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臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第674號
上 訴 人 黃水利
訴訟代理人 張智學律師
被 上訴人 泰和科技有限公司
法定代理人 曾弘中
訴訟代理人 梁家豪律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國108年10月16日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1472號第一審判決提起上訴，本院於民國109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣41萬3,942元，及自民國107年5月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔24%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人為臺灣唯一繁殖烏鬃鵝之鵝農，兩造於民國104年12月16日簽立「種鵝場合約書」（下稱系爭合約），約定由被上訴人協請上訴人飼養烏鬃鵝種鵝飼育，以進行小鵝繁殖，期間自105年9月1日起至108年8月31日止。
上訴人孵化之小鵝必須全數出售予被上訴人，不得出售他人，付款方式為每隻小鵝固定價格新臺幣（下同）150元，每10日為1期，每期小鵝費用於下期小鵝交貨後2日內完成匯款。
為保護上訴人關於烏鬃鵝之種鵝養殖，並約定被上訴人未經同意不得私下培育種鵝使用，被上訴人接收之小鵝，飼養至成鵝後需全數作為肉鵝宰殺。
㈡上訴人嗣依約定，陸續將繁殖之小鵝出售予被上訴人，兩造皆正常出貨及付款，被上訴人未曾反應有小鵝大量死亡問題。
詎107年2月間，上訴人交付8,706隻小鵝予被上訴人後，被上訴人卻拒絕付款。
上訴人嗣於同年3月11日欲再交付3,040隻小鵝予被上訴人時，被上訴人竟以小鵝健康不佳為由拒絕受領。
惟被上訴人自始未曾會同兩造查看小鵝死亡情形，亦未依動物傳染病防治條例第12條第1項規定，向動物防疫機關報告，是否確有小鵝大量死亡之情形，實啟人疑竇。
㈢上訴人嗣於107年7月初，自同業得知被上訴人將飼養之成鵝留作種鵝使用，並委由竹山之鵝農翁鍵樺代為飼養繁殖，足以證明上訴人交付之小鵝未有大量死亡之情形。
㈣被上訴人於107年2月間受領上訴人交付8,706隻小鵝，應給付價金130萬5,900元【計算式：8706×150＝1,305,900】；
又於107年3月11日無正當理由拒絕受領上訴人交付當期之3,040隻小鵝，被上訴人應負受領遲延責任，仍應給付上訴人價金45萬6,000元【計算式：3040×150＝456,000】。
合計應給付上訴人176萬1,900元【計算式：1,305,900＋456,000＝1,761,900】。
㈤綜上，爰依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付2批小鵝之價金合計176萬1,900元。
並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人176萬1,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈥原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
並上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人176萬1,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於107年2月間交付的8,706隻小鵝，其中有6,850隻，因罹患卵黃囊感染、壞死性腸炎、肝炎、漿膜炎、肚臍癒合不全等疾病（下亦稱前開疾病）而死亡，且前開疾病係因孵卵器衛生不良、濕度過高、蛋殼汙穢、儲存過久之孵卵等原因所致，業經被上訴人送請國立中興大學獸醫院動物疾病診斷中心檢驗確認在案。
茲上訴人於107年2月交付之小鵝具有上開瑕疵，被上訴人自得拒絕給付價金。
㈡上訴人於107年2月間交付之小鵝患有前開疾病，且有大量死亡之情形，因上訴人迄無法提供小鵝之健康證明，則被上訴人拒絕受領107年3月11日所交付之小鵝，自屬有據。
另被上訴人拒絕受領後，上訴人已將該批小鵝轉售第三人，故上訴人並未因被上訴人拒絕受領有受有任何損害。
㈢若認上訴人之請求有理由，被上訴人爰以下列債權為抵銷：⒈被上訴人曾為上訴人墊付國興畜產股份有限公司107年2月份之飼料費28萬7,458元。
⒉被上訴人曾為上訴人支出建造及改善養鵝場之材料費用81萬9,011元。
