臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,上易,484,20210106,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第484號
上 訴 人 徐維梁
視同上訴人 曾桂枝
徐維彥
徐瑜君
共 同
訴訟代理人 楊孟凡律師
被 上訴 人 徐金蕉
徐金鳳
徐金蘭
徐金珠
徐寶玉
徐逸甫
徐逸名
共 同
訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師
柯宏奇律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年6月24日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第532號第一審判決提起上訴

，本院於中華民國109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
（原判決主文第三項應更正為訴訟費用由被告０００負擔百分之三十五，被告曾桂枝負擔千分之三二五，餘由被告曾桂枝、徐維梁、徐維彥、徐瑜君連帶負擔。）
第二審訴訟費用，由視同上訴人曾桂枝負擔二分之一，餘由上訴人及視同上訴人連帶負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。
非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。
本件被上訴人起訴請求上訴人及視同上訴人拆屋還地，經原審法院判准拆除後，上訴人徐維梁對原審判決結果不服提起上訴，而本件被上訴人請求之拆除地上物其處分權人為上訴人及視同上訴人全體，而有合一確定之必要，依上開說明本件上訴人之上訴其效力應及於其他共同訴訟人全體，故臚列原審被告曾桂枝、徐維彥、徐瑜君為視同上訴人，先此敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第l項、第446條第l項分別定有明文。
本件上訴人於本院審理中，於民國109年1月22日、3月4日及8月12日具狀追加起訴聲明，追加請求上訴人等4人及訴外人０００應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（下稱系爭742、743、744土地，合稱系爭土地）如苗栗縣銅鑼地政事務所民國109年6月30日土地複丈成果圖（收件日期文號：109年4月20日法字第6400號，複丈日期：109年6月5日）所示阿常便當店面積18.40平方公尺、10.19平方公尺及8.45平方公尺之鐵皮建物拆除（見本院卷第203頁），並將該部分土地騰空返還被上訴人及全體共有人，惟上訴人於上訴後，所為前揭訴之追加部分，尚非合法，本院另以裁定駁回之，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
本件被上訴人於原審起訴主張：系爭土地為被上訴人等7人（下稱被上訴人）與上訴人徐維梁、視同上訴人徐維彥、徐瑜君等3人及訴外人０００共11人公同共有，上訴人徐維梁及視同上訴人等4人之被繼承人徐漢仁生前與曾桂枝在系爭土地搭建如附圖所示A部分鐵皮建物（下稱系爭建物）而無權占用系爭土地，徐漢仁死亡後，系爭建物之事實上處分權由上訴人及視同上訴人繼承，上訴人及視同上訴人應共負拆除義務，爰依民法第821條、第767條之規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭建物後返還土地予被上訴人及共有人全體等語。
起訴聲明求為判決:㈠上訴人及視同上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分面積分別為207.54平方公尺、65.68平方公尺、62.63平方公尺之鐵皮建物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人及全體共有人。
㈡願供擔保請准宣告假執行。並上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人及視同上訴人則以：
系爭土地原為徐增火所有，徐增火於88年間同意將系爭土地出借予徐漢仁及曾桂枝興建系爭建物，以供徐漢仁、曾桂枝家人居住及經營洗車廠。
嗣106年6月3日徐漢仁去世後，系爭建物即由上訴人及視同上訴人繼承取得事實上處分權。
