臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,上,3,20200818,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第3號
上 訴 人 林嘉盈
訴訟代理人 朱從龍律師
參 加 人 吳東仰

訴訟代理人 林軍男律師
被 上 訴人 林源泉
訴訟代理人 王世勳律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年10月23日臺灣臺中地方法院第一審判決（108年度訴字第2278號），提起上訴，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加人參加訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

一、民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。

而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。

查上訴人之戶籍地址固設於門牌號碼臺中市○○區○○路0巷000號之建物（下稱系爭房屋），惟被上訴人於起訴前即欲以臺中東興路郵局第279號存證信函（下稱279號存證信函）通知上訴人為撤銷贈與之意思表示，經送達系爭房屋，279號存證信函遭郵局以招領逾期退回，被上訴人乃聲請裁定准為公示送達，再經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）囑託臺中市警察局太平分局派員前往查明上訴人是否仍住在戶籍地址，實地訪查結果，上訴人之弟（即林○○）稱上訴人未居住在該址，台中地院遂認定上訴人確有遷移不明之情形，以108年度司聲字第897號裁定准對上訴人公示送達279號存證信函，此有台中地院108年度司聲字第897號卷可查。

原審就上訴人戶籍地址送達開庭通知書，亦迭經招領逾期被退回，原審乃對上訴人為公示送達，足見上訴人之應送達處所確有不明，該公示送達自為合法。

上訴人於108年12月9日上訴理由狀表示「上訴人未居住在原戶籍地址，可見上訴人有廢止及離去原戶籍地住所之意思與行為，自不能將法院文件或原判決送達至上訴人之戶籍地址即原住所，否則送達即非合法。」

等語（見本院卷第19、21頁），再於本院109年3月4日準備程序時到庭指稱：「伊從107年起沒有住系爭房屋，離開後伊就哪裡有工作，哪裡臨時住，有時候沒有工作，朋友給我住幾天這樣，伊外面沒有固定的住址，有時候睡工地，人家都是打手機跟伊聯絡。」

等情（見本院卷第83、84頁），足證上訴人自107年起未居住在其戶籍地址，離開之後居無定所，行蹤不明，僅能以手機聯絡。

上訴人主張其僅係出去找工作，並未搬離戶籍地址云云，惟上訴人自戶籍地址出去後即未再返回居住，迄今已長達2年之久，即非短暫外出而仍有意返回居住，顯有廢棄戶籍地址為住所之意思，自係搬遷戶籍地址，而非上訴人所稱僅出去工作，仍以戶籍地址為住所地。

是上訴人之戶籍尚未自系爭房屋遷出，但此僅係上訴人未依戶籍法之規定辦理戶籍變更登記而已，無從否定上訴人已搬離系爭房屋之事實，而由上訴人搬離系爭房屋之事實，已足以推翻系爭房屋之戶籍地址為上訴人住所之推定，自不能僅憑上訴人尚未變更戶籍登記，逕認系爭房屋為上訴人之住所地，亦不能僅以上訴人尚有手機可供聯絡（被上訴人及林○○均稱上訴人拒絕接聽手機），即認上訴人並無應送達處所不明之情形。

本件原審對上訴人為公示送達，所踐行之訴訟程序並無違法，上訴人請求廢棄原判決，將本件發回原法院，自不能准許。

二、被上訴人主張：

(一)上訴人為被上訴人之次子，數十年來兩造均共同居住於坐落臺中市○○區○○段00地號（重測前為頭汴坑段000-0000地號）土地（下稱系爭土地），其上門牌號碼臺中市○○區○○路0巷000號未保存登記建物之系爭房屋。

上訴人於民國103年間向被上訴人表示：「我們長期共同生活，我會負責扶養照顧你的老年生活並有所依靠，但你應該將現在住居使用之系爭不動產過戶給我」云云，被上訴人遂於103年10月間將系爭土地應有部分2分之1及系爭房屋（上訴人原已登記系爭土地應有部分2分之1，系爭土地應有部分2分之1及系爭房屋下合稱系爭不動產）贈與上訴人（下稱系爭贈與契約），完成系爭土地應有部分2分之1之移轉登記，並至稅務機關辦理系爭房屋納稅義務人變更登記為上訴人。

