臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,108,重上更一,64,20210120,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第64號
上 訴 人 陳文貴
鄭宇森


林益任

李張秋月
羅欽憲




共 同
訴訟代理人 何邦超律師
被 上訴 人 李春發
李松明
李松生
上 一 人
訴訟代理人 李文清
上三人共同
訴訟代理人 蔡伊雅律師
被 上訴 人 李雲嬛

追 加被 告 徐李玉嬌
李鳳嬌
陳怡姈



陳廖滕（陳李瑞珍之繼承人）

陳菊梅（陳李瑞珍之繼承人）

陳泓任（原名陳廖煥，陳李瑞珍之繼承人）


上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，並於本院前審為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於109年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人及追加被告應將坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地，如附圖編號A1所示面積16.85平方公尺、編號I1所示面積64.48平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還與上訴人；

並應給付上訴人新臺幣564元及自民國104年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自102年10月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣141元。

三、被上訴人李春發應將坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地，如附圖編號E所示面積13.86平方公尺、編號F1所示面積34.79平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還與上訴人；

並應給付上訴人新臺幣404元及自民國104年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自102年10月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣101元。

四、其餘上訴及追加之訴均駁回。

五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人及追加被告負擔百分之55，餘由上訴人負擔。

六、本判決所命給付部分得假執行。

事實及理由

一、程序部分：

㈠、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。

查上訴人在本件訴訟繫屬中之民國103年11月5日將其所有坐落苗栗縣○○市○○段0○000○000地號土地(下合稱系爭土地，個別時各以其地號稱之。

000號土地係於103年8月4日自0號土地分割而來，0號土地則係同日由原0、0、00號土地合併而成)，全部以贈與或買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人甲○○，有系爭土地謄本可稽(見本院前審卷㈡第179-184頁)，惟甲○○並未聲請代上訴人承當訴訟，是依前開規定，上訴人所為之移轉於本件訴訟並無影響，其仍為適格之當事人，自可繼續以其名義實施訴訟行為，合先敘明。

㈡、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查上訴人起訴及於本院前審就相當於租金之不當得利計算基準，係以申報地價10%計算，於最高法院發回後，減縮依申報地價6%為計算基準（見本院卷㈠第65-66頁、卷㈡第71-72頁）核屬減縮其上訴聲明，自為法所許，應予敘明。

㈢、被上訴人李雲嬛及追加被告徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳菊梅、陳泓任經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：坐落苗栗縣○○市○○段0○000○000地號土地（下合稱系爭土地，個別時各以其地號稱之。

000號土地係於民國103年8月4日自0號土地分割而來，0號土地則係同日由原0、0、00號土地合併而成）為上訴人所有。

訴外人乙○○所興建，現由乙○○之繼承人即被上訴人及追加被告公同共有之附圖編號A1、I1所示地上物（與附圖編號A、I所示地上物，下合稱系爭三合院)；

被上訴人李春發所有如附圖編號E、F1所示地上物；

被上訴人李松生所有如附圖編號B、B1、C、C1、D所示地上物（上開地上物均未辦理建物所有權保存登記）無權占用上訴人所共有之系爭土地，侵害上訴人對土地之使用收益，並受有相當租金之不當得利等情。

爰先位依民法第767條、第821條、第179條規定，求為命被上訴人及追加被告拆除地上物及返還土地，並給付不當得利。

如認先位無理由時，備位依民法第767條規定，求為命被上訴人及追加被告不得進入系爭土地，並不得為一切妨害上訴人所有權之行為之判決（上訴人逾此部分之請求已告確定，已確定部分下不贅述）。

三、被上訴人李春發、李松生、李松明（下稱李春發等3人）則以：系爭土地原為乙○○所有，於64年7月14日贈與其子丙○○。

丙○○死亡後，由訴外人丁○○○、戊○○（均已歿）及徐李玉嬌、李鳳嬌、李松生（下稱李松生等5人）繼承，該5人於86年12月18日以系爭土地設定最高限額新臺幣(下同）5,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予○○○○銀行，其上之系爭三合院則由訴外人李○○、李松生等5人及李雲嬛、李春發、李松明公同共有，嗣再由被上訴人公同共有。

系爭抵押權設定時，系爭土地與其上系爭三合院及地上物，均為李氏家族所有或共有，自得援引民法第876條第1項規定，成立法定地上權。

另乙○○早於44年間即在000號土地上，設定普通地上權80坪之3/4（下稱系爭地上權），是該土地上之地上物，無論原有或嗣後改建，均有地上權，占用系爭土地之地上物均有正當權源，上訴人之請求，為無理由等語，資為抗辯。