而徐增火將系爭土地出借予徐漢仁，雙方未約定借貸期限，依民法第470條規定，應待借貸目的使用完畢即系爭建物無法居住時始負返還系爭土地之義務，上訴人及視同上訴人就系爭土地具占有權源，而非無權占有，且上訴人及視同上訴人已於108年10月7日具狀就系爭土地提起分割共有物之訴訟等語置辯。
並上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人及視同上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（原審判決０００應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分之鐵皮建物拆除後返還被上訴人及及全體共有人，未據０００上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第274頁）：
㈠系爭土地為徐維梁、徐維彥、徐瑜君、徐金蕉、徐金鳳、徐金蘭、徐金珠、徐寶玉、徐逸甫、徐逸名及訴外人０００所公同共有。
㈡系爭建物為徐漢仁與曾桂枝共有事實上處分權。
徐漢仁過世後其應有部分由上訴人及視同上訴人繼承。
四、兩造爭執之事項（見本院卷第274頁）：
㈠被上訴人主張依民法第767條及共有之法律關係請求上訴人及視同上訴人將系爭土地上如附圖所示A部分之系爭建物拆除後騰空返還予全體共有人，有無理由？
㈡上訴人抗辯系爭土地為徐增火生前出借予徐漢仁、曾桂枝興建系爭建物使用，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張系爭土地為徐維梁、徐維彥、徐瑜君、徐金蕉、徐金鳳、徐金蘭、徐金珠、徐寶玉、徐逸甫、徐逸名及訴外人０００所公同共有，其上如附圖所示A部分未辦理保存登記之系爭建物，為上訴人及視同上訴人所共有事實上處分權等事實，業據被上訴人提出系爭土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本及空拍照片、現場照片等為證（見原審卷第41頁、第43頁至第45頁、第59頁至第81頁），且經原審會同兩造及苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政事務所）現場勘驗無誤，有勘驗筆錄、現場照片、銅鑼地政事務所108年2月13日銅地二字第００００００函及附件之土地複丈成果圖各1份附於原審卷可憑（見原審卷第137頁至第149頁），且為上訴人所不爭執，堪先信為真正。
惟上訴人及視同上訴人辯稱系爭土地為徐增火生前借予徐漢仁及曾桂枝，其等為有權占有等語。經查：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。
又民法第821條規定各共有人對於第三人，得就其共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得就共有人全體之利益為之，此規定依民法第828條第2項之規定，於公同共有準用之。
查系爭土地係被上訴人與其他繼承人所公同共有，則被上訴人以上訴人及視同上訴人所共有之系爭建物無權占有系爭土地，訴請上訴人及視同上訴人拆除系爭建物，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，程序上即無不合。
復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，最高法院72年度台上字第1552號著有判決可資參照。
準此，上訴人及視同上訴人對其等所辯就系爭土地有占有權源等情自應負舉證之責。
上訴人及視同上訴人辯稱徐增火生前同意將系爭土地借予徐漢仁及曾桂枝興建系爭建物等語，固據上訴人及視同上訴人提出臺灣電力公司苗栗營業處（下稱臺電公司）107年11月28日苗栗費核證字第107003182號號函（見原審卷第119頁），並舉證人０００、０００、０００等人為證。然查：
①參諸臺電公司107年11月28日苗栗費核證字第107003182號函內容係記載：「電號：00000000000根據本公司現存用電查詢檔所登載用電地址為：三義鄉重河段744地號，係於民國88年6月裝表供電，用電用途為空地照明」等語，且經原審向臺電公司函查該電號之用電資料，該電號00000000000號用戶為徐增火於民國88年6月新設供電，於107年11月30日辦理過戶予徐維梁，有臺電公司107年12月17日苗栗字第1071720330號函附於原審卷可憑（見原審卷第133頁），是臺電公司前開函文，僅足證明徐增火於88年6月就系爭744土地上申請新設供電，用途為空地照明，然無從證明徐增火有同意將系爭土地借予徐漢仁或曾桂枝等人興建系爭建物使用，亦無從據此證明系爭建物占有系爭土地有何正當權源存在。
