臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,抗,106,20180508,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第106號
抗 告 人 谷合營造有限公司

法定代理人 黃阿碧
相 對 人 義鼎實業有限公司


法定代理人 游能達
上列抗告人因與相對人間請求給付工程款事件，對於中華民國107年1月9日臺灣臺中地方法院106年度建字第89號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）106年度建字第89號判決命抗告人給付相對人新台幣（下同）191萬8905元及利息，抗告人不服提起第二審上訴，未據繳納裁判費，經台中地院於106年12月13日裁定（下稱補正裁定）命抗告人於送達後5日內繳納上訴裁判費3萬0012元，逾期即駁回上訴。

補正裁定對抗告人之送達代收人劉秉恆為送達，於106年12月21日寄存送達於台北市政府警察局內湖分局東湖派出所（下稱東湖派出所），台中地院於107年1月9日以補正裁定於106年12月21日由郵務機構之郵務人員送達至應受送達人即抗告人指定之送達代收人住所，因郵務人員不獲會晤抗告人指定之送達代收人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，乃於同日寄存在東湖派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於抗告人指定之送達代收人住所門首，另一份置於該處所信箱或其他適當位置，以為送達，此送達方式，核與民事訴訟法第138條第1項規定之寄存送達程序相符，該裁定已合法寄存送達，應自寄存之日起經10日發生效力。

抗告人逾期仍未補正，其上訴自非合法，而以裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之上訴。

抗告人提起抗告，其抗告意旨略以：抗告人之送達代收人並未收到補正裁定，係該送達代收人於107年1月25日主動打電話詢問台中地院書記官，始知有補正裁定，嗣該送達代收人於開啟其信箱後，發現內有原裁定之送達通知書，補正裁定之送達通知書並未黏貼於該送達代收人處所門首，該寄存送達並不合法，原裁定駁回抗告人之上訴，即有未洽，應予廢棄等語。

二、按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第138條第1項定有明文。

最高法院64年台抗字第481號判例意旨認「依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。」

查補正裁定對抗告人之送達代收人劉秉恆為送達，於106年12月21日寄存送達於東湖派出所，依卷附之台中地院送達證書固有載明作送達通知書兩份，一份黏貼於受送達人住所門首，另一份置於受送達處所信箱或其他適當位置等情，但實際送達情形，經本院向中華郵政股份有限公司台北郵局（下稱台北郵局）函查結果，該郵局以107年4月26日北郵字第0000000000號函（下稱台北郵局函）覆本院「據本轄內湖郵局郵務股查報，旨述郵件於106年12月19、20日按址投遞未獲會晤應受送達人，大廈管理室婉拒代為簽收致郵件無法妥投，於106年12月21日由投遞人員姚○懸依規定繕發郵務送達通知書按址投遞，因大廈門禁管制且信箱設置非郵遞人員可自由進出之場所，故將其投交大廈管理員代收以為通知。

至於訴訟文書郵件同日（106年12月21日）寄存東湖派出所，並於107年1月26日由收件人劉秉恆親往領取。」

等語，由台北郵局函覆之內容，可知郵務人員於送達補正裁定時，因大廈管理室婉拒收受裁定書，乃將裁定書寄存於東湖派出所，並製作送達通知書投交大廈管理員以為通知，並未製作兩份送達通知書，一份黏貼劉秉恆住所之門首，另一份置於劉秉恆之信箱或其他適當位置，俾劉秉恆知悉寄存之事實，前往東湖派出所領取裁定書。

雖台北郵局函稱其郵務人員有將送達通知書投交大廈管理員代收，但台北郵局無法提出大廈管理員收受送達通知書之證明，且大廈管理員已於106年12月19、20日拒收補正裁定之裁定書，何會再於12月21日收受送達通知書，大廈管理員是否有同意收受送達通知書，非無可疑。

又劉秉恆之信箱應係設在大樓之1樓，為郵務人員可以自由進出，此觀抗告人指稱劉秉恆於107年1月25日後開啟信箱，發現內有兩份送達通知書，一份為原裁定之送達通知書，一份為臺灣士林地方法院另案之送達通知書，並提出送達通知書及信箱之照片為證自明。

再觀抗告人所提出之送達通知書所示，原裁定之送達通知書應係106年1月17日由郵務人員將之放置劉秉恆之信箱，臺灣士林地方法院另案之送達通知書應係106年1月25日由郵務人員將之放置劉秉恆之信箱，郵務人員兩次將送達通知書放置劉秉恆之信箱，足認劉秉恆之信箱並非如台北郵局函所謂「大廈門禁管制且信箱設置非郵遞人員可自由進出之場所」等情。

本件補正裁定之送達，郵務人員將一份送達通知書黏貼在劉秉恆信箱之上，並將另份送達通知書置於劉秉恆信箱之內，並無困難，該郵務人員捨此不為，縱有將送達通知書投放大廈管理員，亦不能認已依民事訴訟法第138條第1項規定之方式為寄存送達，其在台中地院送達證書所載應有不實，自不足憑，該寄存送達應不合法，未發生送達之效力。

三、劉秉恆依台北郵局函所示，係於107年1月26日始至東湖派出所領取補正裁定之裁定書，在此之前，抗告人主張其未合法收到補正裁定，即為可信。

而在劉秉恆107年1月26日領取裁定書時，抗告人所提起之第二審上訴已經台中地院於107年1月9日以原裁定駁回，抗告人已無從補正，補正裁定既未合法送達，依最高法院18年上字第1095號判例意旨「法院雖經裁定限期補正，如無合法送達，則期限尚未進行，不生逾期問題，即不得以當事人怠於補正而駁回其上訴。」

台中地院以原裁定駁回抗告人之上訴，自有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
相對人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日