四、陳怡姈、陳廖滕、陳菊梅、陳泓任未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，據其於前審陳述略以：對附圖無意見等語。

五、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

六、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。

㈡先位之訴：①被上訴人及追加被告應將如附圖編號AI、I1所示地上物拆除騰空，返還占用土地予上訴人，及給付上訴人564元，暨自104年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並自102年10月27日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月給付上訴人141元。

②李春發應將如附圖編號E、Fl所示地上物拆除騰空，返還占用土地予上訴人，及給付上訴人404元，暨自104年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並自102年10月27日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月給付上訴人101元。

③李松生應將如附圖編號B、B1、C、Cl、D所示地上物拆除騰空，返還占用上地予上訴人，及給付上訴人240元，暨自104年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並自102年10月27日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月給付上訴人60元。

④願供擔保請准宣告假執行。

備位之訴：被上訴人及追加被告不得進入系爭土地，並不得為一切妨害上訴人所有權之行為。

李春發等3人則答辯聲明：上訴駁回。

七、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈠第327-329頁並依判決，格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠、不爭執事項：

⑴、上訴人前經法院拍賣取得系爭土地所有權全部(即上訴人陳文貴、鄭宇森、羅欽憲應有部分各1/4，上訴人林益任、李張秋月應有部分各1/8）。

嗣○○段0、00、0等號土地，於103年8月4日合併為○○段0號土地，再於同日分割增加為○○段0、000、000等號土地，嗣上訴人將系爭土地之所有權，於訴訟中移轉登記予訴外人甲○○。

⑵、系爭土地原為乙○○所有，其生前於64年07月14日以贈與為原因登記為丙○○所有，嗣丙○○於85年4月10日死亡，於86年10月2日以繼承為原因由李松生等5人登記為公同共有，迄86年12月18日以系爭土地設定系爭抵押權予○○○○銀行。

嗣丁○○○於90年12月2日死亡，其地上坐落之系爭三合院地上物係被上訴人及追加被告所公同共有。

⑶、000號土地上如附圖編號A1、I1（即系爭三合院之一部分）所示之地上物為乙○○之繼承人所公同共有，附圖編號E、F1所示地上物為李春發所有（見本院前審卷㈠第221頁反面-222頁）。

0、000號土地如附圖編號B、B1、C、C1、D所示地上物為李松生所有。

㈡、爭執事項：

⑴、被上訴人及追加被告所有附圖編號A1、I1部分地上物，李春發所有附圖編號E、F1部分地上物，就000號土地之占有；

及李松生所有附圖編號B、B1、C、C1、D之地上物就0、000號土地之占有，是否有合法權源？

⑵、000號土地上設定登記之地上權，是否因乙○○先後買賣取得000號土地所有權、000號土地上設定登記之地上權，而有混同消滅之情形？

⑶、0、000號土地上之法定地上權是否存在？

八、本院之判斷：

㈠、占用000號土地如附圖編號A1、I1、E、F1等地上物應予拆除：

⑴、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。

次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

本件000號土地為上訴人所共有，有土地登記第二類謄本在卷（見原審卷㈠第4-12頁）可稽，並為兩造所不爭執，而附圖編號A1、I1（即系爭三合院之一部分）原為乙○○所有，嗣由乙○○之繼承人即被上訴人及追加被告所有；

附圖編號E、F1之地上物為李春發所有，為兩造所不爭執（見本院前審卷㈠第221頁反面-222頁），並經原審會同兩造前往現場勘驗，製有勘驗筆錄、現場相片附卷，及囑託苗栗縣○○地政事務所測量，有該所複丈成果圖在卷可按（見原審卷㈠第100-114頁；

本院前審卷㈠第224-229頁、卷㈡第1-2頁）。

惟被上訴人及追加被告以乙○○於000號土地上設定有系爭地上權，權利範圍為80坪之3/4，附圖編號A1、I1、E、F1等地上物之面積合計未逾系爭地上權範圍，自屬有權占有為抗辯，則依上開最高法院裁判意旨，被上訴人及追加被告自應就占有000號土地之合法權源負舉證之責。

⑵、經查，系爭地上權之原始登記資料，雖因逾15年保存期限而遭銷毀致無資料核對地上權之範圍（見本院前審卷㈡第98頁，苗栗縣○○地政事務所104年7月17日頭地一字第0000000000號函）。