詎上訴人於受贈後並未定期給付扶養費用，且自107年8月間起即不知去向，顯然未履行扶養義務，被上訴人遂於108年5月10日以279 號存證信函通知上訴人撤銷對系爭不動產之贈與，惟上訴人雖仍設籍在系爭房屋，但早已遷移他處，去向不明，279號存證信函遭郵局以招領逾期為由原件退回，被上訴人即依民事訴訟法第149條及民法第97條等規定聲請對上訴人公示送達，亦經台中地院以108年度司聲字第897號裁定准許。

因上訴人於105年12月5日將系爭土地及系爭房屋（下稱系爭房地）出售與參加人，已辦理系爭土地應有部分1000分之545之移轉登記，系爭土地尚有應有部分1000分之455仍登記在上訴人名下，系爭房屋之納稅義務人名義亦為上訴人，是系爭不動產之贈與既經合法撤銷，被上訴人自得依民法第416條第1項第2款及民法第179條不當得利等法律關係，請求上訴人將系爭土地應有部分1000分之455之所有權移轉登記與被上訴人，及將系爭房屋變更登記納稅義務人名義為被上訴人。

(二)系爭房屋係被上訴人搭建，為被上訴人長期住所，被上訴人於103年間將財產分配給4名子女，因兩造有特別約定扶養義務及附有負擔，被上訴人始將價值較高之系爭不動產分配與上訴人，其他3名子女分配之財產均僅有土地，且位置較偏遠，價值較低。

況上訴人將系爭不動產出售與參加人，並約定至遲3年後即點交系爭房屋，亦即令被上訴人搬出系爭房屋，故上訴人辯稱其提供房屋與被上訴人居住，使被上訴人在居住方面無須擔憂，顯非事實。

再審酌被上訴人之年齡、健康情形等，上訴人就被上訴人其餘生活開銷如食、衣、行、醫療等費用，仍應有負扶養義務之必要，並不得僅憑被上訴人居住系爭房屋，即可主張全額抵償上訴人之扶養義務自明。

本件上訴人主觀上顯已不願盡其為人子之孝道，而有拒絕履行扶養義務或履行扶養義務不充分之處，且違反兩造贈與系爭不動產所附之負擔。

(三)上訴人於103年間受贈系爭不動產之後，因工作及收入不穩定，雖未定期給付扶養費用，但仍斷斷續續不定期給付不定額之扶養費用，且上訴人有與被上訴人同住，照顧被上訴人日常生活起居，尚屬善盡照顧扶養被上訴人之責。

係至107年8月間，上訴人突然不知去向，對被上訴人不聞不問，亦未給付扶養費用，始屬未履行扶養義務之約定及負擔，是被上訴人行使撤銷權並未逾一年除斥期間。

(四)至參加人主張系爭房屋仍由被上訴人及其家屬繼續使用，沒有收取租金所得，關於房屋的使用利益形同不用另外租屋，亦係扶養義務的一部分，上訴人仍有盡扶養義務之履行云云。

惟上訴人應該負的5分之1之扶養義務係指法定扶養義務，而被上訴人於本件係主張上訴人違反約定扶養義務，二者不能相提並論。

(五)爰求為命上訴人應將系爭土地權利範圍1000分之455所有權移轉登記與被上訴人，及將系爭房屋稅籍之納稅義務人名義辦理變更登記與被上訴人之判決。

三、上訴人則以：

(一)園藝係兩造之家族事業，家中收入皆由被上訴人收取，被上訴人掌控家中經濟大權，且係有資產之人，無須子女扶養，自103年起至今，上訴人無須亦無支付被上訴人扶養費，是被上訴人主張兩造間有扶養義務之約定，應由被上訴人負舉證之責。

又依民法第1117條第1項之規定，被上訴人應證明其符合不能維持生活之受扶養要件，始能主張上訴人未盡扶養義務而撤銷贈與，被上訴人並未舉證證明，是被上訴人此部分主張，自不可採。

