，因甲○○未證明確實受有該項損害，及該損害與系爭事故之因果關係，不得請求；

又即使應賠償，應扣除折舊，金額亦僅為2,187元。

甲○○並未證明其請求「牙齒咬合矯正治療」15萬元與系爭事故之相當因果關係；

另「右上眼皮下垂及疤痕、右下眼瞼外翻雷射手術治療」之8萬元，實際僅支出4萬130元；

又病房升等差額費用4萬3300元，亦非醫療必要費用，不得請求；

至於交通費用2萬6014元部分，甲○○未提出其支出交通費用之證據供審認；

甲○○按醫囑需專人照護之天數應為104日，逾此部分，應無理由。

又甲○○自104年1月至105年12間，按月均有來自訴外人福星旅店股份有限公司（下稱福星旅店）所轉入之薪資，甲○○並無因系爭事故受有工作收入損失。

就甲○○請求勞動能力損失部分，其「臉部醜型」程度，並不符合勞工保險失能給付標準附表所載之失能等級第8級，故甲○○因系爭事故，因僅符合第12等級失能，減少勞動能力比例為30.76%；

而甲○○於107年4月1日至108年4月30日同時受雇於兩家公司，每月收入7萬2600元，難認其有勞動能力減損之情形；

縱使確有減損，應以扣除勞健保費用後之薪資4萬9560元計算，故自甲○○依勞動基準法第59條第2款前段規定給付2年工資補償屆滿之翌日即106年1月23日至退休時止共21年4個月又13日為計算標準，甲○○所受有勞動能力損害應為270萬5833元。

㈡、又乙○○因系爭事故，受有頭部外傷合併顱內出血以及顱底骨折、硬腦膜上出血、左眼窩骨骨折、聽力短暫性損傷及腦外傷認知功能受損等傷害，而支出醫療費用1萬7474元、交通費用5,400元、看護費用9萬6800元、並受有工作收入損失15萬9337元、勞動能力減少之損害135萬4783元、精神慰撫金30萬元，共193萬7429元，因甲○○於系爭事故，亦應負4成之過失責任，故乙○○自得與甲○○得請求之金額主張抵銷，另分別扣除甲○○、乙○○分別已領取之強制責任保險金後，甲○○僅得請求上訴人賠償114萬4956元。

㈢、又丙○○、丁○○平時對乙○○已盡相當之監督之責，惟仍無法避免本件車禍事故發生，依民法第187條第2項，自難令丙○○、丁○○負連帶賠償責任。

此外，丙○○、丁○○為乙○○之父母，因甲○○之過失致乙○○發生系爭事故受傷而擔心受怕，且須往返醫院照顧乙○○，甲○○之過失行為已不法侵害丙○○、丁○○基於父母子女之身分法益，且情節重大，爰依民法第195條第3項，請求精神慰撫金各10萬元，並與甲○○得請求之金額主張抵銷。

三、原審為甲○○一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應連帶給付甲○○538萬5054元，及自106年1月3日起至清償日止，加計法定遲延利息，並附條件為准、免假執行之宣告，另駁回甲○○其餘請求及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣並擴張上訴聲明：原判決關於命乙○○給付甲○○逾114萬4956元整本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡原判決不利於丙○○、丁○○部分廢棄。

㈢上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

甲○○之答辯聲明：上訴駁回。

另甲○○就其敗訴部分，就其中32萬788元及原審判決上訴人得抵銷之金額12萬3993元聲明不服，並附帶上訴聲明：原判決關於駁回甲○○在第一審超過31萬4528元本息及該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。

㈡上廢棄部分，上訴人應再連帶給付甲○○44萬4781元並自106年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢前項聲明，願供擔保，請准為假執行之宣告。

上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（上訴人及甲○○未聲明不服部分，均不在本院審理範圍，不予贅述）。

四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷㈢第116至118頁、280頁反面）：

㈠、不爭執事項１、乙○○於104年1月23日8時37分許，騎乘282-JGS號機車，由臺中市西屯區河南路沿甘河路，由北往南方向行駛至甘肅路2段交叉路口時，未減低車速並禮讓多線道車之甲○○先行即逕行左轉，適有甲○○騎乘032-QBL號機車沿甘肅路由東往西方向行駛，經過上開交叉路口見狀時已閃避不及，甲○○因此人車倒地，當場昏迷不醒，並受有腦出血、多處臉骨骨折、眼挫傷合併結膜出血、多處撕裂傷、雙側顳顎關節盤往前不可恢復性異位合併纖維性粘連、右眼眼眶骨骨折重建術後合併右眼球內陷、右眼眼眶骨骨折術後合併複視、嗅覺異常等傷害；

乙○○因而受有頭部外傷，依據電腦斷層檢查結果顯示：左側頭部硬腦膜上血腫合併腦水腫、腦挫傷及顱底骨折，聽力左側29分貝、右側61分貝，聽力未達失能標準。

２、於系爭事故，乙○○為肇事主因，甲○○為肇事次因【兩造對過失比例有爭執】。

３、甲○○主張其支出醫療費用47萬9384元，上訴人對其中24萬6014元不爭執【即已支出之醫療費用20萬6084元+已支出預估疤痕手術費用4萬130元】；

對於甲○○主張①後續「牙齒咬合矯正治療」及「右上眼皮下垂及疤痕、右下眼瞼外翻雷射手術治療」，預估費用19萬0000元【即15萬元+4萬元】②升等病房費4萬3300元，有爭執。

