臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,建上,14,20210105,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度建上字第14號
上 訴 人 南投縣政府原住民族行政局

法定代理人 史強


訴訟代理人 蔡嘉容律師
被上訴人 偉倡營造有限公司

法定代理人 陳愿
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國107年12月28日臺灣南投地方法院103年度建字第6號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣二百三十一萬二千五百六十元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

附帶上訴駁回。

第一審命上訴人負擔訴訟費用之裁判（減縮部分除外）及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔；

第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人法定代理人變更為史強，經其聲明承受訴訟（本院卷一第55頁），合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。

貳、訴訟要旨：

一、被上訴人主張：

(一)伊於民國99年間向上訴人標得南投縣仁愛鄉「發祥及翠華村聚落基礎復建工程」（下稱系爭工程），同年5月5日簽立工程契約（下稱系爭契約），契約金額新臺幣（下同）1,209萬8,800元，系爭工程已於100年4月驗收合格，核定結算金額1,161萬9,868元。

惟上訴人認定伊逾期126天，扣罰違約金152萬4,448元，因其中93天有天候、工程圖書與實地現況不符等不計工期事由，上訴人即應返還溢扣之違約金112萬5,188元。

(二)再者，系爭工程之第五工區施作時，為避免邊坡及上方舊有擋土牆滑動或崩塌危險，監造單位鹿天工程顧問公司於99年9月17日指示伊於舊有擋土牆外圍施設鋼軌樁33支，伊於99年9月17日至25日完成施設，而工程竣工驗收表及決算書（原審卷二第199頁、200頁）未列入決算數量，上訴人尚應給付伊33支鋼軌樁之工程款25萬0,782元。

此外，第五工區於99年9月29日晚上10點30分發生舊有擋土牆及路面崩塌，上訴人應就其責任比例80%，依系爭契約、不當得利或無因管理之規定給付伊搶修工程款300萬2,639元。

(三)上開溢扣逾期違約金112萬5,188元、未計價33支鋼軌樁25萬0,782元、搶修工程款300萬2,639元，合計437萬8,609元，爰聲明求為判決上訴人應給付被上訴人437萬8,609元本息之判決。

（原審准許被上訴人關於溢扣逾期違約金、搶修工程款合計412萬7,827元本息之請求，並為以供擔保為條件、准免假執行之宣告；

駁回被上訴人關於33支鋼軌樁25萬0,78 2元本息之請求。

上訴人不服提起上訴後，被上訴人減縮原判決主文第一項准其請求之本息為384萬5,203元，惟就其敗訴之33支鋼軌樁25萬0,782元本息之請求為附帶上訴。

）於第二審附帶上訴聲明求為判決：原判決關於駁回被上訴人後項之訴及該部分假執行聲請部分廢棄，改判上訴人應再給付被上訴人250,782元本息。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人辯稱：伊認定被上訴人逾期126日，並無不合，鑑定報告對於各工區均計算60日工期，有失公平。

系爭工程項次第壹.19項列有擋土排水費，因此舊有擋土牆之加強支撐屬原合約範圍，依系爭契約第十四條第十六項約定，廠商應對於工地作業及施工方法適當性、可靠性及完全性負完全責任，又依契約第十七條，廠商應投保營造保險，屬於意外災害因素所肇致施工期間一切損失由廠商負責。

99年9月19日之颱風猶未造成第五工區舊有擋土牆及路面崩塌，係被上訴人未加強支撐舊有擋土牆，在颱風後繼續施作始造成崩塌。

被上訴人係於99年10月4日以後施作搶修工程，該部分變更設計該部分未經上訴人同意，無從認定其實際施作數量，且應由被上訴人自行負擔搶修工程所有費用，不能依據工程預算書自行估算請求金額，且被上訴人是否確有施作微型樁，應由其提出更為確切之證明，而水泥費及運費發票年度為100年，又原來之工程即須運費、水泥費及固結灌漿費，上開費用有無重複計算尚待查證。

若認為上訴人有可歸責因素，仍應由被上訴人負擔百分之60之責任比例等語。

上訴聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

並對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

參、本院之判斷：

一、兩造訂立系爭契約，契約總價1,209萬8800元，完工期限為開工之日起60個日曆天，系爭工程業已竣工並結算、驗收合格，而上訴人以被上訴人總計逾期126日為由扣款152萬4,448元（被上訴人僅就其中112萬5,188元主張溢扣，下稱系爭違約金）；