(二)如認上訴人應負扶養義務，則上訴人自89年至107年間均為被上訴人工作，園藝經營所賺之營利均歸被上訴人收取，此部分勞務價值應足供被上訴人103年迄今之扶養義務履行。

又被上訴人於本院審理中自承上訴人有盡到住的扶養義務，是其以上訴人未盡扶養義務撤銷贈與，顯無理由。

(三)倘認上訴人未盡扶養義務，然上訴人早於4年多前離家，非如被上訴人主張於107年8月起行蹤不明，且被上訴人早已知悉上訴人並未支付扶養費，遲至108年7月23日始提起本件訴訟，顯逾民法第416條第2項規定之一年除斥期間等語，資為抗辯。

四、參加人則以：

(一)上訴人與參加人105年12月5日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由參加人購買系爭房地，系爭買賣契約第12條第5項約定：「上訴人同意於交付用印款後，同意該出售標的土地部分交與參加人使用，即買賣雙方於交付尾款前共同使用右列土地。」

，故106年3月中旬時，參加人即曾委請一位打造小木屋之廠商到場欲蓋小木屋，被上訴人當時在場即知悉上訴人出售系爭房地之情事。

(二)上訴人既有幫忙被上訴人從事花藝工作及市場銷售，且未收取薪資，此期間所付出之勞務及實際照顧應可視為扶養義務履行之一部分。

又被上訴人共有5名子女，依臺中市政府社會局109年度臺中市最低生活費公告金額為新臺幣（下同）1萬4596元，即使以行政院主計總處106年之家庭收支報告，臺中市每戶每人每月支出亦僅約為2萬8904元，則上訴人每月應負被上訴人之扶養費用僅在2919元至5780元之間，被上訴人主張上訴人自107年8月間到提起本訴108年7月間未給付之生活費亦僅約3萬5028元，上訴人之勞務價值顯高於此。

況由林○○之證詞可知，系爭房屋現由被上訴人及其子女使用，且未給付租金與上訴人，顯見上訴人係以此方式照顧被上訴人之生活，是上訴人已盡扶養義務等語置辯。

五、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)兩造為父子關係。

(二)系爭土地應有部分2分之1及其上未辦理保存登記之系爭房屋原為被上訴人所有，於103年9月10日贈與上訴人，103年10月13日完成系爭土地應有部分2分之1之所有權移轉登記。

(三)系爭房屋之納稅義務人於103年9月25日登記為上訴人。

(四)上訴人與參加人於105年12月5日簽訂系爭買賣契約，將系爭房地出賣與參加人，系爭買賣契約第12條第5項載明：「上訴人同意於交付用印款後，同意該出售標的土地部分交與參加人使用，即買賣雙方於交付尾款前共同使用右列土地。」

；

另於106年3月1日協議：「倘上訴人的父親於自簽約日起三年內往生，則於其父親往生後，即將賣渡標的過戶於參加人名義，參加人並同意再延長半年供上訴人將樹木移走。」

、「倘上訴人父親三年後還健在，則上訴人同意將賣渡標的過戶於參加人，並點交賣渡標的物於參加人。」

、「雙方協議自即日起（即106年3月1日）將賣渡標的過戶0.25公頃於參加人，其餘持分依右列協議內容辦理。」

(五)上訴人於簽訂系爭買賣契約後，於106年3月16日將系爭土地應有部分1000分之545移轉登記與參加人，就尚未移轉登記之應有部分1000分之455為參加人辦理上訴人不得移轉設定與他人之預告登記。

(六)被上訴人委請王世勳律師以279號存證信函通知上訴人撤銷贈與契約之意思表示，279號存證信函因上訴人遷移不明被退回，被上訴人聲請公示送達，台中地院以108年度司聲字第897號裁定准許。

