臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,447,20190319,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第447號
上 訴 人 陳善治

訴訟代理人 張育嘉律師
複 代理人 賴柏豪律師
被 上訴人 鄧昭憲

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣南投地方法院107年度訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於民國108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：

一、被上訴人自訴外人吳０郎受讓與伊間，因原法院105年度訴字第118號及本院106年度上字第259號塗銷所有權移轉登記等事件之民事確定判決（下稱系爭前案）所命伊應給付吳０郎之債權（含本金、利息、訴訟費用），乃執以聲請對伊及訴外人吳０琳為強制執行，經原法院以106年度司執字第28172號清償債務強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。

然伊與吳０郎於民國67年11月26日訂立土地買賣契約，由吳０郎將其坐落００縣○○鎮○○○段○○○段0000地號土地（後經改編為同鎮溪尾段588地號，下稱系爭土地）公同共有部分售予伊，惟因屬未分割農地，無法辦理移轉登記。

嗣於81年8月25日，吳０郎復以系爭土地向訴外人蔡０薰（原名蔡０枔）借款新臺幣（下同）727萬元並設定抵押權，後遭蔡０薰聲請強制執行（即臺灣臺中地方法院民事執行處81年度民執二字第7162號），伊為免系爭土地遭強制執行，乃代吳０郎向蔡０薰清償6百萬元，其中4百萬元由伊同居人林０妹代匯款予訴外人即代書蘇０仁，另2百萬元則以現金交付之，蔡０薰始撤銷查封並塗銷抵押權登記。

嗣吳０郎無力清償款項，伊與吳０郎乃於82年9月11日就上開代償之6百萬元及2,100萬元本票，合計2,700萬元債務，簽定抵押權設定契約書，以系爭土地設定抵押，約定清償日期為82年12月10日（下稱系爭抵押權）。

伊代償600萬係法律上有利害關係之第三人清償，得依民法第311條向吳０郎主張不當得利請求返還所受利益。

二、伊對吳０郎債權之消滅時效起算時點，應自系爭抵押權所約定債權之清償日期即82年12月10日隔日起算15年，至97年12月10日時效始完成；

而伊對吳０郎負有不當得利債務之時點，則應為原地院97年度執字第1254號清償票款強制執行事件執行分配時即97年10月9日（下稱前案執行事件），依民法第337條規定，該代償所取得之債權具抵銷適狀。

被上訴人係受讓吳０郎對伊之債權，故伊所得對抗吳０郎之事由均得對抗被上訴人，伊對吳０郎600萬元之債權，自得向被上訴人主張抵銷，被上訴人不得據以聲請系爭強制執行。

三、蔡０薰於臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）97年度偵字第2979號（原審卷79至82頁）偵查中，曾證述記得有人透過蘇０仁替吳０郎還錢，雖不記得還錢人之姓名，然知此人曾向吳０郎買地，綜前而觀，可推得伊確有託蘇０仁代償吳０郎債務。

又蔡０薰亦於偵查中供稱吳０郎向其借款727萬元，與證人邱０祥所稱吳０郎欠蔡０薰僅680萬元，並已由其代為清償，顯不一致，應以蔡０薰所述為可採。

至被上訴人質疑為何願為底價僅90萬元之土地向蔡０薰代償6百萬元之原由，乃因系爭土地價值在80年間已大幅上漲，經估算約2,700萬元，代償600萬元，尚屬合理。

而被上訴人雖稱吳０郎曾於82年9月18日以其所有坐落系爭土地上之門牌００縣○○鎮○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋）作價600萬元售予伊子陳０傑，已抵銷伊對吳０郎之600萬元代償債權等語，惟當時買賣價金應為2,778,000元，則伊對吳０郎尚有3,222,000元之債權可行使，並非全數抵償，前案訴訟中，訴訟代理人雖主張600萬元全數抵償，係因其未見匯款單據及原證4土地建築改良物所有權買賣移轉契約書（本院卷207頁）所致，況該件當事人並非被上訴人，伊亦已於後訴訟提出新資料，則應無爭點效之適用。

至被上訴人謂伊僅匯400萬元，係因吳０郎於67年11月26日將系爭土地之一部出售予上訴人時，上訴人曾支付價金868,200元，因不能過戶，迨吳０郎出售系爭房屋時，始將上訴人已支付之土地價金加計利息（約年息20%）共200萬元，充為房屋價金之一部云云，則伊與吳０郎於67年11月26日所訂立之土地買賣契約應已解除，方能將買賣價金移為嗣後買賣房屋價金，惟被上訴人並無舉證以實其說，並無可採。