４、甲○○因系爭事故受傷，需專人全日看護【至於日數部分，甲○○主張108日、上訴人主張104日】，每日以2,200元計算。

５、甲○○於系爭事故發生當月，每月薪資未扣除勞健保費為5萬2000元。

６、附件【即原審卷第22至25頁附件一】所示，為甲○○因本件車禍至醫療院所就診日期。

７、甲○○因系爭事故受傷致眼球運動狀態符合勞工保險失能給付標準3-17、3-18，失能等級13。

另嗅覺失能部分，符合失能給付標準第5-2，失能等級13；

另臉部傷勢部分，眼周包含上、下眼皮、眉心、鼻部所有線狀痕加起來有超過8公分【是否符合勞工保險給付標準9-1及失能等級8，兩造則有爭執】。

８、032-QBL號機車於系爭事故發生時為甲○○所有，支出修理費2萬0200元（工資7,000元、零件1萬3200元），計算折舊後之損失為8,320元。

９、甲○○因系爭事故共已請領強制責任險28萬5813元。

、乙○○因系爭事故支出醫療必要費用1萬7474元。

、乙○○因系爭事故主張看護日數44日，甲○○就乙○○住院期間14日（104年2月3日至104年2月5日）不爭執；

如有看護必要，每日以2,200元計算。

、乙○○如有勞動能力減損，自107年8月12日起算，以每月2萬2000元計算。

、乙○○已領取汽車強制責任保險金5萬2319元。

㈡、爭點：１、甲○○因系爭事故所生之醫藥費用、看護費用、工作損失、勞動能力減損、交通費用、物品損失、精神慰撫金之數額應為何？２、兩造過失比例為何？３、乙○○因系爭事故所生之醫療費用、看護費用、交通費用、工作損失、勞動能力減損之數額應為何？上訴人因系爭事故所生之精神慰撫金數額為何？４、甲○○主張上訴人關於精神慰撫金部分不得主張抵銷；

另於本審追加勞動能力減損等之抵銷抗辯，因請求權已罹於時效，不得主張，有無理由？５、上訴人主張丙○○、丁○○對乙○○已為相當監督，不負民法第187條之責任，有無理由？６、甲○○依據侵權行為之法律關係，得請求上訴人連帶賠償之金額應為何？

五、得心證之理由：

㈠、關於甲○○請求部分：１、甲○○主張乙○○於上開時、地，騎乘282-JGS機車，因疏未注意減速並禮讓於多線車道之甲○○所騎乘之031-QBL機車先行，而於上開交叉路口逕行左轉，致甲○○閃避不及而人車倒地，受有前述傷害等情，為兩造所不爭，應為事實。

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

再不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第184條第1項前段、第193條第1項、第191條之2、第195條第1項分別定有明文。

查上訴人對於乙○○就系爭事故之發生為有過失，且其過失行為與甲○○所受傷害間，確有相當因果關係，並不爭執，堪認為事實，則甲○○依侵權行為之法律關係，請求乙○○賠償所受損害，核屬有據。

又按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。

前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。

民法第187條第1、2項亦有明文。

查乙○○為85年8月出生，於系爭事故發生時，為未成年人，丙○○、丁○○為其父母，亦有戶籍謄本附卷可佐（見原審卷㈠第100至101頁），應可認定。

丙○○、丁○○雖主張其已盡監督責任，無庸負法定代理人之連帶賠償責任，並據丁○○提出其與乙○○間之LINE對話記錄為證。

而查，觀之丁○○與乙○○之LINE對話內容，丁○○說：「你騎車不要闖紅燈，轉彎過馬路都要小心喔」，乙○○回覆：「我沒在闖紅燈的」，丁○○：「媽知道你很乖，只是在提醒你一下」（見本院卷㈠第78頁），惟上開對話內容，至多僅為丁○○對乙○○關心性之提醒，然尚不足以作為丁○○、丙○○對於乙○○就系爭事故之防免，有何具體之監督作為，且在該等監督作為後，仍不免損害發生之證明，則丙○○、丁○○主張其無庸負法定代理人之連帶賠償責任云云，自屬無據。

又丙○○、丁○○復未提出其他證據證明其等對於乙○○之監督並無疏懈，或縱有相當監督仍不免發生損害之情事，則依前揭規定，甲○○請求丙○○、丁○○應與乙○○負連帶賠償責任，自屬有據。

２、茲就甲○○請求上訴人賠償之各項金額，分述如下：

⑴、醫療費用部分：①甲○○主張其因系爭事故受傷，分別至中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）、臺中榮總、林口長庚醫院及基隆長庚醫院就醫治療，支出如附表所示之醫療費用等情，業據甲○○提出上開醫院診斷證明書、醫療費用收據在卷為憑（見原審卷㈠第27至34頁、37至79頁），上訴人除就其中在104年1月23日至104年2月4日期間於中國附醫就醫醫療費用17萬3513元中關於病房費用4萬3300元部分有爭執外，其餘均不爭執，則甲○○就此部分請求醫療費用24萬6084元（28萬9348元-4萬3300元=24萬6084元），應屬有據。

②另甲○○主張其因系爭事故受傷，後續仍需進行「牙齒咬合矯正治療」及「右上眼皮下垂及疤痕、右下眼瞼外翻雷射手術治療」，預估費用分別為15萬元、8萬元（含已支出40,130元）部分，為上訴人所否認。

關於「牙齒咬合矯正治療」部分，固據甲○○提出其上蓋有中國附醫醫事室印文之費用明細並記載：矯正檢查費5000元、矯正施行費14萬元、維持費5000元，矯正治療總費用15萬元等語（見原審卷㈠第80頁）。

惟覆核甲○○提出之診斷證明書，並無有關甲○○因系爭事故而致牙齒咬合問題，並須治療之記載，甲○○復未提出其預計進行之「牙齒咬合矯正治療」與系爭事故所受傷害之關聯性及治療必要性之證明，則無從准予此部分之請求。