惟乙○○於生前之44年5月23日，以買賣為原因取得000號土地上權利範圍為80坪之3/4，存續期間為無定期之地上權，有000號土地謄本及人工手抄謄本（見原審卷㈠第9頁、本院前審卷㈡第98-106頁、第109-110頁、第112頁）、及苗栗縣○○地政事務所更正地上權人乙○○姓氐相關資料（見本院前審卷㈢第106-112頁）附卷可佐，自堪認為真實。

又依系爭地上權之謄本記載，其權利範圍為「80坪之3/4」，換算為198.35平方公尺（計算式：80/0.3025*3/4=198.35），而000號土地上如附圖編號A1、I1、E、F1之地上物，面積合計為129.98平方公尺（計算式：16.85＋64.48＋13.86＋34.79=129.98平方公尺），並未逾乙○○取得之系爭地上權面積198.35平方公尺範圍。

又依000號土地人工手抄謄本其他登記事項欄之記載，系爭地上權係以「建築改良物為目的」（本院前審卷㈡第100頁），則被上訴人抗辯如附圖編號A1、I1、E、F1之地上物係在000號土地上乙○○所有系爭地上權之範圍，應可認定。

⑶、惟按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。

但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。

此不動產物權因混同而消滅者，係因法律之規定而生，不待登記即生消滅物權之效力，且因混同而消滅之物權，是終局而確定者，其後不論基於何項原因而回復混同以前之狀態，亦不因而使業已消滅之權利，再度回復。

而民法第762條但書係指同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人發生混同時，其他物權之存續於所有人或第三人有法律上之利益而言，若發生混同時，其他物權之存續未存在有所有人或第三人之法律上利益，自無該條但書規定之適用，故其他物權之存續，是否存在有所有人或第三人之法律上利益，應以發生混同時作為判斷時點，而非以事後存在之權利狀況作為判斷依據，自屬當然之解釋。

惟查，本件附圖編號A1、I1、E、F1之地上物，係在000號土地上乙○○所有系爭地上權之範圍，固已如前述。

而000號土地上之地上權人原為訴外人己○○、庚○○、辛○○、壬○○○，系爭地上權係乙○○於44年5月23日受讓取得，權利範圍為80坪之3/4，自斯時起000號土地之地上權人僅為乙○○及辛○○（權利範圍依序為3/4、1/4，見本院前審卷㈡第109頁）。

然000號土地（000號以外其他系爭土地亦同）原為己○○、庚○○、壬○○○、癸○○等4人所有，乙○○於39年4月21日受讓取得系爭土地所有權權利範圍1/4，再於42年4月13日受讓取得其餘3/4，有系爭土地人工手抄謄本附卷可稽（見本院前審卷㈡第100-106頁、卷㈢第20-31頁）。

依上開說明，乙○○係先受讓取得000號土地所有權全部後，再自原土地所有權人己○○、庚○○、壬○○○受讓取得系爭地上權，因此，乙○○於44年5月23日受讓取得系爭地上權時，已發生所有權與系爭地上權（設定範圍為000號土地3/4）同屬乙○○所有，依上開說明，除非有民法第762條但書「於所有人或第三人有法律上之利益者」，否則系爭地上權應歸於消滅。

惟被上訴人並未舉證證明於乙○○取得系爭地上權與000號土地所有權時，系爭地上權之存在對乙○○或第三人有法律上之利益，因而，000號土地所有權既與系爭地上權同歸乙○○所有，系爭地上權即應歸於消滅而不存在，附圖編號A1、I1、E、F1之地上物即失其占有000號土地之權源而屬無權占有。

⑷、綜上，上訴人請求被上訴人及追加被告拆除附圖編號A1、I1及李春發拆除附圖編號E、F1之地上物，為有理由，應予准許。

⑸、至被上訴人抗辯附圖編號A1、I1、E、F1之地上物及000號土地原均為乙○○所有，嗣土地由丙○○取得，建物分別由被上訴人及追加被告（A1、I1部分）、李春發（E、F1）取得，應適用425條之1規定，自屬有權占有。

惟按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項定有明文。

又民法第425條之1第1項既係以房屋使用期限為期，即係以房屋不堪使用為期限，應屬定有期限之契約（最高法院91年度台聲字第83號裁定、105年度台上字第1200號判決參照）。

