臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,36,20180620,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第36號
上 訴 人 祭祀公業紀長者
特別代理人 紀仁生
被 上訴人 紀燕卿
紀燕輝
紀燕儒
兼 上三人
訴訟代理人 紀燕山
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國106年11月15日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2066號第一審判決提起上訴，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按特別代理人一經選任後，依民事訴訟法第51條第4項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法院經選任者，應在上級審法院續行訴訟。

且特別代理人一經接受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任意辭任；

另選任特別代理人之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，即不得抗告。

（最高法院84年度台上字第1246號、103年度台抗字第147號裁判意旨可資參照），查本件上訴人既經原審於訴訟進行中徵得紀仁生本人之意願，而於民國106年5月26日裁定選任紀仁生為上訴人特別代理人（原審106年度聲字102號民事聲請卷宗第31頁），依上開說明，紀仁生自得代理上訴人為一切訴訟之行為，且該選任特別代理人之裁定不得抗告。

至於原審選任紀仁生擔任特別代理人後，縱使命其陳報派下員○○○等三人之繼承人戶籍謄本，然亦不影響上開裁定之效力，上訴人特別代理人依法自得行使其代理權限，則其於上訴後主張原審已命其提出紀仁生陳報派下員、利害關係人之戶籍謄本，而未通知利害關係人表示意見，請求補正，自無必要，先此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張:伊父為○○○、祖父為○○○、曾祖父為○○，○○於日據時代之大正13年12月7日，曾與○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○等人共同訂立土地分管鬮約書，該鬮約書中「不動產標示」部分，有多筆土地載明有「現在所有者紀長者名義」等語，可見○○確曾就被上訴人名下土地與其他派下員約定分管，且曾擔任被上訴人之管理人，足見○○為被上訴人之派下員，伊四人復為○○之子孫，因被上訴人之管理人報備時，漏未將伊四人列為派下員，致影響伊等之權益，故提起本件訴訟。

起訴聲明求為判決：請求確認被上訴人對上訴人祭祀公業紀長者之派下權存在。

上訴答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（原審判准被上訴人勝訴，其餘原審原告○○○請求駁回，原審原告○○○就其敗訴部分未據聲明不服，此部分業已確定）。

二、上訴人則以：依高陽紀氏宗譜「紀氏宗祠重建現金捐款明細」記載，被上訴人之父○○○列於雙溪公派下，被上訴人四人列在肇西公派下，並非被上訴人宣稱之公振公派下。

且○○在日據時期之住址，經光復後整編，與被上訴人之現有住址不符，且日據時期之住址均至村里，無法得知光復後確認之地址，被上訴人之父○○○與○○之關係即值存疑，若該捐款明細有誤，被上訴人之父○○○身為紀氏公厝重建委員會一員，為何在當時製作之捐款明細石刻時，未向重建委員會提出異議？被上訴人之曾祖父○○，是否為鬮約書上之○○，亦容有疑問，參照紀氏公厝重建委員會職員一覽表，主任委員○○○、常務監事「○○○」，此二人均屬大為公派下，但非上訴人祭祀公業之派下員，因先祖未將渠列於鬮約書上，而另一名○○○曾於105年3月20日上訴人派下員臨時會議簽到簿上簽名，且於上開捐款紀錄捐款金額為「三萬二千元」，並註明「肖溪公派下」，其父為○○○，係屬肖溪公派下，亦屬上訴人祭祀公業之派下員，屬於已死亡，但尚未拋棄派下身分權其中之一名，而常務監事○○○屬大為公派下，其父為○○○，則兩名○○○並非同一人，但均居住於海埔厝，是否得因此認為係同一人？而依被上訴人提出之○○區○○段000地號登記謄本，其上記載「祭祀公業紀長者管理者○○，住址:臺中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」，另被上訴人之父○○○之原始地址為「台中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」，而上訴人派下管理規約申報人○○○之地址為「台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷00號」、派下員○○○地址為「台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷00號」，○○○、○○○等人之地址均與○○之地址相近，是否可因此認定其等係屬○○之子孫？又被上訴人雖稱渠為○○之子孫，所稱之○○與鬮約書上所載之○○是否即為同一人，亦非無疑；

