臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,351,20190320,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第351號
上 訴 人 蕭鴻舟


訴訟代理人 李明海律師
複 代理 人 廖于禎律師
被 上訴 人 中租迪和股份有限公司

法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 陳俊銘
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國107年4 月19日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2752號第一審判決提起上訴，本院於108年2月27日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。

本件上訴人於民國106年6月28日、同年7月25日具狀向原法院民事執行處就分配表之分配聲明異議，經執行法院於106年8月9日通知上訴人有債權人反對陳述之情形，自上訴人受通知之日起於同年8月17日具狀向執行法院為起訴之證明等情，業經本院調原法院105年度司執字第90931號執行卷審認無訛，是上訴人於原審提起本件分配表異議之訴程序合法，先予敘明。

乙、實體方面

一、上訴人主張：被上訴人對債務人○○建設有限公司（以下簡稱久信公司）聲請強制執行並行使抵押權，經原法院併入該院105年度司執字第90931號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，拍賣○○公司不動產得款新台幣（下同）10,281萬2,000元，於106年7月3日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年月31日實施分配。

被上訴人分配拍賣所得款項，係依據其與久信公司間之借貸契約並設定抵押權，然被上訴人以第一順位抵押權人受分配，於系爭分配表表一次序4受分配5筆「債權利息」（實為違約金債權）以年息20％計息，及表二次序11以普通債權人身分受分配「債權利息」（亦為違約金債權），同以年息20％計息，依○○公司與被上訴人之借貸契約關於違約金約定顯失公平。

而債務人久信公司之信託帳戶內應尚存有未動用完之款項，被上訴人自可就該信託帳戶之款項予以扣除，但被上訴人並未為之，除就拍賣○○公司不動產所得款項予以分配較多分配款外，再加上被上訴人與○○公司所簽訂之借貸契約一年之利息為7.7％，及違約金20％、手續費款，已逾27.7％以上，違反行政院消費者保護委員會關於消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項有關「遲延利息及違約金」部分及金融消費者保護法第4條第1項本文，並有違民法第247條之1及消費者保護法第12條規定。

足見債務人○○公司與被上訴人所約定之違約金過高，應予以酌減。

債務人久信公司怠於行使此項權利，伊為能分配獲得更多款項以滿足債權，依民法第242條規定，以債權人地位代位債務人○○公司行使權利等語，並於原審聲明：系爭分配表其中表一次序4債權利息230萬4,247元、230萬4,247元、230萬4,247元、230萬4,247元、2 56萬2,740元利息，及表二次序11債權利息3,516萬1,096元，應予剔除。

二、被上訴人則以：伊與債務人○○公司約定利率及違約金計算方式均未逾年息20％，雙方約定還款方式及金額，符合債務人開發興建不動產計畫所得支付之規劃並為不動產專案融資之常態。

伊與久信公司間之借貸契約約定利率之計算方式均為：預計收取利息總額除以借貸本金除以24（借款期間）再乘以12（週年期），故約定利率實均為週年利率7.7％，均符合民法第205條約定利率上限之規定。

○○公司自104年7月17日起未依約清償約定本息，經伊以存證信函通知，伊係於○○公司違約後，以剩餘借貸本金加計按週年利率20％計算之違約金作為請求金額，本件貸款契約並無顯失公平之處。

債務人○○公司為建設公司，向伊為營建貸款取得資金建屋出售，亦非消費者保護法所欲保護之消費者或金融消費者保護法所謂之金融消費者等語，資為抗辯。

三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡第一項廢棄部分，臺灣臺中地方法院105年度司執字第90931號強制執行事件於106年7月3日製作之分配表，其中表一次序4「債權利息」20％利息5筆金額230萬4,247元、230萬4,247元、230萬4,247元、230萬4,247元、256萬2,740元部分，應予剔除。

表二次序11「債權利息」20％利息3,516萬1,096元部分，應予剔除。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

兩造於本院各自補充陳述如后：㈠上訴人部分：兩造之爭點在於本件有無「消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項」之適用，縱現今被上訴人仍與農（漁）會信用部同為非金管會公告之金融服務業者，惟農（漁）會信用部已依主管機關要求依循「消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項」完成契約修正並函報行政院農業委員會以接受督導，被上訴人豈有無須併同遵循之理？苗栗地院另案判決兩造均屬自然人，借款金額僅20萬元，尚且得依循上開規定為違約金之酌減，反諸本件被上訴人為專門以提供金融服務借貸融資商品者，公司設立資本總額高達137億元，被上訴人借貸金額高達2億500萬元，被上訴人何來有脫免之理？依「消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項」關於「遲延利息及違約金」收取方式計算，本件被上訴人最高得收取違約金為9.24％，惟本件卻高達20％，況前開規定係對無擔保貸款契約設定之最低標準，本件為「有擔保」貸款之借貸契約，違約金計算比率本應更低，亦證本件借貸契約違約金20％明顯過高，應予酌減。