六、本件兩造爭執之重點：

(一)系爭贈與契約是否有約定上訴人之扶養義務及附有上訴人應負責扶養照顧被上訴人之負擔？

(二)被上訴人是否有受上訴人扶養之權利？

(三)上訴人是否未盡到扶養被上訴人之義務？

(四)被上訴人撤銷系爭贈與契約，是否已逾一年除斥期間？

(五)被上訴人請求上訴人應將系爭土地權利範圍1000分之455所有權移轉登記與被上訴人，及將系爭房屋稅籍之納稅義務人名義辦理變更登記與被上訴人，有無理由？

七、本院得心證之理由：

(一)系爭贈與契約是否有約定上訴人之扶養義務及附有上訴人應負責扶養照顧被上訴人之負擔？1.查系爭土地應有部分2分之1及其上未辦理保存登記之系爭房屋原為被上訴人所有，於103年9月10日贈與上訴人，103年10月13日完成系爭土地應有部分2分之1之所有權移轉登記，系爭房屋之納稅義務人於103年9月25日登記為上訴人等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書，及原審向臺中市政府稅務局大屯分局函調系爭房屋之房屋稅籍紀錄表在卷可稽（附原審卷第19至29、65頁），此部分事實自堪認定。

被上訴人將系爭不動產贈與上訴人，被上訴人以上訴人於贈與當時有向其表示「我們長期共同生活，我會負責扶養照顧你的老年生活並有所依靠，但你應該將現在住居使用之系爭不動產過戶給我」等語，主張系爭贈與契約有約定上訴人之扶養義務及附有上訴人應負責扶養照顧被上訴人之負擔云云，惟上訴人否認系爭贈與契約有約定上訴人之扶養義務及附有上訴人應負責扶養照顧被上訴人之負擔。

2.按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項定有明文。

而所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。

必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判決意旨參照）。

上訴人於被上訴人贈與系爭不動產，縱有表示會負責扶養照顧被上訴人的老年生活，但此扶養照顧被上訴人生活，仍屬上訴人應盡之法定扶養義務，不論被上訴人有無贈與系爭不動產，上訴人均必須扶養照顧被上訴人生活，上訴人即非因系爭贈與契約始負有扶養照顧被上訴人生活之義務。

上訴人向被上訴人表示會負責扶養照顧被上訴人生活，應係指被上訴人若將系爭不動產贈與上訴人，上訴人會盡到法定扶養義務，被上訴人因上訴人上開表示而將系爭不動產贈與上訴人，亦僅係冀望上訴人能盡到法定扶養義務，上訴人負責照顧被上訴人生活，即非系爭贈與契約所附之約款，使上訴人負擔應為一定給付之債務。

又上訴人僅表示會負責扶養照顧被上訴人生活，並無扶養方法及扶養內容之具體約定，上訴人仍祇須依法定扶養義務負責扶養照顧被上訴人生活，兩造自無約定上訴人之扶養義務存在，被上訴人此部分主張，均無可採。

(二)被上訴人是否有受上訴人扶養之權利？1.按直系血親相互間互負扶養之義務，民法第1114條第1款定有明文。

依民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，而同條第2項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。

是直系血親尊親屬應受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。

而所稱能維持生活，係指財力而言，即僅憑自己財產不須工作仍能維持生活。

2.上訴人主張被上訴人家族經營園藝事業，經濟大權由被上訴人掌管，且係有資產之人，尚可贈與子女不動產，故不須子女扶養云云，惟被上訴人原固係有資產之人，可贈與子女不動產，但被上訴人係以上訴人受贈系爭不動產後未盡到扶養義務，請求撤銷系爭贈與契約，則被上訴人之財產是否能維持生活，即應以被上訴人主張上訴人未盡到扶養義務之時點即107年8月間為準，不能再以被上訴人在贈與系爭不動產前之資力為準，上訴人以被上訴人在贈與系爭不動產前係有資產之人，認為被上訴人不須受子女扶養，否認有受扶養之權利，要無可採。