⒊上訴人已將其於107年3月11日欲交付被上訴人之小鵝一批另轉出售他人，違反合約第6條第2項約定，則系爭合約即告終止。
上訴人既已不再為被上訴人繁殖小鵝，被上訴人自得請求返還30萬元保證金。
㈣答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：㈠不爭執事項：⒈兩造於104年12月16日簽立系爭合約，約定如下：⑴被上訴人協請上訴人飼養烏鬃鵝種鵝飼育，以進行小鵝繁殖服務，期間自105年9月1日起至108年8月31日止，上訴人孵化之小鵝必須全數出售予被上訴人。
⑵付款方式為每隻固定價格150元，每10日為1期，每期小鵝費用於下期小鵝交貨後2日內完成匯款（隔期結帳）。
⑶被上訴人應提供保證金30萬元以繁殖小鵝，倘上訴人之種鵝因疾病或其他不可抗力因素造成50％以上死亡，被上訴人可要求上訴人返還該保證金。
⒉上訴人於107年2月份共交付被上訴人8,706隻小鵝（即107年2月6日、同年月19日、同年月28日各交付小鵝3,427隻、2,800隻、2,479隻）。
⒊被上訴人將上開小鵝交由訴外人許０麟、許０筍、林０田、林０珠飼養管理。
依飼養管理紀錄表(原審卷第41、47、100～102頁)顯示，許０麟飼養的小鵝，其中有1,708隻死亡；
許０筍飼養的小鵝，其中有1,719隻死亡；
林０田飼養的小鵝，其中有2,800隻死亡；
林０珠飼養的小鵝，其中有2,479隻死亡(詳如附表所示，見本院卷第116～117頁被上訴人陳報狀)。
但被上訴人否認上開飼養紀錄表之真正。
⒋被上訴人就小鵝大量死亡之事實，並未通報相關主管機關。
⒌被上訴人於孵化飼養期間，曾為上訴人代墊飼料費28萬7,458元。
㈡主要爭點：⒈造成小鵝死亡之原因為何？是否可歸責於上訴人？⒉上訴人是否曾於107年3月11日欲交付被上訴人另批3,040隻小鵝而遭拒絕？被上訴人拒絕受領，有無正當事由？⒊上訴人請求被上訴人給付8,706隻小鵝及3,040隻小鵝之對價合計176萬1,900元，有無理由？⒋被上訴人以下列費用主張抵銷，有無理由？⑴孵化飼養期間，為上訴人代墊飼料費28萬7,458元。
⑵支出建造及改善養鵝場材料費81萬9,011元。
⑶保證金30萬元。
四、得心證之理由：㈠系爭合約實為買賣契約之性質：⒈基於契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，達成其所欲發生之權利義務關係，倘當事人間契約之性質不明，致影響法規之適用者，法院應闡明並曉諭當事人為法律意見之陳述或主張，並依職權本於法律確信，自為契約之定性以完成法規之適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束。
契約究屬買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之。
如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；
如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；
兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約(最高法院108年度台上字第1333號民事裁判參照)。
⒉查，系爭合約約定：被上訴人協請上訴人飼養烏鬃鵝種鵝飼育，以進行小鵝繁殖服務，且經上訴人選拔後之種鵝產蛋孵化之小鵝應全數售予被上訴人。
付款方式為每隻固定價格150元，每10日為1期，每期小鵝費用於下期小鵝交貨後2日內完成匯款，另被上訴人提供保證金30萬元以繁殖小鵝，倘上訴人所選拔之種鵝因疾病或其他不可抗力因素造成50％以上死亡，被上訴人可要求上訴人返還該保證金30萬元等（見系爭合約前言、第3條、第5條、第6條、第7條），可知，系爭合約雖兼括合併「工作完成」（即由上訴人提供選拔種鵝，並進行產蛋孵化、繁殖小鵝）與「財產權之移轉」（即由上訴人將前開繁殖之小鵝交付並移轉予被上訴人所有），惟最終仍偏重於上訴人按期交付小鵝予被上訴人，並依據所交付之小鵝數量作為計算對價之基準，參照上開說明，系爭合約既偏重於財產權之移轉，自應解為買賣契約之性質，合先敘明。
㈡上訴人於107年2月間所交付之小鵝出現大量死亡之原因，係可歸責於上訴人：⒈被上訴人抗辯107年2月間交付之小鵝，患有卵黃囊感染、壞死性腸炎、肝炎、漿膜炎、肚臍癒合不全等疾病，業據提出其於107年3月6日送請國立中興大學獸醫學院動物疾病診斷中心檢驗之臨床微生物學檢驗報告（檢驗人員為獸醫師吳迎晨）、病理報告書（制作人為病理獸醫師蔡０宜），及被上訴人委託獸醫師即證人邱０勳為死亡小鵝解剖之解剖相片在卷可按(原審卷第42、43、103頁)。