且○○於鬮約書上蓋有印文，若被上訴人為○○之子孫，應保留該印文所形成之印章，亦有提出該重要遺物必要等語置辯。

上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、法院之判斷：㈠按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。

於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。

苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，最高法院99年度台上字第1264號著有裁判意旨可資參照。

㈡經查，被上訴人主張渠四人之父為○○○，而○○○之父為○○○，○○○之父為○○，即○○為渠等之曾祖父等情，提出新式戶籍謄本及舊式戶籍謄本為證（見原審卷第5頁至11頁），而依上訴人提出之其父○○○戶籍登記簿記載，其父○○○為○○○之四男，出生於00年0月00日（即日據時期大正14年5月25日），與○○○、○○之日據時期戶口調查簿所載○○○之內容相符，而○○○則為○○之四男，○○於日據時期之住址為「臺中州○○郡○○庒○○厝字○○厝00番地」等情，亦有該戶籍資料在卷可佐（見原審卷第10至11頁），可證上訴人之曾祖父確為○○，則渠等確為○○之繼承人無誤。

㈢次查，○○於日據時期大正13年12月7日，曾與○○○之管理人○○、○○○之管理人○○○、○○○之管理人○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○等人共同訂立土地分管鬮約書（下稱系爭鬮約書），依鬮約書記載○○鬮分取得○○郡○○庒○○厝字○○厝第00番、第00番、第00番之0土地，而於系爭鬮分書中，關於第00番地係記載「現在所有者紀長興名義」，而第00番、第00番之0地則記載「現在所有者紀長者名義」，有系爭鬮分書附卷可參（見原審卷第13頁）。

又○○厝段○○厝小段00、00、00-0地號重劃後新地號分別是○○段000、000、000地號，此有依龍井地政事務所106年8月10日函文及所附之新、舊及日據時期地籍登記簿在卷可稽（見原審卷第197頁至204頁），是依○○所鬮分取得之紀長者名下第00番土地為現行○○段000地號、第00番之0土地為現行○○段000地號，依地籍登記簿記載觀之，○○段第000地號舊地籍登記簿之「所有權部」，於52年10月17日收件登記之姓名為「祭祀公業紀長者管理人○○」、住址為「臺中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」，於35年6月9日收件、36年6月1日登記之姓名為「祭祀公業紀長者公業管理○○」、住址為「○○厝字○○厝00號」（見原審卷第209-213頁）。

○○段000地號舊地籍登記簿之「所有權部」，於52年10月17日收件登記之姓名為「祭祀公業紀長者管理人○○」、住址為「臺中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」，於35年6月19日收件、36年6月1日登記之姓名為「祭祀公業紀長者○○管理」、住址為「○○厝00號」，日據時期登記簿則記載「受附：明治45年2月16日」、「業主:公業紀長者」、「管理人:○○郡○○庒○○厝字○○厝00番地○○」（見原審卷第214-218頁），則上訴人之派下員兼前管理人○○前於日據時期及35年間之住址為○○厝字○○厝00號，應屬明確。

㈣又查，上訴人雖抗辯被上訴人之父○○○之原地址為「台中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」，與相關地籍登記簿所載上訴人之管理者○○之住址為「臺中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」顯不相同等語，惟依○○○之戶籍登記資料觀之（見原審卷第10頁），該登記簿「全戶動態記事」欄已記載「民國37年12月20日創立新戶」，即○○○於戶籍登記簿記載之「台中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」乃其嗣後創立新戶之地址，自無法與○○在前揭登記簿所載之「臺中縣○○鄉○○村0鄰○○路○○○巷00號」住址相同。

而上訴人所陳關於○○○之情形，與被上訴人之情形顯有不同，尚難據此比附援引。

㈤復查，觀諸上訴人所提出之高陽紀氏宗譜之重建現金捐款明細（見本院卷第31頁32頁），應係以捐款金額之多寡定其先後順序，並非以各派下之成員定其順序，有部分捐款人則註記派別及地點，該名冊顯為因捐款所製作之明細，並非高陽紀氏之宗譜，其特別註記派別者，有基於同名同姓，諸如○○○，即有大為公派下及肖溪公派下之同名同姓者；