又系爭工程施工期間，第五工區舊有擋土牆及路面，於99年9月29日晚上10點30分崩塌等事實，為兩造所不爭執。

被上訴人主張上訴人溢扣93天逾期違約金112萬5,188元、就其施作33支鋼軌樁未計價25萬0,782元、就其於舊有擋土牆崩塌後搶修工程未給付工程款300萬2,639元（已於本審減縮為272萬0,015元），經原審囑託臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定（詳見技師公會日期文號106年10月23日106省土技字第4615號鑑定報告書，下稱原鑑定報告），及囑託技師公會補充鑑定（詳見技師公會日期文號107年8月29日107省土技字第4217號鑑定報告書，下稱補充鑑定報告），兩造於第二審對於逾期違約金部分，已同意爭點僅是：鑑定機關以日曆天之精神推算之應完工期限，是否不公平、是否可採？（本院卷二第126頁），就33支鋼軌樁及搶修工程如何計價，則爭執甚據，本院審酌如後。

二、返還溢扣違約金部分：

(一)按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。

鑑定機關或團體提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，應命該機關或團體補充之或命其所指定之人到場說明，經法院訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，法院再依自由心證判斷事實。

本院審酌上訴人提起上訴關於逾期違約金部分，係爭執實際施工日期不應免計工期，且不應以各工區不計工期之最大值計算加計60個日曆天，爰通知技師公會命其指定鑑定人林峰旭技師到場說明（本院卷一第195頁、卷二第7-21頁），自得據以判斷事實。

(二)查技師公會補充鑑定報告建議應免計工期日數，為第一工區56日、第二工區101日、第三工區56日、第四工區122日、第五工區139日，並將其中最大值加計60個日曆天做為總計工期，並按本案實際施工天數共232天得出應計違約金之天數為33天，有補充鑑定報告第6頁及「附件五免計工期彙整」（頁碼5-16）詳予彙整及摘錄原鑑定報告頁碼在卷。

上訴人雖爭執不應以五個工區之最大值加暨60個日曆天計算總工期云云。

惟系爭契約第6條未就各工區相關施工順序，各工區均在開工之日起60日曆天內完成，即無違約可言，且系爭契約第6條第5款約定：非可歸責於廠商之責任，經機關認可停工，其停工部分應免計工期或延長工期。

第7條關於人力不可抗拒之因素規定，包括：山崩、地震、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害；

工地對外通路遭遇災害致交通連續中斷；

機關依法或行政命令下達停工；

其他經機關認定確屬人力不可抗拒者等語，第8條對於工程延期事由加以規定（見原審卷一第7頁正反面）。

而參佐原鑑定報告「十一、既有資料研議結果重點整理」（一）所整理條列工地重要事件（頁碼第12-14頁），以及補充鑑定報告附件五彙整表說明欄揭明之施工報告表要旨（頁碼五-1至五-16），及林峰旭技師到院說明其在「十一、既有資料研議結果重點整理」（頁碼第14-17頁）逐一臚列影響因素，再以「十二、鑑定結論與建議」回答法院函詢問題等語（本院卷二第10頁），暨鑑定報告將被上訴人於工程進行中申請應免計工期之各項事由（含：「投89線道路塌崩致無法施作」、「台電及中華電信電信桿及光纖遷移」、「第四、五工區變更設計」、「天候因素（凡那比颱風來襲）」、「馬力光部落道路施工」），以其對於不同工區之個別影響詳為考量，並詳述：凡那比颱風來襲經村長通知強制遷村、颱風登陸時雨量達200毫米以上大豪雨等級（原鑑定報告第22頁），暨道路中斷與施工搶通會有時間誤差（原鑑定報告第18-20頁），第四工區變更設計停工日期（99年10月4日至11月30日，原鑑定報告第25頁）、第五工區因變更設計停工日期（99年9月30日至12月15日，原鑑定報告第27頁），可見鑑定機關詳參被上訴人申請不計工期之理由、施工日誌內容，及具體工進事實研判具體影響，所彙整計算得出上開不同工區應各自免計工期日數，足堪憑採。

再綜觀鑑定報告所列各項展延事由、與補充鑑定報告附件五彙整表說明欄對照觀之（頁碼五-1至五-16），系爭工程五個工區各自獨立，鑑定報告依五個工區免計工期日數最長者加計60個日曆天為逾期依據，與契約本旨尚無不符。

系爭契約第22條第1項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價額千分之1計算逾期違約金」，又兩造同意逾期違約金以每日12098.8元計算乙節，為兩造所不爭，復衡諸系爭工程之性質、內容、工程金額及一般工程實務，應認前開約定之違約金尚屬相當，並無過高情事。

是經扣除上開不計工期日數，本件工程遲延之違約金為399,260元（計算式：12098.8×33=399,260，元以下四捨五入)），上訴人係扣罰違約金152萬4,448元，被上訴人請求上訴人給付112萬5,188元，即無不合。

三、第五工區之33支鋼軌樁及搶修工程部分：

(一)33支鋼軌樁部分：1.查系爭工程變更預算表、決算書所示第壹.15項之鋼軌樁打設數量已由原合約18支變更為67支（以上為各工區全部數量），金額變更為606,149元（見原審卷二第148頁、第200頁）；