⒉證人蔡０宜證稱：被上訴人送到中興大學檢驗的小鵝總共有22隻，只有2隻存活，其餘20隻是死亡的。
因為鵝隻死亡後會影響判讀，所以用2隻活的，跟3隻死後比較新鮮、死後變化比較不明顯的小鵝進行判讀，吳迎晨檢驗的5隻小鵝就是這5隻。
病理診斷分別是1.卵黃囊感染、2.壞死性腸炎、3.肝炎、4.漿膜炎、5.肚臍癒合不全等五項。
其中卵黃囊的感染，若加強孵卵器及種卵之衛生管理及適當地調整孵化作業，可減少本病之發生...細菌性卵黃囊炎是一種因肚臍閉鎖不全所造成肚臍部位細菌性之感染，孵卵器的衛生不良、濕度過高、過冷、過熱、蛋殼污穢、品質較差、或儲存過久之孵卵等，均容易誘發本病等語（原審卷第155頁背面～157頁）。
⒊證人邱０勳證稱：解剖前鵝隻腹部摸起來是硬的，與正常鵝隻腹部是軟的不同。
解剖後有看到鵝隻卵黃置留，臍帶的頭有發炎的現象。
導致鵝隻會卵黃置留、臍帶發炎的原因，一般是兩種情形：一個是種畜母鵝的健康程度比較差；
一種是沒有消毒好而產生。
但解剖該次我無法判斷是何種情形。
單純臍帶發炎有時候可以治療，卵黃滯留比較不容易治療，此部分一直留在體內，久了就會變成不好的東西，死亡率會比正常高很多。
此外，因為飼養場所不乾淨而造成臍帶發炎的機率很低，因一般小鵝的飼養地區是放粗糠或稻草比較乾燥，如果在飼養場所發生臍帶發炎，一般是鵝隻一直坐著且長時間接觸地面才會發生臍帶發炎，但小鵝活動力強會跑來跑去，不容易因此發生臍帶發炎等語（原審卷第131～133頁）。
⒋證人即為被上訴人飼養小鵝之林０珠亦證稱：小鵝剛發生異常死亡的時候，我有通知上訴人來看，上訴人說「硬肚」，是就指肚子硬硬的；
上訴人有跟我說，不好的鵝隻可以退還給上訴人等語（原審卷第177頁背面、178頁背面）。
⒌綜核上情，小鵝死亡的主因確為卵黃囊感染及肚臍癒合不全所致，而細菌性卵黃囊炎是一種因肚臍閉鎖不全所造成肚臍部位細菌性之感染，係上訴人將小鵝交付被上訴人前，在上訴人之孵化場所，因孵卵器衛生不良、濕度過高、過冷、過熱、蛋殼污穢、品質較差或儲存過久之孵卵，或種畜母鵝的健康程度比較差而產生，並非被上訴人接收後之飼養期間所發生。
則不論是孵化室的設備消毒未澈底、或種鵝之健康程度不佳，自均屬可歸責於上訴人之事由，應堪認定。
㈢上訴人於107年2月間交付之8,706隻小鵝，並未全部死亡：被上訴人固提出飼養紀錄表，證明小鵝死亡數量高達6,850隻(即僅存活1,856隻)。
惟查：⒈被上訴人飼養長大之烏鬃鵝，最終係委由芳苑肉品有限公司(下稱芳苑公司)屠宰，此為被上訴人所不爭執。
⒉兩造均陳稱，小鵝經飼養90～100天左右，即可宰殺(本院卷第131頁)。
經本院向芳苑公司查詢，107年4～6月間，被上訴人委託屠宰之烏鬃鵝數量，其中4月份有874隻、5～6月份有2,593隻，合計3,467隻，此有芳苑公司出具之屠宰報表一份在卷可按(本院卷第183頁)。
⒊另上訴人曾於107年9月19日前往訴外人翁健樺之養鵝場，查扣烏鬃鵝1,209隻，有查封筆錄一份附卷可按(本院卷第265～267頁)。
而翁健樺已自認，查扣之烏鬃鵝來源為被上訴人所交付。
⒋參以被上訴人自承，被上訴人所飼養的烏鬃鵝，唯一來源就是上訴人(本院卷第165頁)。
則前開委由芳苑公司屠宰的烏鬃鵝，以及在翁健樺處扣得之烏鬃鵝，應係上訴人於107年2月間交付之烏鬃鵝，即可認定。
⒌綜上，上訴人於107年2月間交付之8,706隻小鵝，至少有4,676隻存活【計算式：3,467＋1,209＝4,676】。
被上訴人主張該批小鵝僅存活1,856隻，自非可採。
㈣上訴人得請求被上訴人給付4,676隻小鵝之對價：⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金；
但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。
民法第359條定有明文。
本件上訴人交付之小鵝既有瑕疵，被上訴人自得依上開規定主張權利。
⒉上訴人交付之小鵝8,706隻，固有大量死亡之事實，惟被上訴人就未死亡之小鵝，經飼養為成鵝後，已陸續委由芳苑公司宰殺或移場至翁健樺之養鵝場，本院審酌上情，認被上訴人若解除全部契約顯失公平，自僅得由被上訴人主張減少價金。
⒊茲以兩造所約定之每隻小鵝價格150元計算，上訴人交付之小鵝既僅有4,676隻存活，自僅得請求此部分之價金合計70萬1,400元【計算式：150×4,676＝701,400】。
㈤被上訴人得拒絕受領上訴人於107年3月11日欲交付之3,040隻小鵝：⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條前段定有明文。
又債務人是否依債之本旨履行給付義務及附隨義務，應以當事人合意所生債之關係為斷(最高法院108年度台上字第55號裁判參照)。