另關於被上訴人所稱本票債權不存在之民事判決確定日即100年3月31日乃伊成為不當得利惡意受領人時點，非伊對吳０郎負有不當得利債務之時點。

又吳０琳僅為伊借名之人頭，且亦已將所受1,631,160元之利益贈與伊，故應由伊負返還責任，而與吳０琳無涉等詞。

貳、被上訴人抗辯：

一、上訴人未舉證證明有為吳０郎代償600萬元債務予蔡０薰，故不存在抵銷之主動債權。

上訴人提出之銀行匯款單係82年9月17日匯款予蘇０仁金額400萬元，與上訴人所稱係81年間所匯，時間不符；

上訴人與吳０郎係於82年9月11日簽署抵押權設定契約書，與上訴人所稱先匯款再設定抵押權有年入。

依證人邱０祥之證詞（本院卷113頁反面），吳０郎欠蔡０薰僅680萬元，並已由其代為清償，且其自稱為買地之人，此亦與蔡０薰所稱，還錢之人曾向吳０郎買地相符，嗣蔡０薰即未曾再向吳０郎請求返還借款，吳０郎自無需上訴人代償，至林０妹和邱０祥證稱吳０郎有向上訴人借款之事，其證詞前後不一，且吳０郎亦證述不認識蘇０仁，亦未曾至蘇處處理債務。

而吳０郎所共有4筆土地遭查封，該執行債權人為訴外人許０釗，並非蔡０薰；

執行法院將系爭土地定價90萬元並拍賣，上訴人斷無為底價僅90萬元且僅持有2分之1持分之土地向蔡０薰代償600萬元之理，且吳０郎既失其他3筆土地及地上物，亦無同意上訴人向蔡０薰再代償600萬元之可能。

又嗣後蔡０薰雖撤封及塗銷抵押權設定登記，亦不能據此證明上訴人與吳０郎間有代償債務之合意。

至上訴人稱與吳０郎就2,700萬元債務簽定抵押權設定契約書一事，該契約書上吳０郎之簽名非本人字跡，由陳０傑於原法院102年度訴字第275號拆屋還地案件主張亦可知，是上訴人與吳０琳將吳０郎所有土地以其2人主觀價值充為對自己之欠款，本無該債權之存在，該抵押權設定契約亦無擔保其所稱600萬元代償債權之記載，況上訴人於前案訴訟中，亦自認該抵押權設定係通謀虛偽意思表示，依民法第87條應為無效，可知上訴人對吳０郎並無債權存在。

縱認上訴人有為吳０郎代償600萬元，然依民法第313條明定準用第297條之規定，亦應通知債務人，惟吳０郎未曾受上訴人或蔡０薰通知債務已由上訴人清償，是縱令上訴人曾向蔡０薰為清償，對吳０郎亦不生效力。

二、又即便上訴人主張之代償6百萬元債權存在，其於原法院100年度簡上字第55號（下稱簡上55號）請求所有權移轉登記事件中，亦已主張吳０郎以其所有系爭房屋作價600萬元售予其子陳０傑，而抵銷上訴人對吳０郎之600萬元代償債權，陳０傑於原法院102年度訴字第275號拆屋還地事件中，亦稱代償之600萬元已於82年9月18日即匯款次日抵充向吳０郎買受上開房屋之價金，此自陳０傑與吳０郎簽立之土地建築改良物所有權買賣移轉契約書尤為明確。

而該房屋價金600萬元，上訴人前僅匯400萬元，係因吳０郎於67年11月26日將系爭土地之一部出售予上訴人時，上訴人曾支付價金868,200元，因不能過戶，迨吳０郎出售上開房屋時，始將上訴人已付價金加計利息（約年息20%）共200萬元，充為房屋買價之一部，故上訴人對吳０郎之600萬元債權已與系爭房屋之價款互相抵銷，吳０郎對上訴人已無任何債務。

上訴人於歷次訴訟均主張買賣系爭房屋價金為600萬元，並以代償債權抵銷（原審上訴人答辯狀被證3），嗣後又稱房屋價金2,778,000元，抵銷600萬元債務之後還有約330萬元的債權，實不可取。