又第五工區已計價之ll支鋼軌樁施設位置為石籠基礎台，與舊有擋土牆無關，有補充鑑定報告第7頁，核與鑑定人林峰旭技師於本院準備程序到庭說明：原審卷三116頁有白板日期的照片，該鋼軌樁非常鄰近舊有擋土牆，與原審卷二240頁竣工圖石籠下11支鋼軌樁位置不太一樣；

原合約設計圖的18支鋼軌樁都在第二工區，第一、三、四、五工區原始設計都沒有鋼軌樁，伊研判原審卷三129、130頁的舊有擋土牆下方突出物為崩塌前已經施設等詞，亦無不符，此部分事實固堪認定。

參以第五工區舊有擋土牆及路面崩塌之系爭崩塌事故發生後，經監造單位檢送發祥及翠華村聚落基礎復建工程99年9月30日會勘紀錄，被上訴人即以99年10月7日偉倡字第267號函文（原審卷二第126頁）說明略以：「…本案…。

鹿天公司於99年9月17日同意並指示在舊有擋土牆外圍施打6米33支鋼軌樁，凡那比颱風過境經連日豪雨於99年9月29日夜10：30擋土牆崩塌」等語，確足認被上訴人於舊有擋土牆崩塌以前應有施設鋼軌樁無訛。

2.惟系爭工程本身即為莫拉克風災後投89線復建工程，為避免挖邊坡及上方舊有擋土牆有滑動或崩塌危險所設置臨時擋土設施，已列計系爭工程項次第壹.19項之擋土排水費，而鑑定報告記載：該鋼軌樁設置目的與用途界定並不是非常清楚，無法推知鋼軌樁實際施設情形（見原鑑定報告第35頁、36頁之標題8、12，及鑑定報告附件七），且鑑定報告指出：「擋土排水牆一式之金額係欲投標承攬之廠商於投標前自行填列，該金額應係包商於評估本案相關工程項目及其可能產生之費用後所填列之金額…，不應以該項目金額費用不足來卸責。」

，參以被上訴人自承其應擔負安全施工及擋土設施不足之部份施工責任，鋼軌樁同時有作為下邊坡開挖擋土支撐及防止上邊坡之舊有擋土牆崩塌之雙重功能，以此觀之，擋土設施仍屬工程標標項次第壹.19項擋土排水費計價範圍。

是尚難僅因被上訴人有施設33支鋼軌樁即准其請求另行計價。

(二)崩塌事故發生後之搶修工程部分：1.被上訴人係主張搶修工程總計施設微型樁40支、費用1,349,040元、土質改良固結灌漿(包括施工費629,995元、水泥費854,220元、運費630,000元)，合計3,463,255元，請求依契約第4條第3項扣除10％原契約價金63,236元，由上訴人就責任歸屬比例80%給付2,720,015元([ 3,000000-00,236 ]×80％)，本院自應先審酌崩塌因素。

而此部分經原鑑定報告「十二、鑑定結論與建議」（第二部分）詳依坡面分析、工程圖說、施工日報表及監工日報表、現場照片等資料，研判略以（見原鑑定報告第33至39頁）：「依據本件第五工區原地面坡面斜率進行坡面穩定分析，當本案尚未開挖施工前，若未設置擋土支撐等相關安全措施，第五工區之邊坡穩定已未達安全係數之標準」、「第五工區之施工平面圖及施工詳圖皆未說明或設計規劃其臨時擋土支撐之施工方式或方法」、「…業主及規劃設計單位現況或許係受限於規劃設計經費之限制，但就工程慣例而言，其並未提供充足合適設計之施工圖說，應仍有『怠於規劃設計』之責，且易於讓承包施工單位於投標前資訊不充份之條件下而承擔過多之責任。」

，原鑑定報告「十二」、第二部分（一）13據以綜合分析：崩塌之排水溝於被上訴人施工前即已有明顯裂縫，並造成路面下陷，且擋土牆於施工前即有裂縫方須進行填補工程，故舊有擋土牆崩塌係因修繕時程過慢及天災所造成，而被上訴人依約按圖在下邊坡開挖施工，於99年9月16日僅開挖土方約11%，尚未達全面開挖之狀態，復配合鹿天公司之指示打設33支6m鋼軌樁，已盡其配合搶修及設置擋土牆支撐設施之工程管理責任，反觀相關規劃設計單位應未針對整體坡面進行滑動安定分析，並針對分析結果進行妥適之設計，惟廠商依契約約定及工程慣例應負安全施工之責，縱機關未提供擋土設施之施工設計圖，亦應自行或要求所屬相關專業技師提出有安全疑慮之數據資料並提出改善方式等語綦詳。