上訴人自承被上訴人於103年間結束在國光花市之園藝工作，搬回系爭房屋繼續從事買賣等情（見本院卷第86頁），但被上訴人係25年5月28日出生，至103年結束國光花市之園藝工作時已將近80歲之高齡，且被上訴人患有聽覺功能障礙，於108年8月28日領有身心障礙證明（證明附本院卷第175頁），被上訴人自107年8月間以後是否仍能繼續從事園藝工作，頗值懷疑，且此部分被上訴人有無繼續從事園藝工作，係有關被上訴人是否有謀生能力之範疇，縱被上訴人現繼續從事園藝工作，仍有謀生能力，尚非被上訴人即可不受扶養。

3.被上訴人於贈與子女不動產後，103年至107年之經濟狀況，經本院所調得之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被上訴人所得僅有股利收入數十元（見本院卷第139、145、151、157、163頁），其名下之財產有臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地，及三信商業銀行股份有限公司股票，價值為555萬4970元（見本院卷第141、147、153、159、165頁），僅憑該不動產，被上訴人尚不足以維持生活，則上訴人主張被上訴人無受扶養權利，核無足取。

(三)上訴人是否未盡到扶養被上訴人之義務？1.上訴人於109年2月5日具狀自承自103年受贈系爭不動產時起，即未給付被上訴人扶養費用等語（見本院卷第61頁），再依前所述，上訴人自107年間起即離開系爭房屋，居無定所，行蹤不明，則被上訴人主張上訴人自107年8月間起不知去向，未善盡扶養照顧被上訴人之責，未履行對被上訴人之扶養義務，自屬有據。

而在此之前，上訴人仍與被上訴人同住，有照顧被上訴人日常生活起居，被上訴人主張上訴人在該段時間，工作及收入雖不穩定，仍有不定期給付不定額之扶養費用，並非未履行扶養義務，故主張上訴人自107年8月間起始未盡到扶養義務（見本院卷第183、235、237、298頁）。

上訴人則指稱：「（以前花藝跟誰做？）跟我的父親林源泉。」

、「（林源泉如何支付你薪水？）我們家族是沒有付薪水的。」

、「（沒有薪水，你如何過活？）需要用錢的時候跟父親要。」

、「（身上也要有零用錢，不可能完全沒有錢，上訴人還有小孩要養？）就是我們要錢跟父親拿，一起工作。」

、「（一個月拿多少錢？）沒有算。」

等語（見本院卷第85頁），上訴人上開所述，經核與證人即上訴人之弟林○○證稱：「（上訴人幫忙被上訴人園藝工作做到何時？）被上訴人園藝工作雖收，但家裡還有在做，上訴人還有在家裡幫忙，家裡還有一堆花花草草沒有賣掉的，父親會請上訴人幫忙，我們一直以來都把這個當作自家人的工作，所以不會去計較薪水。」

、「（上訴人幫忙被上訴人或者家裡做園藝工作，他的報酬怎麼算？）報酬是他有時候要多少錢跟父親講，父親有就給他。」

、「（一個月差不多多少？）不太一定。」

等語（見本院卷第190頁）大致相符，足認上訴人在107年間離家之前，仍有在家幫忙被上訴人從事園藝工作，被上訴人雖未固定支付上訴人薪水，但仍有不定時依上訴人需求給付生活費用。

上訴人在107年間以前幫忙被上訴人從事園藝工作，讓被上訴人有園藝收入，僅由上訴人向被上訴人不定期領取生活費用，被上訴人園藝收入超過支付上訴人生活費用部分，仍可認上訴人有盡到扶養義務。

但上訴人自107年間起離家出走，對被上訴人不聞不問，未再為被上訴人提供勞務工作，亦未給付任何扶養費用，自不能認有盡到對被上訴人之扶養義務。

2.上訴人自107年間起離家出走，未盡到照顧被上訴人日常生活起居之義務，而上訴人之所以離家，依上訴人所述，係因與其弟林○○處不好，乃出去做工作、生活等情（見本院卷第83頁），惟上訴人僅與林○○處不好，即離家出走，不顧被上訴人之日常生活起居，上訴人之離家即無正當之理由，且外出工作亦非必須離家，上訴人即非因工作之需要而離家。