又上訴人有無以代償之600萬元債權供抵銷，係重要爭點，並經前案訴訟中充分辯論，應有爭點效之適用，今上訴人又爭執，應為法所不許。

退步言，上訴人主張對吳０郎代償600萬元債權適於抵銷，此應屬系爭執行名義即前訴訟言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，於本件始主張，於法未合。

三、再上訴人與吳０琳所執吳０郎名義簽發之本票已經原法院97年度簡字第463號判決確認債權不存在，並於100年3月31日確定。

嗣經前案判決上訴人應返還吳０郎1,794,275元、吳０琳應返還吳０郎1,631,160元，並認成立不當得利之時點為上開本票債權經判決不存在確定時即100年3月31日。

是縱令上訴人能證明所稱之600萬元代償債權存在，其請求權消滅時效於97年12月9日完成前，上開不當得利債權尚未發生，依民法第337條規定，上訴人不能主張抵銷；

上訴人雖主張成立不當得利之時點為執行分配日即97年10月9日，惟債權人受執行法院分配，並非無法律上原因，且與前開判決認定之不當得利時點不符。

四、末以強制執行法第14條第1項之規定，提起債務人異議之訴，須債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，發生於執行名義成立後，始得為之。

查上訴人於簡上55號請求所有權移轉登記事件中，即主張以對吳０郎之代償600萬元債權抵銷對吳０郎之房屋買賣價金債務，並為該確定判決所肯認，則此非於執行名義成立後發生之事由，於法未合等語。

參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，以上訴人未能舉證證明其主張用於抵銷之主動債權存在，縱存在，亦已於其向吳０郎購買系爭房屋時充作買賣價金抵銷殆盡，且其因代償而受讓自蔡０薰之債權，亦於吳０郎對上訴人取得本件債權前，時效期間已完成，而認其請求確認被上訴人於系爭執行事件之執行名義所載之債權因抵銷而不存在，進而請求被上訴人不得以系爭執行名義對其為強制執行，為無理由，據此駁回上訴人之訴。

上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決廢棄。

（二）確認原法院106年度司執字第28172號民事強制執行事件執行名義所載債權不存在。

（三）被上訴人不得執原法院106年度司執字第28172號民事強制執行事件執行名義對被上訴人為強制執行。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

肆、本院之判斷：

一、本件關於被上訴人於系爭執行程序之執行名義，乃受讓自訴外人吳０郎與上訴人間之系爭前案確定判決所命上訴人及訴外人吳０琳應給付吳０郎之數額而來；

系爭土地吳０郎之應有部分，於82年9月15日被辦理系爭一般抵押權登記予上訴人及吳０琳（上載原因發生日為同年、月11日），擔保債權額為2,700萬元，上訴人及吳０琳受擔保債權的比例分別為2∕3及1∕3，上載清償日期及抵押權存續期限均為同年12月10日（原審卷62頁、原法院105年度訴字第118號卷34至37頁、本院卷79頁）；

上訴人之同居人林０妹有於82年9月17日分別匯款150萬元及250萬元予訴外人蘇０仁（原審卷83頁、本院卷78頁反面）；

吳０郎與上訴人於82年9月18日就系爭房屋成立買賣契約，吳０郎並於同年10月5日配合將系爭房屋房屋稅之納稅義務人辦理變更為上訴人之子陳０傑，此經簡上55號確定判決所認定（原審卷93頁），為兩造所無爭執，堪信為真實。

二、上訴人主張伊替吳０郎代償其所欠訴外人蔡０薰之600萬元債務，以之抵銷本件被上訴人所受讓自吳０郎之系爭債權等詞。

被上訴人則否認上訴人有替吳０郎代償上開600萬債務，縱認有代償，上訴人在簡上55號案中業表以之作為向吳清郎購買系爭房屋之價金抵債，不復存在，且其請求權業已罹於時效，亦不得主張抵銷等語。

是本件兩造所爭，在於上訴人主張其於82年間，有替吳０郎清償其所欠蔡０薰600萬元債務，是否屬實？如屬實，代償之數額為何？蔡０薰對吳０郎之債權是否因之移轉予上訴人？如已移轉予上訴人，則是否已因其後向吳０郎購買系爭建物充作買賣價金而消滅？有無剩餘？該因代償所承受債權之時效期間，是否已於系爭執行名義債權成立前即已完成而不得於本件主張抵銷？