又民法第217條之目的，係在謀求加害人與被害人間之公平，上訴人所援引系爭契約第十四條第十六項約定，以及契約第十七條關於意外災害因素肇致損失之約定，尚難執為本件不適用過失相抵法則之理由。

則鑑定機關綜合崩塌因素所涉擋土牆背填土及牆基土壤入滲雨水、下邊坡開挖施工、廠商施工管理維護責任等原因，據以認定上訴人與被上訴人確有各80%、20%之責任，應無不合。

2.系爭崩塌事故發生後，99年9月30日及10月1日，兩造及監造單位鹿天公司會同前往崩塌現場會勘，有原審卷二139及142頁會勘紀錄及拍攝日期99年10月1日之災害施工照片可參（同卷141-147頁）。

而於99年10月1日監造單位表示將研擬變更設計方案提送縣府裁決(詳原審卷二第142頁會勘紀錄表）。

又99年10月5日監造日報表載明第五工區運微型樁、99年10月6日監造日報表載明微型樁鑽心及裝設、99年10月7、8、9、10日則有五工區上邊坡坍方微型樁鑽心及裝設等記載，且被上訴人於99年10月7日提出偉倡字第270號函檢附修補災害圖說、平面示意圖，係規劃施打總長23.8公尺之8米微型樁40支(原審卷三第26至28頁）。

然而監造單位鹿天公司於99年10月8日以鹿顧字第9910046號函，建議被上訴人採用固結灌漿施工並立即派員施作補強，並檢附固結灌漿10m*40支、8m*15支之圖說（原審卷三第29至31頁），嗣99年11月1、2日監造日報表載明第五工區補強固結灌漿，有前開函文、監造日報表(本院卷一第104至109頁被上證一、116-117頁被上證三)及照片（本院卷一第110至115頁被上證二)可憑。

且該搶修工程並非上訴人在99年12月15日准予變更設計之工程內容，經鑑定報告詳載在卷（原鑑定報告頁碼第12-14頁、第26頁）。

3.被上訴人於系爭搶修工程，固主張係含微型樁施設及固結灌漿工程，惟被上訴人於99年10月7日偉倡字第270號函檢附修補災害圖說(原審卷三第26至28頁），監造單位鹿天公司既於99年10月8日以鹿顧字第9910046號函，建議被上訴人採用固結灌漿施工並立即派員施作補強，而被上訴人所提出裕樺公司99年11月15日發票，施工項目為「土質改良固結灌漿（8m*15支、10m*40支共計55支）」（本院卷一第120至121頁被上證五)，又與監造單位鹿天公司既於99年10月8日函文建議採用固結灌漿之施工方式相符，則被上訴人雖提出曾以29萬4,000元購買8米舊鋼軌40支之銷售證明、發票、出貨請款單(本院卷一第118至121頁，被上證四、五)，該部分花費應由被上訴人自行負擔，因此被上訴人主張依系爭合約標單原有工項之單價分析表「工作項目：微型樁」（含工料）以每米4,015元（原審卷一第60頁原證十八），請求計價128萬4,800元（尚未計算責任比例），難認有據。

至於固結灌漿之施工費62萬9,995元，以及被上訴人依上證三購買水泥之發票（本院卷一第80頁），主張水泥費使用數量依99年10月8日鹿顧字第9910046號函圖說之施工要求及漿液配比表，計算水泥費85萬4,220元，均詳列計算式，惟被上訴人主張載運水泥到工地現場灌漿之運費630,000元，所提出北港交通企業有限公司發票未有詳細品項之記載，被上訴人亦無提出其他證據以供調查該部分之花費，僅足認被上訴人對於此部分合計148萬4,215元（計算式：629995＋854220=0000000元），已為證明，被上訴人依上訴人應負責任比例80%請求給付118萬7372元（計算式：0000000×0.8=0000000），應屬有據。

又本院所認定被上訴人得請求之搶修工程款並無微型樁之工項，即不須依契約第4條第3項扣除微型樁10％原契約價金63,236元，併此敘明。

另本件關於搶修工程既參酌兩造函文之內容及實際有施作固結灌漿之施工費發票、水泥單價及配漿比予以認定，上訴人請求囑託中華民國水土保持技師公會依照原工程設計圖；

以及鹿天公司係99年12月14日鹿顧字第9912063號函，計算「100年間之物價工程款」應為多少合理（本院卷一157頁），核無必要。

四、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人返還溢扣違約金112萬5,188元，及依不當得利之法律關係請求搶修工程款118萬7,372元，總計231萬2,560元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即103年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。

逾此部分之請求，尚乏所據，應予駁回。

原審除減縮部分外（即除原判決主文第一項已減縮為384萬5203元本息以外），就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原審駁回被上訴人請求額外再加付33支鋼軌樁25萬0,782元本息部分，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

肆、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
工程法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁
法 官 劉惠娟

正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 金珍華

中 華 民 國 110 年 1 月 7 日