臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,上,597,20210901,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第597號
上 訴 人 許○鎮
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複代理人 王弘熙律師
被上訴人 許○○
訴訟代理人 許景鐿律師
許姈珠
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年9月17日臺灣彰化地方法院108年度訴字第914號第一審判決提起上訴，本院於110年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人主張：伊為上訴人之父，上訴人於民國102年6月18日，以其為債權人就伊所有如原審判決附表（下稱附表）所示之不動產（下稱系爭不動產）設定普通抵押權(下稱系爭抵押權)登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，擔保債權種類及範圍為102年5月24日及102年6月10日借款債務（下稱系爭借款），惟伊並未向上訴人借款，系爭借款並不存在，系爭擔保債權之抵押權亦不存在。

爰求為確認系爭借款債權不存在，及依民法第767條第1項規定請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服原判決，提起上訴。

就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

貳、上訴人則以：被上訴人於102年5月間向其借款200萬元，其於102年5月24日、同年6月10日各匯款100萬元至被上訴人第一商業銀行（下稱第一銀行）帳戶，被上訴人並於同日簽發同額本票交付上訴人收執，兩造間上訴人確有消費借貸之合意，且上訴人已交付借款，被上訴人並以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保系爭借款。

上訴人並無被上訴人所指有虛設債權之情云云，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。

被上訴人主張伊為系爭不動產之所有權人，而系爭不動產上登記之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，為上訴人所否認，故系爭抵押債權存否即屬不明確，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，可認被上訴人有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

肆、兩造就下列事實不爭執（見原審卷第296至297頁；本院卷第98頁），並有相關證據在卷可參，且經本院調閱臺灣彰化地方檢察署（《下稱彰化地檢》108年度偵字第4385號《下稱偵卷》、107年度他字第1222號《下稱他卷》、107年度交查字第157號《下稱交查卷》刑事卷宗，查核屬實，自得採為判斷之基礎。

一、兩造為父子關係（許○鎮國民身分證影本1份，見原審卷81頁）。

二、上訴人於102年5月24日、6月10日各匯100萬元至被上訴人第一銀行00000000000號帳戶（上訴人國泰世華銀行及玉山銀行匯出匯款憑證影本各1份、第一銀行鹿港分行函1份、許○○第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表1份，見原審卷第97頁、第99頁、第127頁、第129至131頁）。

三、被上訴人簽發發票日102年5月24日、6月10日，票號WG0000000、WG0000001號，金額各100萬元之本票（下稱系爭本票）予上訴人（許○○開立本票2紙，見原審卷第101頁）。

四、被上訴人上開第一銀行帳戶於102年5月27日、102年6月17日各匯100萬元至上訴人女兒許○喬之國泰世華銀行000000000000號帳戶（第一銀行函1份、匯款單影本2份，見原審卷第161頁、第163至165頁）。

伍、得心證之理由：

一、上訴人主張被上訴人分別於102年5月24日、102年6月10日各向其借款100萬元，惟為被上訴人所否認，是上訴人就其主張之借款債權確實存在，自應負舉證之責，茲詳析如下：㈠上訴人雖提出其國泰世華銀行匯出匯款憑證影本、玉山銀行匯款回條各1份（見原審卷第97頁、第99頁）、被上訴人簽發系爭本票（見原審卷第101頁）為證，惟查：⒈依上訴人所提出之國泰世華銀行匯出匯款憑證、玉山銀行匯款回條及原審函調之被上訴人第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表，固可證明上訴人於102年5月24日、6月10日各匯100萬元至被上訴人第一銀行00000000000號帳戶之事實，惟上開匯入款項各100萬元，旋即於102年5月27日、102年6月17日即分別匯入至上訴人之女許○喬之國泰世華銀行000000000000號帳戶，亦有上述兩造不爭執匯款單（第一銀行108年12月24日一鹿港字第00272號函及所附匯款單，見原審卷第161頁、第163頁、165頁）在卷可稽。

顯見上訴人上開匯款流向雖曾至被上訴人帳號內，惟短期間即轉匯至許○喬帳戶內。

復依許○喬於108年7 月1日、107年10月15日偵查中到場證述：…伊是在105年剛上大學時才知有匯200萬元給伊…102年時伊平常不會使用帳戶，可能父母會拿去存錢…，伊不知道被上訴人匯款的理由，不知款的用途，不知道這筆錢是不是給伊，伊的帳戶是國小開設，之前都是父母在管等語（見彰化地檢偵卷第20-23頁、交查卷第210-211頁）。

依許○喬上開證言，許○喬就系爭200萬元款項於102年5月27日、102年6月17日匯入其帳戶一節，完全不知情，而當時許○喬僅年滿15歲（許○喬00年00月00日生），且其帳戶由上訴人及其母林○○所管理；

依林○○於108年1月9日偵查中雖陳稱：被上訴人匯款予許○喬作教育基金等語，且證述：…伊知道有匯200萬元到許○喬帳戶…伊去刷本子時知道的，伊不知道為何會匯200萬元到許○喬帳戶，所以才問伊先生（即上訴人）…伊先生應該有去問伊公公（即被上訴人）…伊公公有說過要栽培小孩子…，伊不知道200萬元來源…伊不知道上訴人有借200萬元予被上訴人…存入後都是伊去提款使用等語（見交查卷第303-305頁），及參諸許○喬帳戶102年1月1日至102年12月31日交易紀錄（見交查卷第91頁），該等匯入款帳於102年6月3日至102年12月18日期間，以現金提領之方式提領殆盡，顯見許○喬上開帳戶實係上訴人操控管領中。