三、當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

四、查上訴人主張其於82年間，替吳０郎清償所欠蔡０薰600萬元債務一情，業據其提出其委林０妹匯款共400萬元予承辦代書蘇０仁之電匯通知單及匯款回條聯各1紙為憑，並經證人林０妹在本院證述：係吳０郎向上訴人借600萬元，稱如不借，則上訴人向吳０郎所買土地將歸其他債權人，上訴人遂要伊領200萬元予吳０郎，後又匯款400萬元予蘇０仁，以還蔡０薰等語（本院卷77頁反面至78頁）；

而蔡０薰於97年12月25日另案偵查中亦證稱：吳０郎曾向伊借款，以系爭土地設定抵押權予伊，後透過蘇０仁，由向吳０郎買地之人在蘇０仁辦公室替其還款，但並未還清，伊為此塗銷抵押權設定等語（南投地檢署97年度偵字第2979號卷24至25頁）；

且蘇０仁在該件偵查中也證稱：蔡０薰要向吳０郎索討所借之600萬元，上訴人與吳０郎一同至伊辦公室商談如何還款，由上訴人以匯款方式給蔡０薰，但並未全部還清，還差幾十萬元等情（同檢察署100年度偵續字第30號卷86頁）；

另吳０郎於前述105年度訴字第118號起訴狀中亦自表：上訴人曾稱其替伊代償蔡０薰借款之情，但數額實未及600萬元等語（見本院所調該卷10頁），並於本院證承：上訴人向其表示已幫伊代償所欠蔡０薰之借款，伊不知真假，但蔡０薰其後即未再向伊要錢等詞（本院卷100頁），可見吳０郎亦未否認上訴人確有替其代償所欠蔡０薰債務之事實，僅對代償之數額有所爭執。

則勾稽上開4人所證情節，雖就代償之數額、地點及方式，有所不同，然關於就上訴人有代吳０郎還款一事，則堪認一致，足見上訴人此部分所述非虛。

雖蔡０薰於本院證稱吳０郎並未還錢云云（本院卷181頁反面），然其復表示其先前曾頭腦意識不清，且其在本院所證，距其前開偵查中作證已逾10年之久，其偵查中所證上情與前述借貸、還款事發時間較為接近，記憶自較為清晰，故應以其上開偵查中所證為可採。

至代償之數額為何，依蔡０薰、蘇０仁上開偵查所證可知，當未全部清償，且上訴人亦僅能提出由林０妹代其所匯之400萬元匯款收據為證，就所稱其餘200萬元代償款項來源部分，則無論係上訴人所述或林０妹所證，皆泛以係提領現金所為，卻未見有領款之佐證，自屬無法證明，應認以其述且有來源證明之400萬元為可採。

五、是上訴人為吳０郎代還吳０郎所欠蔡０薰借款之數額應為400萬元，且據蘇０仁在前開偵查中所證，代償一事乃上訴人與吳０郎一同至其辦公室商談之結果，吳０郎自已知悉並同意由上訴人為其清償所欠蔡０薰之債務，自具民法第311條、第312條第3人清償之效力，且因上開代償係出於吳０郎與上訴人之協議，當認已具同法第313條準用同法第297條債權讓與之通知效力，無庸再行通知之必要，是依同法第312條所定，上訴人於清償之限度內承受原債權人蔡０薰之權利，故上訴人主張伊得抵銷本件被上訴人所受讓自吳０郎之債權，於其代償之400萬元額度內，固難逕謂無據。

然被上訴人對此以上訴人已在簡上55號其對吳０郎所提移轉系爭房屋所有權登記一案中，業多次具狀表示，系爭房屋經其與吳０郎約定作價600萬元，並以其替吳０郎代償所欠蔡０薰借款為抵債，是據以請求吳０郎辦理系爭房屋之保存登記後，再移轉登記予伊或伊所指定之陳０傑等情（見本院卷195、196頁、所調原法院105年度訴字第118號卷64頁反面至65頁），經原法院在該件將上訴人與吳０郎間就系爭房屋有無達成買賣之合意等項列為爭點，由上訴人與吳０郎為攻、防、辯、證後，認上訴人已提出其與吳０郎於82年9月18日所定系爭房屋之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等件，並經證人即承辦系爭房屋納稅義務人變更手續之張０晉證述其確係受上訴人與吳０郎之託而辦理等語，故認其2人就系爭房屋之買賣有達成合意，但認雙方買賣之真意，僅在辦理納稅義務人之變更，且上訴人基於買賣契約所得請求吳０郎交付系爭房屋之權利，經上訴人於82年9月18日以吳０郎所積欠其債務與其應付吳０郎買賣價金債務相互抵銷後，其請求權即得行使，然上訴人遲至99年10月18日始提該件訴請吳０郎交付系爭房屋，已逾15年，吳０郎就此為時效抗辯，拒絕給付為可採，駁回上訴人之請求等情（原審卷91至94頁）；