⒉本件上訴人於107年2月份交付被上訴人之8,706隻小鵝，因可歸責於上訴人之事由致其中4,030隻小鵝【計算式：8,706－4,676＝4,030】因前開疾病而死亡，已如前述。
於此死亡小鵝占交付小鵝比例約46%【計算式：4,030÷8,706×100%＝46.29%】之情形下，上訴人就其於107年3月11日欲交付之小鵝，自應提出健康證明，始足謂已依債之本旨而提出給付。
然上訴人迄未就其已依債之本旨提出給付(檢附健康證明)之事實為舉證，則被上訴人據此拒絕受領，自屬有據，不生被上訴人受領遲延之問題。
從而，上訴人請求被上訴人給付系爭3,040隻小鵝之價金，自無理由，不應准許。
㈥關於被上訴人主張抵銷部分：⒈被上訴人於孵化飼養期間，曾為上訴人代墊飼料費28萬7,458元，此為兩造所不爭執，被上訴人就此部分主張抵銷，自屬有據。
⒉被上訴人固主張曾提供總價81萬9,100之建材，協助上訴人興建養鵝場，並提出向龍億鋼鐵有限公司等4家公司行號所購買建材之發票4張、及將相關建材堆放在上訴人養鵝場之照片為證(原審卷第63頁、第141～147頁)。
惟查，上開發票日期為105年4月27日，惟建材堆放在上訴人養鵝場之照片拍攝時間為107年11月9月，倘被上訴人向第三人購買材料是要協助上訴人興建養鵝場，豈有經過2年多，仍有大批材料堆於在上址之理。
況被上訴人並未提出由上訴人簽收該批建材之文件，被上訴人主張該批建材是要提供予上訴人改建養鵝場，有違經驗法則。
衡情，當以上訴人所述，係被上訴人於其他養鵝場拆解後，借用上訴人場地堆放建材，自較為可採。
從而，被上訴人主張以此筆建材費用作為抵銷，自屬無據。
⒊關於保證金30萬元部分，依合約書第4條約定：「甲方(即被上訴人)將提供新台幣30萬元給乙方(即上訴人)做為繁殖小鵝之保證金。」
；
第5條約定：「乙方飼養的種鵝若因疾病或其他不可抗拒之因素造成50%以上的死亡，甲方可要求乙方退還30萬元保證金。」
則由上開規定可知，被上訴人請求退還保證金之條件為「種鵝」死亡超過50%以上，與小鵝死亡之情形無關，況本件系爭8,706隻小鵝，死亡率亦未達50%。
茲被上訴人並未證明上訴人所選拔的「種鵝」有死亡超過50%之情形，其請求上訴人退還保證金30萬元，並據此作為抵銷，亦無理由。
五、綜上，上訴人得請求被上訴人給付107年2月間所交付之4,676隻小鵝之價金70萬1,400元；
被上訴人得請求返還先前代墊之飼料費用28萬7,458元，兩相抵銷後，上訴人得請求之金額為41萬3,942元【計算式：701,400－287,458＝413,942】。
從而，上訴人依系爭合約之規定，請求上訴人給付41萬3,942元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年5月16日（於107人5月15日送達被上訴人，見原審卷第8頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
又本件經二審判決後即告確定，不得上訴第三審，自無庸再為准免假執行之宣告，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 張國華
法 官 高英賓
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳伊婷
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
附表：
┌─────┬───┬────┬───┬────┬────────────┐
│交付之時間│數 量 │代養人 │數量 │死亡數量│ 備註(原審卷第41頁) │
├─────┼───┼────┼───┼────┼────────────┤
│107.02.06 │3,427 │許０麟 │1,708 │ │ │
│ │ ├────┼───┤ 2,781 │ 統計至107.04.21止 │
│ │ │許０筍 │1,719 │ │ │
├─────┼───┼────┼───┼────┼────────────┤
│107.02.19 │2,800 │林０田 │2,800 │ 2,175 │ 統計至107.05.11止 │
├─────┼───┼────┼───┼────┼────────────┤
│107.02.28 │2,479 │林０珠 │2,479 │ 1,894 │ 統計至107.05.26止 │
├─────┼───┼────┼───┼────┼────────────┤
│ 合 計 │8,706 │ │8,706 │ 6,850 │ │
└─────┴───┴────┴───┴────┴────────────┘
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