至於「右上眼皮下垂及疤痕、右下眼瞼外翻雷射手術治療」部分，依據林口長庚醫院於104年7月29日出具之診斷證明書記載：病名：右眼眼眶骨折重建術後合併右眼球內陷；

醫囑：104年6月16日接受右眼眶骨重建手術‧‧‧持續門診治療，現仍有右上眼皮下垂及疤痕、右（誤繕為「又」）下眼瞼外翻雷射手術治療費用約8萬元（見原審卷㈠第81頁），則甲○○此部分請求，自屬有據，應予准許。

又上開8萬元雷射手術費用，甲○○已於105年11月22日支付4萬130元【其中130元為該次門診之掛號費】（見原審卷㈠第77頁），並算入附表所示之醫療費用中，故甲○○此部分應得再請求4萬元【計算式：8萬-4萬元=4萬元】。

③甲○○主張其在104年1月23日至104年2月4日期間入住單人病房、雙人病房，是中國附醫因甲○○傷勢所需而為之安排，有其醫療之必要性，且當時病房全滿，已無其他選擇，上訴人應賠償甲○○因此支出之升等病房差額，然為上訴人所否認。

而查，依據中國附醫於107年12月6日院醫事字第1070016530號函回覆本院表示：甲○○於上開時間在本院住院，床位係依病人選擇差額床位等級安排床位；

又依該函檢附之住院通知單顯示甲○○之胞姐吳宛瑜就病房等級勾選順序，順序1為特等病房（一人一間）、順序2為雙人病房（二人一間），並未勾選一般病房（四人一間）（見本院卷㈠第136至137頁）；

另本院再函詢中國附醫有關上開期間該院是否仍有健保病房可供入住乙情，據該院回覆：入住差額病房係依病人需求簽住，非住院期間無健保房可供入住（見本院卷㈢第59至61頁），則甲○○主張其入住單人、雙人病房是醫院之安排云云，已屬無據。

又衡以病患住院目的，無非在使醫生便於掌握病患病情，即時施以治療，是以依全民健保給付而住院治療，依全民健康保險法規定，其病房等級均有一定規格設備，當不會僅因入住健保病房而影響治療效果，是以除醫院認有感染風險或醫療之考量，而有入住升等病房之必要外，病患選擇較高等級病房致生之差額，應非醫療之必要費用。

故甲○○既未舉證舉明其因有醫療上之必要性而需入住升等病房，則其請求上訴人應給付其自104年1月23日至104年2月4日之單人病房差額2萬6,000元、雙人病房差額1萬7,300元，洵屬無據。

至於吳佩如聲請訊問證人吳宛瑜，欲證明當時係因無健保病房可供選擇等情，惟此與中國附醫函詢結果不符，自無訊問該證人之必要，附此說明。

④從而，甲○○本件得請求之醫療費用應為28萬6084元【計算式：24萬6084元+4萬元=28萬6084元】。

⑵、看護費用部分：甲○○主張其因系爭事故受傷，需專人看護108日，每日看護費用為2,200元，共計23萬7600元。

上訴人對於每日看護費用金額，並無爭執，惟主張甲○○所需看護日數應為104日，甲○○在104年6月15日至同年月18日至林口長庚醫院住院期間，因該院於104年7月29日開立之診斷證明書醫囑上並未有甲○○需專人看護等語之記載，此4日自不應計入看護日數云云。

而查，甲○○因接受右眼眶骨重建手術，在104年6月16日至18日至林口長庚醫院住院，有該院於104年7月29日出具之診斷證明書為證（見原審卷㈠第30頁），該診斷證明書雖未記載甲○○需專人照顧等語，惟觀之甲○○另於105年6月21日至23日，亦因接受右眼眶骨重建手術，而至林口長庚醫院住院，依該院於105年7月13日出具之診斷證明書記載：「住院期間需專人照顧」（見原審卷㈠第33頁），則衡以甲○○上開2次住院，均係接受右眼眶骨重建手術，而104年6月16日至18日，距系爭事故發生時間較近，傷勢程度應較105年6月間嚴重，在105年6月21日至23日住院期間尚且需專人照顧，則在104年6月16日至18日之住院期間，衡情應更有專人照顧之必要，故而甲○○主張此4日住院期間，需專人照顧，自屬有據。

是以，本件應認甲○○請求看護費用23萬7600元【計算式：108日X2,200元=23萬7600元】，為有理由。

⑶、交通費用部分：甲○○因系爭事故受傷，至中國附醫、臺中榮總、林口長庚醫院及基隆長庚醫院就診日期如附件所示（即原審卷㈠第22至25頁起訴狀附件一），為兩造所不爭執（見不爭執事項６），應為事實。

上訴人雖否認甲○○有搭乘計乘車就醫之事實及必要，惟查，甲○○因系爭事故受有腦出血、多處臉骨骨折、眼挫傷合併結膜出血，右眼存有複視情形，影響行走及駕駛交通工具等情，有中國附醫之診斷證明書在卷可參（見原審卷㈠第31頁），則依甲○○受傷情形，應不宜自行駕車前往就診，則其主張有搭乘計程車往返醫療院所之必要，並非無據。

又縱使甲○○係由親友駕車接送往返醫療院所就診，因此所支出之勞力，非不得以計程車車資予以評價，況此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般搭乘計程車之情形，認被害人受有相當支出計程車車資之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨。

而以甲○○在105年5月前居住在臺中市○區○○路0段0號（下稱太原路住處），自105年5月起搬遷至臺中市○○區○○路0段000號（下稱興安路住處），而太原路住處距離中國附醫約2公里，計程車車資單程為105元、距離臺中榮總約10.5公里，計程車車資單程為285元、至林口長庚醫院須先乘車至水湳統聯站，距離約3.3公里，計程車車資單程為130元，由水湳統聯站搭乘客運至統聯林口站，客運票價為220元、至基隆長庚醫院先乘車至太原火車站，距離約2.2公里，計程車車資單程為110元，由太原火車站搭火車往基隆火車站，火車票價單程為429元，再由基隆火車站乘車前往醫院，距離約5.2公里，計程車車資單程為190元。