再依上訴人107年離家當時之經濟狀況而言，上訴人甫於105年12月5日出售系爭房地與參加人，依系爭買賣契約所示及參加人於本院109年7月8日準備程序時所述，上訴人係以總價800萬元出賣，參加人已支付買賣價金710萬元或720萬元，於105年12月5日給付簽約款80萬元，106年3月1日為上訴人代償臺中市太平區農會抵押貸款245萬1184元（105年7月29日設定抵押），並交付面額11萬2180元、200萬元、163萬1652元支票供上訴人提示兌領，另給付尾款10萬元（見本院卷第243、245、300頁），姑不論上訴人向臺中市太平區農會抵押貸款所取得之245萬1184元及受領之簽約款80萬元與尾款10萬元，單就上訴人於106年3月1日所提示之支票金額即有374萬3832元（112180＋0000000＋0000000＝3743832），再加上依稅務電子閘門財產所得調件明細表所載，上訴人於106年間有薪資所得30萬元，107年間有薪資所得26萬元（見本院卷第131、135頁），再扣除被上訴人所謂上訴人工作及收入不穩定，不定期給付不定額之扶養費用（上訴人自承未支付任何扶養費用），顯然上訴人在107年離家時應有相當之經濟能力可以支付被上訴人扶養費用，上訴人捨此不為，自應認未盡到扶養被上訴人之義務。

4.上訴人及參加人雖主張上訴人為被上訴人工作，園藝經營所賺之營利均歸被上訴人收取，此部分勞務價值應足供被上訴人107年8月間迄今之扶養義務履行云云。

而依前所述，上訴人之前雖有幫忙被上訴人從事園藝工作，營業收入歸被上訴人取得，然被上訴人亦有不定期支付上訴人生活費用，並非上訴人及參加人所稱上訴人所提供勞務之價值均可抵償上訴人所應給付之扶養費用，上訴人所能抵償之扶養費用應限於未領足應得之薪資部分。

且上訴人之扶養義務具有繼續性，依被上訴人之需求而陸續發生，於被上訴人有受扶養之權利時應繼續性給付扶養費用，除非兩造有約定，否則不能以之前所為給付之扶養費用，認上訴人至被上訴人百年之時所有之扶養義務均已履行，故上訴人提供勞務所能抵償之扶養費用應係限於107年間離家之前所負之義務，不包括以後陸續發生之扶養義務，本件自不能以上訴人有於107年離家之前盡到扶養義務，遽認上訴人已履行之後所應負之扶養義務，上訴人及參加人此部分抗辯均為本院所不採。

5.系爭房屋為被上訴人所興建，再贈與上訴人，被上訴人自系爭房屋建成後，迄今均住在系爭房屋等情，為被上訴人所不爭執。

被上訴人自始即有權居住在系爭房屋，於系爭房屋贈與上訴人後，僅係讓與系爭房屋之事實上處分權（系爭房屋為未辦理保存登記之建物，不能為所有權移轉登記），對被上訴人居住系爭房屋之權利不生影響，被上訴人於贈與系爭房屋後仍繼續居住在系爭房屋，自非無權占有，被上訴人並無給付租金或相當於租金之不當得利與上訴人之義務。

被上訴人原本即有權居住在系爭房屋，故被上訴人在贈與系爭房屋後仍繼續居住在系爭房屋，即非上訴人提供系爭房屋讓被上訴人居住，難認被上訴人繼續居住在系爭房屋，即係上訴人以未向被上訴人收取租金履行扶養義務，參加人主張上訴人提供系爭房屋讓被上訴人居住，作為照顧被上訴人之生活，上訴人已盡扶養義務云云，委無可採。

被上訴人於本院109年7月8日準備程序時所稱：「當初將房子過戶（應係贈與之誤）給上訴人，就是說要住在一起，照顧被上訴人的日常生活起居，被上訴人年紀大，也有重聽，行動不便，身體也不好，我造認為不見得一定要給扶養費。