是上訴人及視同上訴人辯稱其等有權占有云云，尚無足採。
②又證人０００於原審固證稱：其於70幾年時曾聽徐增火說，將系爭土地借給徐漢仁蓋鐵皮屋作為洗車廠及居住使用，徐增火有說要把土地給他兒子（及徐漢仁）等語（見原審卷第185 頁），然其於原審亦證稱：系爭土地對面土地，原為其和徐漢仁之父徐增火租用作夜市，徐增火向其表示土地不夠用夜市做的不錯，就給其做黃昏市場，其與曾桂枝在黃昏市場生意好時有合夥，後來生意不好時就請曾桂枝他們自己做，其與曾桂枝合夥經營黃昏市場、夜市及洗車廠等語（見原審卷第185頁、第187頁至第189頁），是以就系爭土地究係徐增火借予徐漢仁蓋鐵皮屋作為洗車廠及居住使用，抑或給證人０００經營黃昏市場使用，所述不一，已屬有疑。
且證人０００於本院審理時結證稱：徐增火將土地租給０００，視同上訴人０００再將土地租給其，但其沒有看過０００與徐增火的租約，是徐增火跟０００跟其說的，徐漢仁則是與０００合夥一同經營夜市，徐漢仁跟徐增火不合，許鑒雪出錢向徐增火租土地，再跟徐漢仁一起經營等語（見本院卷第138頁至第140頁）。
是以徐漢仁與徐增火生前既已不合，則證人０００所稱徐增火要將系爭土地給徐漢仁及借予徐漢仁等語，亦與常情不合。
又０００與徐漢仁、曾桂枝為合夥人，且於原審審理時就如附圖所示B部分建物亦有占用系爭土地之情事，就系爭土地上之建物是否有權占有，核屬有利害關係之人，並０００前開證述亦與證人０００證述不符，且與常情不合之情形，則０００前開證述，應屬附和上訴人及視同上訴人之詞，委無足採。
③證人０００於本院審理時雖證稱：徐增火有同意徐漢仁使用系爭土地等語（見本院卷第141頁），然其亦證稱徐增火並未向其說過要將系爭土地借予徐漢仁使用，其亦未曾向徐增火詢問過等語（見本院卷第141頁），是證人０００所證徐增火有同意徐漢仁使用系爭土地等語，顯屬證人臆測之詞，亦無從為有利於上訴人及視同上訴人之認定。
另證人０００於本院審理時證稱系爭土地之租約是０００跟徐漢仁簽約，其不清楚系爭土地所有權人為何人，亦不清楚系爭土地是租或借給何人，也沒有聽過徐增火說要將系爭土地給徐漢仁一家使用等語明確（見本院卷第145頁、第147頁），是以證人０００前開證述，亦無從認定徐漢仁、曾桂枝就系爭土地有使用借貸之法律關係，則上訴人及視同上訴人所辯就系爭土地為有權占有云云，並無足採。
⑵就上開臺電公司函文及證人０００、０００、０００等人證述，均不足以證明徐漢仁及曾桂枝就系爭土地有使用借貸之法律關係存在。
此外，上訴人及視同上訴人復未提出其他證據證明系爭建物占有系爭土地有何正當權源存在。
是上訴人及視同上訴人辯稱其等有權占有云云，尚不足採。
㈡查，系爭土地既為被上訴人及其他共有人所共有，該土地內如附圖所示A部分之系爭建物，為上訴人及視同上訴人所共有事實上處分權並無權占有使用系爭土地，已如前述。
從而，被上訴人為共有人全體之利益計，自得請求排除侵害及返還占有，為此，被上訴人本於共有物物上請求權之規定，請求上訴人及視同上訴人將無權占有系爭土地內之如附圖所示A部分之系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，應屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人及視同上訴人所辯均無可取。
從而，被上訴人本於共有物之物上請求權，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭建物，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許，原審判決上訴人應拆除如附圖所示A部分之系爭建物，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，並依兩造之聲明，分別供擔保准予假執行及免為假執行，於法並無不合。
上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
又附圖所示B部分之建物為０００單獨所有，附圖所示A部分之系爭建物為曾桂枝應有部分二分之一，其餘二分之一由上訴人及視同上訴人公同共有，是上訴人、視同上訴人及０００等人就第一審訴訟費用負擔部分，應按比例分別負擔或連帶負擔，惟原審判決就訴訟費用負擔，誤諭知由上訴人、視同上訴人及０００連帶負擔，自應由本院併予更正如主文所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江玉萍

中 華 民 國 110 年 1 月 6 日