本院未一併檢送上證六函文向金管會函查，該會無從表示意見，函文亦未說明何以不須併同遵循之理由等語。

㈡被上訴人部分：消費性無擔保貸款與伊跟○○公司往來之不動產興建開發融資實屬不同性質金融商品，亦非金融消費者保護法等規定之金融服務業，亦無金融消費者保護法之適用。

伊共貸予久信公司27,000,000元，經加計違約金後參與分配，亦僅受償13,536,782元，伊所受之損害仍為甚鉅，足證伊因貸款予○○公司所需承受之損失風險甚鉅，伊與○○公司之借款契約約定違約金按年息20％計算，並無顯失公平違反民法第247條之1規定情形。

消費性無擔保貸款大部分是用於健身房、補習班、醫美行業，與伊及○○公司往來之不動產興建開發融資屬不同性質金融商品，且伊承擔之違約風險亦非消費性無擔保貸款案件所能比擬，伊亦非金融服務業，自無消費性無擔保貸款定型化契約之適用等語。

三、查被上訴人有交付債務人久信公司系爭借款全額、個別借款契約約定之違約金為按年息20％計算，被上訴人放款前未預扣手續費（無違反民法第206條情事）、被上訴人在系爭強制執行程序所受分配，僅將久信公司尚未清償之本金列入（未加計利息）另按未清償本金，以年息20％加計「違約金（系爭分配表誤列為「債權利息」），而無將利息滾入原本再生利息之違反民法第207條等情事，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之各件借貸契約書、匯款證明為證（見原審卷第47至52頁、第74至76頁），堪信為真正。

上訴人主張久信公司與被上訴人所約定之違約金過高，依民法第242條代位久信公司主張系爭分配表所列「債權利息（實為違約金債權）」過高，應予酌減云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

則本件爭點厥為：系爭違約金債權，以年息20％計算，是否過高？如有過高，應予酌減至多少金額為適當？

四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240號判例可資參照。

查本件上訴人主張系爭分配表表一次序4「債權利息」5筆，及表二次序11「債權利息」（即違約金）過高，應予以酌減等語，係在保存債務人久信公司之權利，依前揭說明，自屬債權人即上訴人代位權之範圍，久信公司未對系爭違約金債權過高在執行程序中聲明異議，業經原法院向該院民事執行處查詢，並經本院調取系爭執行事件案卷核閱無誤，堪見久信公司有怠於行使請求法院酌減違約金之情事。

上訴人為保全債權，自得依民法第242條規定，代位久信公司依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。

五、系爭違約金債權，以年息20％計算，是否過高？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252條所明文。

惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形、債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照）。

而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。

㈡查本件訴外人○○公司選擇銀行或被上訴人往來為其資金規劃之需求考量，銀行約定放款利率與被上訴人約定利率不同，應係考量資金取得成本及風險承受度差異而已。

另本案約定利率係指無違約狀況下利率計算方式，如已發生違約，被上訴人係以剩餘借貸本金加計按年息20％計算之違約金作為請求金額且被上訴人縱使以該金額請求，於本件仍受有鉅額損失，實自無從逕依銀行約定放款利率或法定利率作為本件違約金酌減之依據。

於不動產興建開發融資案件中，債務人於興建建物尚未完成前，被上訴人所承擔上述建物無法如期完工或遭民間債權人查封而均無優先受償權利之風險甚高，因未辦保存登記建物雖得辦理信託，但仍可能遭受他人查封，甚至進行拍賣，且被上訴人就建物部分並無優先受償之權利，為避免債務人任意違約，自有提高債務人違約成本之必要，確保被上訴人債權實現之可能。

復查，訴外人○○公司因經營不善，致使發生違約情事，被上訴人所貸予○○公司之金額所興建之建物亦遭上訴人假扣押並聲請系爭強制執行程序拍賣，然而經被上訴人加計違約金（有擔保之債權本金675萬元，加計系爭分配表附表一編號4系爭5筆違約金債權均全額受償；

無擔保債權原本2億500萬，未計利息，僅以未清償本金加計違約金6,999萬2,824元，二者合計2億7,499萬2,824元）後參與分配，亦僅受分配9,382萬3,782元，不足額度高達1億8,283萬4,278元（詳見原審卷第14至16頁後系爭分配表，表一及後附之分配結果彙總表最下方「債權人分配金額彙總表」），足證被上訴人因貸款予訴外人○○公司所需承受之損失風險甚鉅。

從而，揆諸上開說明，被上訴人與訴外人○○公司之定型化借款契約約定之違約金按年息20％計算，並無顯失公平違反民法第247條之1規定情形。

至於上訴人主張利息及違約金合併計算，則高達年息27.7％，顯有失公平云云，惟查，本件利息債權並未列入系爭分配表內，自不在本件異議表分配之訴範圍，本院自毋庸併予審究「利息加計違約金」之約定是否過高而有顯失公平。

㈢上訴人雖稱本件有消費者保護法之適用云云。

惟按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第2條第1款規定自明。

本件被上訴人與○○公司間借款屬融資借貸關係，係以資金週轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，自無適用消費者保護法之餘地。