除了住以外，還有食、衣、行。」

、「（對於上訴人稱可以得到免付相當租金之利益，有何意見？）這部分最多也只能認為上訴人有盡到住的扶養義務，還有其他食、衣、行、醫療各方面。

不能因為被上訴人居住在上訴人房子，就可以主張全額抵償上訴人應盡的義務。」

等語（見本院卷第299、301頁），被上訴人所指上訴人有盡到住的扶養義務，係指上訴人有與被上訴人同住系爭房屋，照顧被上訴人生活起居，即針對上訴人107年間未離家之前而言，被上訴人係認為其居住系爭房屋依上訴人主張可以得到免付相當於租金的利益。

充其量僅能認上訴人有盡到住的扶養義務，上訴人仍有其他扶養義務未履行，不能謂已盡到扶養義務。

本院認被上訴人所謂充其量僅能認上訴人有盡到住的扶養義務，係以上訴人主張被上訴人居住系爭房屋可以得到免付租金的利益為前提，茲被上訴人既無支付上訴人租金之義務，即無上訴人有盡到住的扶養義務可言。

此再觀被上訴人嗣再具狀指稱：「上訴人自107年8月間起，即避不見面，對於被上訴人不聞不問，任其自生自滅；

甚至已於105年12月5日私下將系爭房地出售與參加人，並約定至遲3年後即點交系爭房地，即令被上訴人搬出系爭房地，故上訴人辯稱其提供系爭房地與被上訴人居住，使被上訴人在居住方面無須擔憂，顯非事實。」

等語（見本院卷第349頁）自明，被上訴人於贈與系爭不動產後仍繼續居住在系爭房屋，自不能遽認上訴人有盡到扶養被上訴人之義務。

(四)被上訴人撤銷系爭贈與契約，是否已逾一年除斥期間？1.按受贈人於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與；

撤銷權自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅，民法第416條第1項第2款、第2項前段定有明文。

查本件被上訴人係主張上訴人自107年8月間未善盡扶養義務，本院依上訴人所承認於107年間自系爭房屋外出未回家，認定上訴人有未盡到扶養被上訴人之義務。

再上訴人107年離家之時間，依林○○所證應為107年暑假快結束，小孩子要開學之時（見本院卷第187頁），即應為107年8月底，被上訴人所稱上訴人107年8月間離家未盡到扶養義務，其時間與林○○之證言大致相符，自為可信。

被上訴人行使撤銷權之時間是否有逾越一年之除斥期間，其起算點即應以被上訴人所主張之107年8月間為準，上訴人以其自承之自103年起未給付被上訴人扶養費用為由，抗辯被上訴人行使撤銷權，已超過一年之除斥期間，要屬無據。

2.被上訴人係以279號存證信函對上訴人為撤銷系爭贈與契約之意思表示（存證信函附原審卷第31頁），279號存證信函經台中地院108年度司聲字第897號裁定准為公示送達，依台中地院裁定確定證明書所示該院108年度司聲字第897號裁定，上訴人於108年8月6日收受送達（確定證明書附原審卷第79頁，公示送達於108年7月17日將公告黏貼於台中地院牌示處，並登載司法院網站，20日發生效力），應認被上訴人撤銷系爭贈與契約應於108年8月6日發生效力，而上訴人係自107年8月起未盡到扶養被上訴人之義務，類推適用民法第124條第2項之規定，應推定為107年8月15日，108年8月6日距107年8月15日，明顯未超過一年。

再上訴人對被上訴人之扶養義務具繼續性，況上訴人自107年8月間起未善盡扶養義務係不斷發生，被上訴人之撤銷系爭贈與契約之權利即繼續發生，自應認上訴人在被上訴人撤銷系爭贈與契約之一年內，有未盡到扶養義務之情事，被上訴人行使撤銷權即未逾除斥期間。

(五)被上訴人請求上訴人應將系爭土地權利範圍1000分之455所有權移轉登記與被上訴人，及將系爭房屋稅籍之納稅義務人名義辦理變更登記與被上訴人，有無理由？1.依民法第419條第2項規定贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。