又其興安路住處距離中國附醫約2.7公里，計程車車資單程為115元、距離臺中榮總約10.5公里，計程車車資單程為295元、至林口長庚醫院須先乘車至水湳統聯站，距離約3.2公里，計程車車資單程為125元再由水湳統聯站搭乘客運至統聯林口站，客運票價為220元、至基隆長庚醫院須先乘車至太原火車站，距離約1.2公里，計程車車資單程為105元，由太原火車站搭火車往基隆火車站，火車票價單程為429元，再由基隆火車站搭乘計程車前往醫院，距離約5.2公里，計程車車資單程為190元等情，有甲○○於原審提出之網頁地圖、客運票價網頁、火車票價網頁、計程車車資試算網頁等可佐（見原審卷㈠第227至250頁），堪信為真。

則依此計算，堪認甲○○請求交通費用2萬6,014元，應屬有據。

⑷、機車維修費用部分：甲○○主張032-QBL號機車在系爭事故發生時為其所有，支出修理費2萬200元（工資7,000元、零件1萬3200元），計算折舊後之損失為8,320元，為上訴人所不爭執（見不爭執事項８），則甲○○此部分之請求，自應准許。

⑸、眼鏡毀損損失部分：甲○○主張其佩戴之眼鏡於系爭事故發生時受損，請求上訴人賠償其損失7000元等情，據其提出小林眼鏡公司出具之101年6月30日發票為證（見原審卷㈠第35頁），而為上訴人所否認。

甲○○雖引用民事訴訟法第222條規定，請求本院審酌其受損數額，惟依該條第2項規定：當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

則甲○○仍應先證明其受有損害之事實，而在無法證明其數額，或證明數額顯有困難時，始由本院予以審酌。

本件甲○○並未舉證證明其於系爭事故發生時確有佩戴眼鏡，且該眼鏡係因系爭事故受損，縱甲○○提出其曾有購買眼鏡之事實，仍無法證明其確實受有損害，故其此部分之請求，自難准許。

⑹、工作收入損失部分：甲○○主張其因系爭事故受傷，不能工作期間為自104年1月23日至104年4月23日，雖一度復職，但因進行右眼眶骨復位手術，自104年4月26日至104年5月12日、104年6月15日至104年7月19日、105年6月20日至105年7月10日，共計160日無法進行工作，以事故當月薪資5萬2,000元計算，工作收入損失共27萬7,333元等語，為上訴人所否認。

而查，甲○○於系爭事故時，任職於福星旅店擔任訂房業務經理，當月薪資為5萬2,000元（尚未扣除勞健保），於105年12月12日自福星旅店退出勞工保險等情，有員工在職證明書、薪資單、存摺內頁及勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審卷㈠第82、83、251至254頁、本院卷㈡第42頁）。

再依據甲○○提出其薪資轉帳用帳戶存摺內頁顯示，於104年1月至105年12月在福星旅店任職期間，甲○○仍按月自福星旅店受領扣除勞健保後之4萬多元之薪資（見原審卷㈠第251至254頁、本院卷㈢第29至35頁），足見甲○○並未因系爭事故，因治療或住院請假而遭福星旅店扣薪或減少收入之情形，則甲○○主張其受有160日工作收入之損失27萬7333元，應無理由。

甲○○雖主張福星旅店每月匯入薪資部分，係福星旅店依據勞動基準法第59條之規定給予之薪資補償云云，惟未據甲○○提出相關事證證明福星旅店上開給付部分係基於職業災害補償所為，則無從認定甲○○此部分主張為事實。

另甲○○復稱其在104年7月6日已將9萬0139元退還福星旅店，則其至少有此部分工作收入損失云云，惟自甲○○提出之薪資轉帳帳戶交易明細，並無於該日有上開金額之匯出，甲○○復未提出相關證據證明，則難為其有利之認定。

⑺、勞動能力減少之損失部分：①甲○○主張其因系爭事故所受傷害，屬失能等級第7等級，造成勞動能力減少69.23%，以每月薪資5萬2,000元計算，並依霍夫曼計算法計算自104年1月23日起至法定退休年齡即127年6月5日止，共280個月，所受勞動能力損失為668萬9,988元等語，惟上訴人則以甲○○失能等級只有12級，喪失勞動能力比例為30.76%等語置辯。

而查，依據臺中榮總於106年1月5日中榮醫企字第1064200034號回函說明：甲○○之嗅覺喪失，應為104年1月23日車禍後導致頭部外傷所引起，符合勞工保險失能給付標準附表第5-2項「鼻未缺損，而鼻機能遺存顯著失能者」，屬勞工保險殘廢給付標準表所示失能等級第13等級（見原審卷㈠第93頁、197頁反面）。

另關於甲○○之眼睛傷勢部分，據中國附醫於106年11月7日院醫行字第1060014999號函檢送鑑定報告，並說明：甲○○於106年4月3日檢查結果，右眼最佳矯正視力為一點零，左眼最佳矯正視力為零點九，右眼下眼瞼有攣縮遲退狀況，造成雙眼外觀不對稱；

右眼有下斜視及雙眼複視狀況，右眼下斜視及雙眼複視無法靠配戴稜鏡改善，造成代償性頭部傾斜視物，無法正常平視及雙眼同步轉動；

右眼視野為上半部局部缺損，左眼視野為正常等情，認甲○○上眼瞼未符合附表第3-20至3-23項之狀態，惟眼球運動狀態符合3-17及3-18（見原審卷㈠第156頁），而對照勞工保險失能給付標準，失能等級為13級。