本件依房屋稅籍證明書之記載（見本院前審卷㈡第163頁、本院卷㈠第259頁），房屋之構造為木石磚造（磚石造），起課年月為55年7月，而000號土地上之建物均未辦理保存登記，且門牌號碼同為「苗栗縣○○市○○00號」，因而無法分辨附圖編號A1、I1及編號E、F1地上物是否即為上開稅籍證明書所載房屋之範圍，又依附圖編號A1、I1、E、F1建物之相片觀之（見原審卷㈠第15-16頁、第107-110頁、本院前審卷㈠第225頁下方、227頁），附圖編號E、F1顯與上開稅籍證明書所示材質不同，且屋況新穎，已無原先房屋構造之木石磚造材料殘存痕跡，應屬拆除原有房屋後新建之建物，而附圖編號A1、I1建物仍可見為磚造材質，應係上開稅籍證明書所載原有房屋，固可認定，然其現況已傾頹，並無人居住其中，是附圖編號E、F1建物係將舊房屋拆除後新建之建物，顯見上開稅籍證明書上所示房屋已不存在，附圖編號A1、I1已逾房屋使用期限而不堪居住，其租賃關係均應消滅，被上訴人之抗辯，難認有據，不足採信。

㈡、被上訴人及追加被告應給付不當得利與上訴人：

⑴、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。

又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

查被上訴人及追加被告所有如附圖編號A1、I1所示及李春發所有如附圖編號E、F1所示之建物，無權占有、使用000號土地，妨害上訴人之使用收益，致受有相當於租金之損害，惟因使用土地之利益依其性質無法返還，上訴人依不當得利之法律關係，自得請求被上訴人、追加被告及李春發返還相當於租金之不當得利。

⑵、又依土地法第105條準用同法第97條第1項之規定，城市地方之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限，是相當於租金之利益，自應受土地法第105條、第97條之限制，即以不超過土地申報總價年息百分之10為限。

另所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。

所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明。

惟依土地法第97條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之10為限，乃土地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。

本院審酌000號土地坐落郊區，交通不便，有原審勘驗筆錄所附現場照片，及空照圖可按（見原審卷㈠第100-114頁），本院認依上訴人減縮後主張以000號土地申報地價年息6%計算相當租金之不當得利之基準，應屬適當，依此計算結果如下：

①、請求起訴時已屆期之不當得利部分：經查，000號土地之申報地價每平方公尺416元，有土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷㈠第8頁；

本院前審卷㈡第9頁），則被上訴人及追加被告所有附圖編號A1、I1建物及李春發所有附圖編號E、F1建物之面積依序為16.85平方公尺、64.48平方公尺、13.86平方公尺、34.79平方公尺，依面積乘以申報地價各為7,010元、26,824元、5,766元、14,473元（計算式：16.85×416=7009.6、64.48×416=26823.68、13.86×416=5765.76、34.79×416=14472.64，小數點以下4捨5入，以下均同）。

再按年息6%計算每月金額，編號A1、I1部分為169元【計算式：（7010+26824）×6%÷12=169.1，上訴人就此部分請求較低之141元，詳後述】，編號E、F1部分為101元【計算式：（14473+5766）×6%÷12=101.1】。

另自102年6月27日起（查該日期為上訴人拍定過戶系爭土地之日期，詳系爭土地謄本），迄同年10月26日止合計4個月租金，依序附圖編號A1、I1部分為676元（計算式：169×4=676，上訴人就此部分請求較低之564元，詳後述），編號E、F1部分為404元（計算式：101×4=404）。

上訴人主張被上訴人及追加被告、李春發應給付自102年6月27日起至同年10月26日止4個月之不當得利，依序為564元、404元，及自追加書狀送達最後追加被告之翌日起即104年4月10日起（見本院前審卷㈠第191-3至191-7、195-6頁，下同），按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許（A1、I1均係占用000號土地，其申報地價為每平方公尺416元，惟上訴人就A1部分之申報地價係以每平方公尺78.4元計算，I1部分係以每平方公尺416元計算，而請求較低之不當得利564元，自無不可）。

②、將來給付之訴部分：依民事訴訟法第246條之規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。

據此，凡居於未來履行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來給付之訴。

本件被上訴人及追加被告占有000號土地如附圖編號A1、I1部分及李春發占有000號土地如附圖編號E、F1部分，且遲至本院言詞辯論終結時止，仍繼續占用，顯有預為請求之必要。