復按本法所定金融服務業，包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主管機關公告之金融服務業。

前項銀行業、證券業、期貨業及保險業之範圍，依金融監督管理委員會組織法第2條第3項規定。

但不包括證券交易所、證券櫃檯買賣中心、證券集中保管事業、期貨交易所及其他經主管機關公告之事業。

前項所稱銀行業、證券業、期貨業及保險業範圍如下：一、銀行業：指銀行機構、信用合作社、票券金融公司、信用卡公司、信託業、郵政機構之郵政儲金匯兌業務與其他銀行服務業之業務及機構。

二、證券業：指證券交易所、證券櫃檯買賣中心、證券商、證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業、都市更新投資信託事業與其他證券服務業之業務及機構。

三、期貨業：指期貨交易所、期貨商、槓桿交易商、期貨信託事業、期貨顧問事業與其他期貨服務業之業務及機構。

四、保險業：指保險公司、保險合作社、保險代理人、保險經紀人、保險公證人、郵政機構之簡易人壽保險業務與其他保險服務業之業務及機構。

金融消費者保護法第3條第1、2項、金融監督管理委員會組織法第2條第3項分別定有明文。

本件被上訴人非屬金融監督管理委員會（下稱金管會）所轄之銀行業或金融機構，有金管會107年12月5日金管銀法字第10701204380號函復本院說明在卷可稽（見本院卷第85頁），上訴人亦自承被上訴人非金管會公告之金融服務業者，自無金融消費者保護法之適用。

上訴人雖稱本院未一併檢送上證六函文至金管會，致金管會無從併參表示意見云云，惟金管會已於復函說明中租迪和股份有限公司係69年6月23日於經濟部登記設立之公司，非屬本會所轄之銀行業或金融機構等情，有該會107年12月5日金管銀法字第10701204380號函附卷可稽（見本院卷第85頁），縱檢送上證六，金管會亦無從表示意見；

且本院復向經濟部函查結果，覆稱定型化契約範本非屬消保法公告之規定，性質上係提供企業經營者及消費者締約時參考（見本院卷第91頁），自無再向金管會函查必要。

㈣上訴人復主張被上訴人與久信公司間系爭約定違約金過高，違反行政院消費者保護委員會所訂「消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項」關於「遲延利息及違約金」收取方式之規定云云，然按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」

為消費者保護法第17條第1項所明定，「消費性無擔保貸款定型化契約應記載及不得記載事項」係金管會依前揭消費者保護法規定授權，選擇特定行業，並擬訂其定型化契約事項之法規命令。

定型化契約範本非屬前揭消費者保護法公告之規定，性質上係提供企業經營者及消費者締約時之參考，經濟部尚無有關公司須依金管會所公告之前揭事項及範本之規定，亦有經濟部107年12月24日經商字第10700103220號函附卷可查（見本院卷第91頁）。

基上，被上訴人既非屬金管會所轄之銀行業或金融機構，應非「消費性無擔保貸款定型化契約應記載及不得記載事項」之適用行業，且定型化契約範本係提供企業經營者及消費者締約時參考之用，與依消費者保護法規定公告之應記載或不得記載事項之效力不同，是被上訴人與久信公司間定型化借款契約關於違約金約定自無「消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項」之適用，上訴人前開主張，委無足採。

㈤上訴人雖舉苗栗地院105年簡上字第1號民事判決，稱應參酌 「消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項」第7條第2項第1款規定金融機構依前項約定收取違約金時，應予酌減云云。

惟查被上訴人非金融機構，有如前述，且該案之借款人為自 然人，本件借款人○○公司係建設公司，該法人為不動產興 建開發而向被上訴人融資鉅額借貸，風險較高，與本件情形 不同，自不能比附援引而為有利於上訴人之認定。

㈥再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人另主張被上訴人 未自○○公司設於大眾銀行信託帳戶扣款乙節，為被上訴人 否認，且未舉證以實其說，上訴人又未能提出其他積極證據 ，證明系爭違約金有何過高之情形，則本院依一般客觀事實 、社會經濟狀況、被上訴人所受損害情形、債務人久信公司 若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之利益等一切情狀 ，綜合審酌後，認上訴人尚無法就系爭違約金有何過高或不 相當之情形，舉證以實其說。

揆諸前揭說明，上訴人主張系 爭違約金按年息20％計算有過高情形，應予酌減云云，自無 足採。

本院既認系爭違約金之約定並無過高情事，即無進而 就應予酌減至多少金額此一爭點加以審究之必要，併此敘明 。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人與○○公司間系爭約定違約金過高，系爭分配表其中表一次序4債權利息5筆，及表二次序11債權利息，應予剔除云云，為不可採，上訴人代位久信公司，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，聲明請求：系爭分配表其中表一次序4債權利息230萬4,247元、230萬4,247元、230萬4,247元、230萬4,247元、256萬2,740元利息，及表二次序11債權利息3,516萬1,096元，應予剔除，為無理由。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 黃綵君
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日