此外，中國附醫上開鑑定報告雖另就甲○○臉部傷勢，認符合勞工保險失能給付標準第9-1項，顏面部8公分以上之線狀痕，惟於該鑑定報告亦記載：106年3月29日至整形外科門診檢查，眼周包含上下眼皮、眉心、鼻部所有線狀痕加起來有超過8公分（見原審卷㈠第156頁），再參諸勞工保險失能給付標準有關失能種類「頭、臉、頸部醜形」中有關失能項目9-1之失能狀態為「女性被保險人頭部、顏面部或頸部受損壞致遺留顯著醜形者」之失能審核標準，所謂「顯著醜形」依下列範圍為準：㈠在頭部遺存直徑8公分以上之瘢痕者。

㈡在顏面部遺存直徑5公分以上之瘢痕，或8公分以上之線狀痕，或不同部分之線狀痕達12公分以上，或直徑3公分以上之組織凹陷者。

㈢在頸部，下頜部遺存直徑8公分以上之瘢痕者（見原審卷㈠第204頁），而甲○○臉部線狀痕部分，是眼周包含上下眼皮、眉心、鼻部之不同部位線狀痕加起超過8公分，並非「同一部位超過8公分」，或「不同部位超過12公分」之情形，則與勞工保險失能給付標準失能等級9-1之情形有別。

雖然甲○○另提出其臉部照片（見本院卷㈢第255頁）欲證明其臉部傷勢符合失能等級9-1之情形，惟該等照片係平面呈現甲○○之臉部狀態，且照片與實體之比例為何不明，實無從逕自該照片即認甲○○確有同一部位8公分以上或不同部分12公分以上之線狀痕之情形，即難逕認甲○○主張為事實。

因此，甲○○關於眼球運動狀態符合勞工保險失能給付標準之失能等級13；

嗅覺部分，符合勞工保險失能給付標準之失能等級13。

再依勞工保險失能給付標準第6條第3款規定前段，符合本標準附表之第14等級至第1等級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級再升1等級核定之，故甲○○失能等級應為第12等級。

又勞工保險失能給付標準附表所載失能等級雖有15級，但第1級、第2級、第3級依該表所載之身體失能狀態均為終身不能從事任何工作，故為100%喪失勞動能力，扣除第2級、第3級後，實際僅有13級，每一級差距為7.69 %（100%÷13＝7.69 %），而以7.69%為第15級，往上計算每級均加7.69%，則甲○○上開失能等級12級經換算之結果，減少勞動能力之比例應為30.76%。

而勞工保險條例第53條附表即「勞工保險殘廢給付標準表」關於身體障害狀態及殘廢等級之分類，雖係針對勞工保險給付所為之規定，但針對一般損害賠償，不失為重要之參考標準，而兩造就本件關於就勞動能力減少程度，依據「勞工保險殘廢給付標準表」所示殘障等級做為認定之依據，均無意見，是本院依據上開標準表而為判斷，應無不合。

②又按民法第193條第1項所謂喪失或減少勞動能力，謂職業上工作能力全部或一部滅失之意。

而喪失或減少勞動能力損害賠償之本質，學說上有所得喪失說與勞動能力喪失說之爭，所得喪失說認為損害賠償制度之目的，在於填補被害人實際所生損害，故被害人縱然喪失或減少勞動能力，但如未發生實際損害，或受傷前與受傷後之收入並無差異，自不得請求加害人賠償；

反之，勞動能力喪失說認為被害人因身體或健康受侵害，以致喪失或減少勞動能力本身即為損害，並不限於實際所得之損失，勞動能力雖無如一般財物之交換價格，但透過僱傭或勞動契約方式，事實上有勞動力之買賣，工資乃其對價，故勞動能力實為一種人力資本，依個人能力，而有一定程度之收益行情，故喪失或減少勞動能力本身即為損害，至於個人實際所得額，不過評價勞動能力損害程度之資料而已。

我國實務上，參以最高法院61年台上字第1987號判例意旨認：「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準」；

最高法院63年台上1394號判例意旨亦認：「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。」

之看法，均採勞動能力喪失說。

③查，甲○○於系爭事故發生時每月薪資5萬2,000元，再審酌其為嶺東科技大學畢業，且長期從事飯店經營工作，具有充分之社會經驗及專業能力，應可獲得相當之薪資，其主張每月工資為5萬2,000元，應為可採。

至上訴人主張每月工資之計算應再扣除勞健保費云云。

惟勞工每月依法應提繳之勞保或健保費部分，僅係僱主自應給付勞工之薪資中先行代扣繳納，原屬勞工所得之一部分，上訴人主張非甲○○之實際所得，應予扣除云云，並不足採。

又上訴人雖辯以甲○○於系爭事故發生後，仍繼續領取工資，無勞動能力減損云云，惟與上開我國實務所採「勞動能力喪失說」不合，應無可採。

是以，依甲○○每月薪資5萬2000元計算上述減少勞動能力之比例，則甲○○因勞動能力減少所受之損害每月為15,995元【5萬2000元X30.76%=1萬5995元，元以下四捨五入，下同】。

復查甲○○為62年6月5日生，自系爭事故發生時之104年1月23日起至法定退休年齡65歲（127年6月5日止）尚有280個月又9日，甲○○僅請求280個月之損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為289萬7541元【計算方式為：15,592×185.0000000=2,897,540.0000000。