上訴人敗訴後，其子陳０傑又以系爭土地共有人名義，另案就系爭房屋對吳０郎訴請拆屋還地，於該件中，亦主張系爭房屋前經吳０郎作價600萬元售予上訴人之情，經原法院以102年度訴字第275號判決（原審卷30至37頁）吳０郎拆屋還地，吳０郎上訴，另經本院以103年度上字第399號駁回其上訴而告確定。

是上訴人業於簡上55號案中，具狀自陳其向吳０郎購買系爭房屋約定之價金為600萬元，並以其替吳０郎所代償蔡０薰之借款而取得之債權以抵銷價金，雖判決書中未明確認定買賣價金數額，然判決理由中已敘明採信上訴人係以吳０郎欠其債務以抵銷買賣價金之說詞如上，依訴訟程序上應守之誠信即「禁反言」原則，上訴人就系爭房屋買賣價金數額及以其因代償取得之債權抵銷價金等情，當不得再為相反之主張。

六、上訴人就此雖於本件改稱其於簡上55號案中，係因未及見雙方所定土地建築改良物所有權買賣契約書（本院卷63頁）所載價金實為2,778,000元所致，始誤陳系爭係作價600萬元之詞。

然查上訴人早於簡上55號案中即已提出該土地建築改良物所有權買賣契約書，已經該案判決理由中敘明並採信如上，難謂係事後始發現而為當時所不知；

且查該土地建築改良物所有權買賣契約書上貼有印花稅票，形式上應屬吾人社會生活中不動產交易習慣上所俗稱之「公契」，乃作為向相關機關申報時之用，衡諸常情，其上所載價金，通常較買賣雙方實際約定之數額為低，自無從以之認定實際價金為何；

況該土地建築改良物所有權買賣契約書所載買賣價金實為277,800元，而非上訴人於本件所稱之2,778,000元，上訴人既稱在前開案件中係因未及查知該契約書所載價金以致誤陳，於本件自係經詳細審閱該契約書後，始變更主張，然其之改口，未免予人有上訴人是否係於本件視被上訴人之答辯情形故為改口，而有臨訟杜撰其數額之疑。

是被上訴人以上訴人在簡上55號案中，以其代吳０郎清償其所欠蔡０薰之債務所取得之債權，抵銷應付予吳０郎之系爭房屋買賣價金600萬元，則上訴人對吳０郎因代償所取得之債權，自已隨之消滅，且上訴人依買賣契約請求吳０郎交付系爭房屋之權利，已因罹於時效期間，經吳０郎在該案為時效抗辯拒絕給付，上訴人亦無從再據以主張吳０郎應返還其買賣價金，當無再行於本件主張抵銷可言。

七、縱認上訴人與吳０郎就系爭房屋所約定買賣價金為上訴人所稱之2,778,000元，而上訴人於以代償而取得之債權抵銷買賣價金後尚有剩餘為可採，然因上訴人替吳０郎代償其所欠蔡０薰借款之數額應為400萬元，已經本院認定如上，非上訴人所主張之600萬元，則上訴人於本件尚得向被上訴人主張抵銷之數額亦僅為其差額1,222,000元（4,000,000－2,778,000＝1,222,000），而非上訴人所稱之3,222,000元（6,000,000－2,778,000＝3,222,000）。

而被上訴就此復以上訴人縱因前述代償而對吳０郎取得債權，其請求權亦已罹於時效，不得於本件主張抵銷等語。

查本件上訴人主張抵銷之債權，乃其替吳０郎清償所欠蔡０薰債務，依民法第312條規定承受蔡０薰對吳０郎之債權而來，該債權之時效期間，依民法第299條第1項及第128條規定之意旨，自應以蔡０薰與吳０郎之債權、債務成立後，於蔡０薰得向吳０郎請求時起算。