本件被上訴人於以279號存證信函對上訴人為撤銷系爭贈與契約之意思表示，系爭贈與契約經被上訴人合法撤銷後，自得請求上訴人返還系爭不動產。

上訴人於105年12月5日將系爭房地出售與參加人，其中系爭土地應有部分1000分之545已經辦理所有權移轉登記，餘應有部分1000分之455現仍登記在上訴人名下，被上訴人請求上訴人辦理應有部分1000分之455之所有權移轉登記，仍在其所贈與之應有部分2分之1範圍內，其此部分之請求即無不合，應予准許。

另系爭房屋之房屋稅稅籍資料，於被上訴人贈與系爭房屋之後，已登記納稅名義人為上訴人。

房屋稅條例第4條第1項明定房屋稅向房屋所有人徵收之。

納稅義務人應於房屋建造完成之日、增建、改建、變更使用或移轉、承典時，向當地主管稽徵機關申報房屋稅籍有關事項及使用情形，同條例第7條亦有明文。

則具房屋事實上處分權者，自得依與原納稅義務人間之債權債務法律關係及上述規定，請求原納稅義務人辦理房屋之房屋稅納稅義務人變更事項（最高法院107年度台上字第1597號判決意旨參照）。

查系爭房屋未經辦理保存登記，其房屋稅籍資料上納稅義務人之登記，對外足以形成房屋所有權人之外觀，一般社會交易上，就未辦理保存登記之房屋，亦常以房屋稅登記之納稅名義人做為所有權人之判斷依據。

系爭房屋為被上訴人所興建，之後贈與上訴人，再經被上訴人撤銷贈與，上訴人既應返還系爭房屋與被上訴人，則被上訴人自得請求上訴人辦理系爭房屋稅籍之納稅義務人名義變更，被上訴人此部分請求亦應准許。

2.上訴人雖已將系爭房地出售與參加人，就尚未移轉登記之系爭土地應有部分1000分之455亦對參加人負有辦理所有權移轉登記之義務，另就系爭房屋之房屋稅納稅義務人同對參加人負有辦理變更名義之義務。

上訴人就系爭不動產依不當得利之規定對被上訴人負有返還義務，與其依系爭不動產買賣之關係對參加人負有交付並使參加人取得權利之義務，上訴人即就系爭不動產對參加人及被上訴人負有相同之義務，但參加人對上訴人之權利並未優於被上訴人，本院自不得因上訴人對參加人負有義務，而駁回被上訴人之請求，本院仍應准許被上訴人之請求。

此時參加人與被上訴人之權益端視上訴人履行債務之結果，未受上訴人履行債務者僅能依債務不履行之規定請求上訴人賠償損害。

3.上訴人就系爭土地尚未辦理所有權移轉登記之應有部分1000分之455，有為參加人辦理上訴人不得移轉設定與他人之預告登記（見原審卷第19頁之土地登記謄本），該預告登記依土地法第79條之1第3項之規定，對於因法院判決而為新登記，無排除之效力，本院自不受該預告登記之影響，且預告登記僅在限制上訴人任意處分系爭土地應有部分1000分之455，亦不能因此妨害被上訴人依法對上訴人所取得權利之行使。

4.被上訴人於撤銷系爭贈與契約，請求上訴人返還系爭不動產，係行使其法定之權利，上訴人另將系爭不動產出售與參加人，其行為與被上訴人無涉，被上訴人權利之行使自不受上訴人該行為之影響。

被上訴人縱如參加人之主張，已於106年3月間知悉上訴人將系爭不動產出售與參加人，則被上訴人於上訴人107年8月間離家未盡到扶養義務始取得撤銷系爭贈與契約之權利，而於108年7月間提起本件訴訟，自不能認有權利濫用之情事。

參加人於本院終結準備程序後始請求傳訊證人邱立運欲證明被上訴人已於106年3月間知悉買賣之事宜，自無調查之必要。

八、綜上所述，被上訴人請求上訴人辦理系爭土地應有部分1000分之455之所有權移轉登記，並辦理系爭房屋稅籍之納稅名義人變更登記，均無不合，應予准許。

原審依被上訴人之請求為其勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝
法 官 陳蘇宗
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 盧威在

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日