其中185.0000000為月別單利(5/12)%第280月霍夫曼累計係數】。

從而，甲○○請求上訴人賠償勞動能力減損數額，於289萬7541元之範圍內，為屬可採，逾此部分之請求，則屬無據。

⑻、精神慰撫金部分：按慰撫金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。

故所謂「相當」，自應以實際加害情形與其人格權影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。

查，甲○○因系爭事故受有前述傷害，除須奔波醫院接受手術等治療外，並須忍受傷勢所引發之不適與疼痛，自受有精神上之痛苦，其請求非財產上之損害，自屬有據。

再審酌甲○○為大學畢業，事故發生時任職飯店業務經理，未婚，名下有不動產3筆，汽車1部，103年、104年所得給付總額分別為52萬2,454元、65萬6,820元；

乙○○事故發生時為大學生，名下無不動產，103年、104年所得給付總額分別為3萬8,685元、1,150元；

丙○○為高職畢業，領有身心障礙手冊，名下有不動產3筆，汽車1部，103年、104年所得給付總額分別為16萬7,413元、8萬280元；

丁○○為高職畢業，名下有不動產5筆，103年、104年所得給付總額分別為46萬35元、51萬4,021元等情，業據兩造各自陳明在卷（見原審卷㈠第221頁、卷㈡第21頁反面），並有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表附於原審卷㈡證物袋可佐。

本院審酌乙○○過失情節及甲○○所受痛苦之程度及兩造身分、地位、財產、社會經濟狀況等一切情狀，認甲○○請求精神慰撫金90萬元，應屬適當，逾此部分請求，則不准許。

⑼、基上，甲○○因系爭事故所受之損害應為435萬5559元【計算式：28萬6084元+23萬7600元+ 2萬6,014元+8,320元+289萬7541元+90萬元=435萬5559元】３、過失比例部分：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

惟法院於裁量賠償金額減至何程度或為完全免除時，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重決定之（最高法院96年度台上字第90號判決意旨參照）。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免過苛，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。

換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。

次按行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，行經無號誌之交岔路口，均應減速慢行，作隨時停車之準備；

汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項第2款、第94條第3項分別定有明文。

查乙○○因疏未注意減速及少線道車左轉彎未讓多線道車先行，而貿然左轉上開甘肅路之無號誌交岔路口，致騎乘032-QBL機車，亦未充分注意車前狀況之甲○○閃避不及，人車倒地而受傷等節，為兩造所不爭；

且本件經臺中市車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果認乙○○於系爭事故為肇事主因、甲○○為肇事次因，兩造亦不爭執，堪認為事實。

而衡以乙○○行經無號誌交叉路口，並行駛於少線車道，本應讓甲○○先行，且如乙○○減低速度，亦可注意甲○○將騎乘機車通過交叉路口，而能採取避免車禍發生之必要措施；

又審酌甲○○係直行於多線車道，雖亦未注意車前狀況減速慢行，然過失情節，顯較乙○○輕微，因此，斟酌甲○○、乙○○之具體過失情狀，認為甲○○應負擔百分之30之過失責任、乙○○應負擔百分之70之過失責任。

上訴人主張甲○○應負百分之40之過失責任云云，應無可採。

因此，本件適用過失相抵後，甲○○得請求之賠償金額應為304萬8891元【計算式：435萬5559元X70%=304萬8891元】。

４、另按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；

被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。

經查，甲○○因本件車禍事故，已領取強制責任保險金28萬5813元，為兩造所不爭（見不爭執事項９），故此部分款項自應從甲○○得請求金額中扣除，則甲○○得請求金額應為276萬3078元【計算式：304萬8891元－28萬5813元＝276萬3078元】。

５、綜上，甲○○依據民法第184條第1項前段、187條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段、第196條規定，請求上訴人連帶賠償276萬3078元，為屬有據。

㈡、關於乙○○主張抵銷部分：１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第334條第1項定有明文。

查，乙○○主張甲○○關於系爭事故亦有過失，並致其受有頭部外傷合併顱內出血以及顱底骨折、硬腦膜上出血、左眼窩骨骨折、嗅覺喪失、聽力短暫損傷等情，據其提出中國附醫診斷證明書為證（見原審卷㈠第114至119頁），且為甲○○所不爭，堪予認定。

則乙○○自得依據侵權行為之法律關係，請求甲○○賠償其損害。

故乙○○主張就其對甲○○之過失侵權行為損害賠償債權，與其對甲○○所負之過失侵權行為損害賠償債務，主張抵銷，核屬有據。

另甲○○以乙○○於本院追加勞動能力減損、醫療費用、交通費用部分，應已罹於時效，不得再主張抵銷等語。

惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。

民法第337條定有明文。

因此，乙○○如於得行使損害賠償請求權逾2年始追加部分，固罹於時效，惟於時效完成前，其債務已適於抵銷者，亦得抵銷，自不待言。

２、茲就乙○○請求賠償即主張抵銷之各項金額，分述如下：

⑴、醫療費用部分：乙○○主張其因系爭事故受傷，支出醫療費用1萬7474元，據其提出醫療費用收據為證（見原審卷㈠第120至132頁、本院卷㈠第83至84頁、卷㈢第107頁），亦為甲○○所不爭執（見不爭執事項），應為事實。

乙○○就醫療費用分別在原審於106年1月24日主張抵銷1萬2564元（見原審卷㈠第108至111頁），於107年11月1日在本院追加抵銷3250元（見本院卷㈠第73頁），於109年10月8日在本院追加抵銷1660元（見本院卷㈢第98頁）。

其中在106年1月24日主張抵銷之醫療費用，均係在104年2月5日以後始產生之費用（見原審卷㈠第1 20至132頁），並未罹於時效；

另在107年11月1日追加抵銷部分，有關乙○○因系爭事故受傷，事後在106、107年間至中國附醫就診所生之醫療費用（見本院卷㈠第83至84頁）；

及109年10月8日追加抵銷部分，有關乙○○因系爭事故受傷，事後在108年、109年至中國附醫就診所生之醫療費用，亦均未罹於時效。

至於乙○○在107年11月1日追加抵銷其在10 4年1月23日至中國附醫就診支付720元醫療費用部分（見本院卷㈠第83頁），固已罹於時效，然其債務於時效未完成之前，已適於抵銷，依民法第337條之規定，亦得為抵銷。