然查蔡０薰就其係何時借款予吳０郎，已不復記憶（本院卷181頁反面），但據卷附臺灣臺中地方法院民事執行處81年民執二字第7182號通知（原審卷174至178頁所示）所示，蔡０薰以系爭土地扺押權人參與執行之時點，乃81年間，而該執行處通知發文日期為81年10月30日，足見蔡０薰取得對吳０郎之債權當早於81年10月30日；

且查上訴人稱其替吳０郎代償後，蔡０薰始撤回執行並撤銷抵押權設定，其甫能於82年9月15日繼而辦理抵押權設定，此為兩造所無爭執，故蔡０薰對吳０郎債權之時效，雖一度因蔡０薰為強制執行而中斷，但因蔡０薰其後撤回執行，而視為不中斷（民法第129條第2項第5款、第136條第2項），是原時效期間仍自始進行，而蔡０薰對吳０郎債權得請求之始點至遲為81年10月30日，則至96年10月30日止，其請求權時效即已完成；

然被上訴人所受讓吳０郎之系爭前案確定判決債權之發生原因，乃因上訴人於前案執行事件於97年10月9日為執行分配所致，業據原審調取該執行卷查明載於判決書第10頁，則上訴人因代償所取得蔡０薰對吳０郎之債權縱認尚有剩餘，其時效期間，亦至遲於96年10月30日即已完成，被上訴人並為時效抗辯拒絕給付，依民法第337條所定，係以「在時效未完成前，其債務已適於抵銷者」，始得主張抵銷之要件未符，是縱上訴人之上開債權尚有剩餘，經被上訴人為時效抗辯後，也無可再行主張抵銷。

八、雖上訴人對此復以系爭抵押權，乃為擔保當時市值已達2,100萬元之系爭土地之移轉及其所代償蔡０薰之600萬元債務（代償數額本院認定為400萬元，已如前述），而抵押權設定擔保債權之清償期限為82年12月10日，是伊代償所取得債權之時效，應自82年12月10日起算云云。

然查系爭抵押權屬一般抵押權，為兩造所無爭執，但被上訴人否認上訴人所述用以擔保其所稱之主債權一節，且查系爭抵押權設定書、他項權利證明書（原法院105年度訴字第118號卷34至37頁）中，並未有所擔保債權內容之記載，自應由上訴人對此負舉證之責。

上訴人就此雖以吳０郎名義所簽發1千萬元與1,100萬元本票及前開代償事實為據。

然查上訴人所稱系爭土地之市值，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以佐其詞，且查其在原法院以97年度投簡字第463號，吳０郎就系爭本票對其所提確認本票債權不存在之訴中，依該件判決書之記載，其在該件乃稱系爭土地當時之市值為2,700萬元（同上卷58頁）云云，與其在本件所述出入；

而其所執吳０郎之上開本票，經原法院審理後，業判決確認該本票債權不存在確定，是其此部分所辯，堪認無據，自無可輕採。

另上訴人所稱系爭抵押權係為擔保其替吳０郎代償所取得之債權，並未載於上開抵押權設定契約中，無以特定；

且據其在上開前案所述，該債權業已用以作為向吳０郎購買系爭房屋所應付之價金而抵銷完了，又核其買賣時間為82年9月18日，係在同年、月15日設定抵押權之後，自無再列為系爭抵押權擔保範圍之可能；

再所設定擔保之2,700萬元，已有2,100萬元經本院認定無據如上，而其所稱替吳０郎代償之數額，經本院認定亦僅400萬元有憑，並已用為抵銷向吳０郎購買系爭房屋之價金一空如前，並無其所稱有系爭抵押權所擔保之主債權存在，是其此點所辯，同屬無法證明。

九、是本院綜合上情，上訴人本件主張其有替被上訴人系爭執行名義債權之讓與人吳０郎代償所欠蔡０薰之債務400萬元部分，雖非無可採，然因其業已以此因代償所取得之債權，作為向吳０郎購買系爭房屋之價金而抵銷完了，已無從再於本件主張抵銷，縱認抵充系爭房屋買賣價金後尚有剩餘，其請求權時效也於系爭執行名義債權成立前即已完成，上訴人仍無從主張抵銷。

原審因此判決上訴人敗訴，所持理由，與本院雖未盡相同，然結論並無二致，仍應認上訴為無理由，由本院駁回上訴人之上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事第二庭審判長法 官 謝說容
法 官 林慧貞
法 官 葛永輝

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日