因此，上訴人就上開部分，請求被上訴人及追加被告自102年10月27日起至返還000號土地如附圖編號A1、I1部分止，及李春發自102年10月27日起至返還000號土地如附圖編號E、F1部分止，依序按月給付141元、101元相當於租金之損害，均有理由，應予准許（A1、I1均係占用000號土地，其申報地價為每平方公尺416元，惟上訴人就A1部分之申報地價係以每平方公尺78.4元計算，I1部分係以每平方公尺416元計算，而請求較低之不當得利141元，自無不可）。

㈢、上訴人請求被上訴人及追加被告拆除附圖編號A1、I1及李春發拆除附圖編號E、F1之地上物，既有理由，則上訴人備位依民法第767條定，訴請被上訴人及追加被告不得進入000號土地，即無庸審酌，附此說明。

㈣、請求李松生拆除附圖編號B、B1、C、C1、D地上物為無理由：

⑴、按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；

或以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，亦視為已有地上權設定，民法第876條定有明文。

故必須土地及建築物於設定抵押權時已同時存在，始有上開規定之適用（最高法院57年台上字第1303號判例參照）。

又民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者不同（最高法院85年台上字第447號判例參照）。

⑵、0、000號土地原均為乙○○所有，於64年7月14日贈與丙○○，嗣再於86年10月2日由李松生等5人繼承，李松生等5人並於86年12月18日以系爭土地（包含0、000號土地）設定系爭抵押權予○○○○銀行，而附圖編號B、B1、C、C1、D等建物為李松生所有，此兩造所不爭執。

而上開建物係於86年12月18日設定抵押權前即已興建完成，亦為兩造所是認（見本院卷㈠第173頁）。

僅爭執上開建物究係李松生在乙○○原有建物上修建與否有所爭執。

惟查，李松生係66年4月15日結婚，有戶籍謄本附卷可按（見本院前審卷㈠第86頁）。

而依李松生所提出之結婚相片所示（見本院卷㈠第131頁），相片中李松生結婚時之建物為水泥及磚造材質，而依李松生在附圖編號B、B1、C、C1、D等建物上所拍相片所示（見本院卷㈠第133頁），相片中之日期為「18.3.90」，依上開日期以日、月、年之排列順序情形，及相機中常見之日期多為西元年等情形觀之，上開相片之日期應為西元1990年3月18日，即79年3月18日間所拍攝。

又以上開相片與本件起訴後現場勘驗所拍攝相片及兩造歷次所提出之相片比對結果（見原審卷㈠第17、108頁、本院前審卷㈠第226頁、本院卷㈠第13 1-133頁、第191頁），附圖編號B、B1、C、C1、D等建物除屋頂上之鴿舍已拆除外，餘均相同，並未有明顯之修建、改建，其中尤以附圖編號B1所示，均同為下方柱及上方樑與屋頂均為水泥材質，而屋頂之預留圍牆或女兒牆則係以紅磚堆砌之情形最為明顯。

依上開說明，附圖編號B、B1、C、C1、D等建物既自李松生66年間結婚時，至遲自79年3月18日時起至今，外觀及所使用建材均未改變，足見0、000號土地於86年12月18日設定系爭抵押權予○○○○銀行時，附圖編號B、B1、C、C1、D等建物即已存在，且迄今均未改變外觀，亦無滅失、改建、修建等情形，堪以認定。

上訴人主張上開建物是李松生於系爭抵押權設定後始改建、修建，自屬不可採信。

⑶、次查，附圖編號B、B1、C、C1、D等建物既於86年12月18日0、000號土地設定系爭抵押權予○○○○銀行時，即已存在，且迄今並無滅失，則依民法第876條之規定，李松生就0、000號土地即有法定地上權存在，上訴人先位訴請李松生拆除附圖編號B、B1、C、C1、D等建物及返還土地暨返還不當得利，即屬無據，不應准許。

李松生就0、000號土地之法定地上權既仍為有效存在，則上訴人備位依民法第767條定，訴請李松生不得進入0、000號土地，即失依據，同應駁回。

九、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條、第179條之規定，請求㈠被上訴人及追加被告應將000號土地，如附圖編號A1所示面積16.85平方公尺、編號I1所示面積64.48平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人；

及應給付上訴人564元及自104年4月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自102年10月27日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人141元。

㈡李春發應將000號土地，如附圖編號E所示面積13.86平方公尺、編號F1所示面積34.79平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人。

及應給付上訴人404元及自104年4月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自102年10月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人101元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至3項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000元，應依職權宣告假執行。

至敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳得利
法 官 李立傑
正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人及追加被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日