⑵、看護費用部分：乙○○主張其因系爭事故受傷，住院期間及後續1個月，共44日皆由親屬照護，比照僱用職業看護以每日2,200元計算，所需看護費用共9萬6,800元等語，甲○○則對於乙○○於住院期間14日（104年2月3日至104年2月5日）須專人看護，及每日以2,200元計算乙節不爭執，逾此部分則認無看護必要。

而查，乙○○所受上開傷害，於104年1月23日急診入院，至104年2月5日出院，目前因持續性頭暈以及顱神經損傷，需專人照護1個月並須持續門診追蹤治療等情，有中國附醫診斷證明書附卷可稽（見原審卷㈠第114頁），堪認乙○○主張其於住院期間及後續1個月，共44日均有專人照護之必要，應屬有據。

甲○○雖提出乙○○臉書照片發文，主張乙○○於系爭事故發生後未滿一個月即至墾丁遊玩、經常與家人外出聚會，並無專人看護之必要云云。

惟查乙○○雖於系爭事故受傷，然並非達無法行動之程度，縱於車禍發生後，偶與親友外出聚餐、出遊，如有家屬陪伴照料，亦不失為看護之方法，況甲○○所提乙○○於臉書之照片發文，亦僅呈現拍照時之狀態，並無從推認乙○○無專人照護之必要，甲○○以上開臉書照片發文做為認定乙○○於住院後1個月無需人看護云云，並無足採。

因此乙○○主張所需看護日數44日，看護費用為9萬6,800元【計算式：2,200元×44日＝96,800元】，應屬有據。

⑶、交通費用部分：乙○○主張系爭事故受傷，有搭乘計程車往返醫院之必要，並支出交通費5,400元，而為甲○○所否認。

查，乙○○因系爭事故致其受有頭部外傷合併顱內出血以及顱底骨折、硬腦膜上出血、左眼窩骨骨折、嗅覺喪失、聽力短暫損傷等情，如前所述，且依據中國附醫107年5月23日之診斷證明書記載，乙○○仍偶發性眩暈，專注力無法集中，發作頻率仍頻繁等語（見本院卷㈠第44頁），應不宜自行駕車前往就醫，而有搭乘計程車之必要。

又縱使係由親友駕車接送往返醫療院所就診，因此所支出之勞力，非不得以計程車車資予以評價，業如前述，則乙○○請求往返醫院之交通費用，自屬有據。

而查乙○○住處即臺中市○○區○○街0巷00號距離中國附醫約4.5公里，並依臺中市計程車里程運價換算參考表所示，105年5月15日前依舊表計程運價，4.5公里為145元，自105年5月15日起依新表計程運價，4.5公里為160元，此有臺中市政府105年4月29日府授交運字第1050090068號公告可佐（見原審卷㈡第19頁），再參以乙○○所提之醫療費用收據，則乙○○主張104年2月5日（出院，單程）、2月12日、2月13日、2月16日、2月23日、2月24日、3月3日、3月5日、3月14日、5月2日、7月9日、7月20日、105年4月30日、106年1月2日，106年2月2日、2月9日、107年4月11日、4月18日、5月23日等期日至中國附醫之交通費用為5545元【計算式：（145元×單趟1×1次）＋（145元×來回2×12次）＋（160元×來回2×6次）＝5545元】，故其請求甲○○賠償5400元，應屬有據。

又乙○○於107年11月1日追加請求之106年2月2日、2月9日、107年4月11日、4月18日、5月23日所發生之交通費用部分（見本院卷㈠第64頁、73頁），距請求之107年11月1日尚未罹於2年時效，甲○○此部分之時效抗辯亦無理由。

⑷、工作收入損失部分：乙○○主張其在太初有限公司（下稱太初公司）經營之餐廳擔任服務生，每月領取工資13,500元，因於上班途中發生系爭事故而受傷，太初公司在104年1月31日辦理將其退保手續，甲○○應賠償其自104年1月23日起至105年1月16日無法工作期間之損失共159,337元等語，為甲○○所否認。

查依據乙○○之勞工保險被保險人投保資料表（明細）顯示，乙○○在104年1月21日至同年月31日投保單位為太初公司（見本院卷㈠第43頁），另據乙○○所提出其上蓋有太初公司及負責人楊岱燕印文之勞工保險職業傷病門診單、勞工保險職業災害自墊醫藥費用核退申請書及給付收據，並載有乙○○之工作內容為餐廳服務生、騎車上班發生車禍等文字（見原審卷第293至294頁），堪認乙○○主張其在104年1月21日至太初有限公司擔任餐廳服務生，而因車禍住院，嗣經太初有限公司在同年月31日予以退保等情，應屬真實。

復據太初公司出具之乙○○之在職證明書記載：到職日期為104年1月21日，離職日為104年1月23日，職稱為計時人員，上班時段9至14時，一小時115元，是衡以乙○○於系爭事故發生時為大學生，從事計時之兼職工作，尚屬合理。

則乙○○主張其因系爭事故受傷而離職，而無法繼續從事兼職工作，受有無法工作之損失，洵屬可採。

而參諸前述中國附醫診斷證明書所載，乙○○於住院期間及後續1個月需專人照顧，則此期間自不宜工作，則乙○○請求44日、每日5小時、每小時115元之工作損失，共2萬5300元【44日X5小時X115元=2萬5300元】，應屬有據。