又有基於捐款金額較高者，特別標註其派下或所在地，諸如○○○、○○○二人分別捐款25萬元及22萬元，另有特別標註所在地，諸如○○○標註臺中、○○○標註臺北，至於○○○雖標註為雙溪公派下，排列其後第六人雖為○○○，是否亦為雙溪公派下，顯無法依照該捐款明細表為判斷，上訴人卻據此直指○○○為雙溪公派下，此部分之主張顯非無疑，況依照上訴人所述之情形，被上訴人四人所列位置往前推看，僅有○○○一人註記為清水，則被上訴人四人列於該之後，豈非其所在地亦為清水？此與被上訴人四人目前之住所地顯不吻合，是上訴人以該明細表推論○○○為雙溪公派下而非公振公派下等語所為之論述，顯非可採。

㈥依照上訴人之派下管理規約第5條規定：「本祭祀公業紀長者派下所傳男性、血親卑親屬冠紀姓者為限。」

（見原審卷第38頁），上訴人紀燕卿、紀燕輝、紀燕儒、紀燕山四人為○○○之子，而○○○之父為○○○，○○○之父為○○，則上訴人紀燕卿、紀燕輝、紀燕儒、紀燕山四人為○○之血親卑親屬，已如前述，且被上訴人均為以紀為姓之男性，而○○既曾為上訴人之管理人，並參與分管上訴人之財產事宜，且將上開管理財產辦理土地登記事宜，且原審向臺中市龍井區公所所調取之上訴人祭祀公業資料表，亦均有列出○○○派下，○○為其派下（見原審卷第42頁、51頁），而紀長者之後代計有○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○六房，上開所示之系統表，雖僅就○○○、○○○之後代有較詳實之繼承系統記載外，○○○之後代僅記載至「○○」，而○○○、○○○、○○○之後代則均未記載，又依系爭鬮約書記載，鬮約書所載之土地權利，自日據時期明治34年9月已有鬮約（見原審卷第15頁），惟年代已久遠，人物全非、文件迭失，查考已屬困難，此自系爭鬮約書上並無○○○、○○○之鬮分，與前揭派下員系統表記載有所差異，即可得知，是以，在各房後代提起確認派下權存在之訴前，非不得就其他未載明派下員資料，另以其他相關資料為佐證，尚難以本院所調取之資料不足，即否認事後以其他證據資料所查得之事實。

是基上各情以觀，○○應為上訴人祭祀公業之派下員，而依照上開所述，亦應為被上訴人○○之繼承人無誤。

更何況，上訴人所提出之捐款明細亦將上訴人四人之捐款分別列入帳冊之內（見本院卷第32頁），且上訴人自陳被上訴人之父○○○身為紀氏公厝重建委員會一員（見本院卷第39頁），亦與被上訴人主張渠等均為上訴人相符。

再者，被上訴人均否認有何拋棄派下員之情事（見本院卷第68頁背面），上訴人對於被上訴人有何拋棄派下員之情事，復未能具體舉證以實其說，依上訴人之規約規定，被上訴人自得繼承○○之派下權，是被上訴人主張其等繼承○○之派下權，即屬可採。

㈦綜上所述，被上訴人主張○○為上訴人之派下員，其均為○○之男性血親卑親屬，自亦依繼承關係而為上訴人之派下員，而具上訴人之派下權為屬可採，上訴人所辯，尚難採信。

從而，被上訴人請求確認其等對上訴人之派下權存在，應予准許。

原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，於法核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、如前所述，被上訴人並無因拋棄派下權之問題，上訴人聲請函詢內政部關於拋棄派下員財產之派下員是否包含訴訟上之權利，即無必要，另本件為關於上訴人派下權涉訟，與祭祀公業紀長興間為屬不同二事，上訴人聲請調閱祭祀公業紀長興之相關資料，欲證明○○○於祭祀公業紀長興是否已拋棄，並解散，及其與該公會之關係，亦無必要。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌認與判決結果不生影響，爰不一一論列。

五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
本件得上訴(上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元)。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 江玉萍

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日