另乙○○雖主張其至105年1月17日止始能恢復工作，而請求至105年1月16日之無法工作之損失云云，惟未據其提出證據證明其在住院及後續休養1個月後，仍有無法工作之情形，即無從為其有利之認定。

⑸、勞動能力減少之損失部分：乙○○主張其因系爭事故受傷，受有勞動能力減少之損失部分，經送中山醫學大學附設醫院鑑定，依該院之鑑定意見以：依據中國附醫於107年05月23日開立之診斷證明書所載「目前仍偶發性眩暈頭痛，專注力無法集中，發作頻率仍頻繁。

建議繼續追蹤治療，因神經系統之病變，通常無礙勞動，但由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀」，即可符合勞工保險條例失能給付標準附表第2-5項之狀態。

乙○○之傷勢既符合勞工保險條例失能給付標準附表第2-5項，依其情形，其失能等級為13，依據勞工保險殘廢（失能）等喪失或減少勞動能力比率表，其勞動能力減損之比例為23.07%（見本院卷㈡第97頁）。

乙○○既受有勞動能力減損之損害，兩造對於損害期間自107年8月12日起算，每月以2萬2000元計算乙節並不爭執（見不爭執事項），則乙○○每年受有勞動能力減少之損失為6萬0905元【2萬2000元X12個月X23.07%=6萬0905元】，乙○○為85年8月12日出生，自107年8月12日起至法定退休年齡65歲（即150年8月11日）尚有43年，則乙○○受有勞動能力減少之損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為141萬8664元【計算方式為：60,905×23.00000000=1,418,664.00000000。

其中23.00000000為年別單利5%第43年霍夫曼累計係數。

採四捨五入，元以下進位】，故乙○○主張其所受勞動能力減少之損害為135萬4783元，應屬有據。

又乙○○於107年11月1日追加請求勞動能力減損部分，雖已罹於2年時效，然在時效完成前，此部分之損害賠償請求權既已成立，已適於抵銷，依民法第337條之規定，亦得抵銷。

⑹、精神慰撫金部分：乙○○因系爭事故受有左側頭部硬腦膜上血腫合併腦水腫、腦挫傷及顱底骨折等頭部外傷，其精神及肉體自受有痛苦，其依民法第195條第1項規定，請求甲○○賠償其非財產損害，固屬有據。

惟按慰藉金請求權，與財產上損害賠償請求權不同。

慰藉金請求權，須經加害人以契約承諾，或經被害人起訴，被害人之「要償意思」始為確定。

觀民法第195條第2項規定，可得引伸而明。

在此「要償意思」未確定前，性質上不適於供抵銷之用。

最高法院70年度台上字第2143號民事裁判意旨參照。

因此，乙○○就精神慰撫金之請求權，既未得甲○○以契約為承諾，復未依起訴方式請求甲○○賠償，性質上不適用抵銷，故乙○○此部分為抵銷之抗辯，即無可採。

⑺、乙○○因系爭事故所受之損害，並計算前述應負擔之7成過失比例，再扣除乙○○已領取之汽機車強制責任保險金5萬2319元後，本件可抵銷金額為39萬7608元【計算式：（1萬7474元+5400元+9萬6800元+2萬5300元+135萬4783元=149萬9757元）X30% -5萬2319元=39萬7608元】。

㈢、關於丙○○、丁○○主張抵銷部分：按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文，此乃保護基於父母或配偶與本人之親密關係所生之身分法益所為之規定。

又為免此項身分權所蘊含之權利過於廣泛，立法者尚加諸需此項身分權受侵害而情節重大之要件，始有本項適用。

至何謂身分權受侵害而屬情節重大，依前開實務見解係以請求權人與被侵害人間父母子女關係之親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益已完全剝奪，諸如呈現植物人狀態、受監護宣告等無法照顧自己生活需仰賴父母子女之長期照料，已難期待其回應父母子女間之親情互動、相互扶持之情感需求，至若被侵害人僅係身體受傷，父母子女及配偶固雖感受精神上之痛苦，惟請求權人與受侵害人間之親情倫理互動、相互扶持之權利尚非因此即遭剝奪，難認係本條項規定之身分權侵害而屬情節重大。

查丙○○、丁○○固主張其為乙○○之父母親，其因乙○○受傷而有精神上痛苦等語。

惟查，乙○○雖因系爭事故受有左側頭部硬腦膜上血腫合併腦水腫、腦挫傷及顱底骨折等傷害，並存有局部遺存頑固神經症狀等情，業如前述，丙○○、丁○○為乙○○之父母，衡情雖必因此引來精神上痛苦，惟此項痛苦，乃源自於身分關係之感同深受，難謂已造成其等與乙○○之間在身分關係上發生疏離、剝奪，或其他須加以重建等情節重大之質量變化，堪可認甲○○對乙○○所為傷害結果，尚未剝奪丙○○、丁○○基於父子、母子關係與乙○○間關於家庭圓滿之親情、倫理互動，是以甲○○雖過失傷害吳松珂之身體，然尚非侵害丙○○、丁○○之身分法益。

是以丙○○、丁○○依民法第195條第3項，請求甲○○賠償其等非財產上之損害，並主張抵銷，自不予准許。

㈣、基上，本件甲○○得請求之金額，經與乙○○上述得請求並適合抵銷之金額，互為抵銷後，應為236萬5470元【276萬3078元-39萬7608元】。

六、綜上所述，甲○○依據侵權行為之法律關係，請求上訴人應連帶賠償236萬5470元及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，並無不合，乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分超過114萬4956元本息之範圍不當，求予廢棄改判，另丙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等之上訴。

另其他不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，甲○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分駁回其中44萬4781元本息之請求不當，求予廢棄為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科
法 官 李慧瑜
正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳秀鳳

中 華 民 國 110 年 1 月 26 日