依上開200萬元資金由上訴人匯入被上訴人帳戶後，旋即匯出至上訴人夫婦保管且實際使用之許○喬帳戶觀之，原持有款項者是否以左手換右手之方式以為金流紀錄已有疑義，故實難僅以有200萬元資金流動，即遽認被上訴人有向上訴人借款200萬元之意思合致，及上訴人有交付被上訴人200萬元之事實存在。

⒉雖上訴人事後稱：被上訴人向其借款200萬元係為資助許○喬云云，惟為被上訴人所否認，且被上訴人（00年0月0日）於000年0月00日、0月00日已為年近80歲之老人，並無收入，亦無大筆存款，有何能力資助許○喬？況被上訴人如係真有借款並匯以資助許○喬之情事，參諸被上訴人年邁不識字，身為人子之上訴人何有不知之理，然審諸上訴人於偵查初訊時供稱：102年5月24日、6月10日匯款給被上訴人伊知道，但匯款給許○喬之事伊不清楚云云（見交查字卷第66頁），再參諸前述許○喬上開帳戶實係上訴人操控管領使用等情，足認上訴人於偵查為不實之陳述，更難認被上訴人向上訴人借款200萬元係為資助許○喬之情事存在。

⒊又上訴人為被上訴人之子，明知被上訴人年邁、不識字，如被上訴人真有向其借款200萬元，於現今詐騙之事屢見不鮮，以上訴人雙博士之高學歷及豐沛投資理財經歷（參原審卷23頁），被上訴人無端向其借用鉅款，上訴人豈有不向被上訴人究明借款之動機、目的之理？上訴人於偵查初訊所稱並不清楚被上訴人匯款予上訴人之女乙事以觀，上訴人於被上訴人向其借款之初竟未究明被上訴人借款之動機、目的，實與常情相違。

再參諸上訴人匯款至被上訴人帳戶，且該等匯款迅即回流至上訴人所保管及實際使用之許○喬前述帳戶內，上訴人復使被上訴人簽發系爭本票，並於102年6月18日就被上訴人所有如附表所示之系爭不動產辦理普通抵押權設定登記，擔保債權為200萬元，審諸上開抵押權之設定契約書，其上並記載：(8)(16)流抵約定：「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」；

(21)清償債務日期約定「102年12月30日」；

(23)遲延利息約定「依年利率百分之十八計算」；

(24)違約金約定「200萬元整」等語（見原審卷第27頁、29頁；

第73頁、第75頁），觀諸上開抵押權擔保借款之條件，除有流抵之約定外，更附有年息百分之18之沈重利息，及違約金200萬元惡劣條件，此等條件實係抵押權人嚴重剝削借款人之行逕，身為人子之上訴人竟將該條件用於其父即被上訴人之身上，除與重孝道之傳統文化相違，更與上訴人高學歷及高社經應立為社會表率之地位相背離。

被上訴人抗辯兩造間確無借款之合意，上訴人亦無交付借款予被上訴人之情事，系爭普通抵押權設定時，並無擔保之債權存在，應屬可採。

㈡上訴人雖於原審舉證人王○○即代書事務所地政士證稱：被上訴人有自己簽名，應該識字云云（見原審卷第191頁），惟被上訴人雖會簽名，但不認識字，尚難以證人王○○臆測之詞，遽認被上訴人知悉瞭解系爭本票及抵押權設定契約書上之文義。

證人王○○復證稱：…辦理抵押權設定契約第一次是被上訴人自己一個人，應該沒有拿資料過來，第二次兩造一起來，不記得印鑑證明誰拿出來云云（見原審卷第91頁），惟被上訴人不認識字，雖會簽名，但無法知悉本票及抵押權設定書之文義，已如前述，而證人王○○於偵查中更證稱：設定抵押權時其沒有看到現金，更不知金流，其不清償有無借款之情事等語（見交查卷第256頁），是依證人王王○○前開證言，縱兩造曾至王○○處辦理系爭抵押權設定事務，但證人王○○未見聞上訴人有交付被上訴人200萬元之事實，實難依證人王○○上開證述，即遽上訴人與被上訴人間有借款200萬元之合意，且上訴人有付借款予被上訴人之情事存在。

㈢又上訴人雖稱銀行人員於偵查中證述：係被上訴人親自至銀行匯款予許○喬云云，惟審諸證人林彥志即第一銀行人員證稱：…匯款只要印章對就可以，不必親自辦理，且無法確定取款憑條係何人所寫等語。

證人施○○即第一銀行人員亦證稱：無法確認是否為被上訴人親自到場辦理。

（見偵卷第19至20頁），均無法確認被上訴人有無親自至銀行匯款，況依卷附前述第一銀行之匯款單影本2份（見原審卷第163至165頁），比對卷附被上訴人本票上之簽名（見原審卷第101頁），其字跡及運筆之方式差異甚大，根本非同一人所為，上訴人主張係被上訴人親自將上訴人匯入之款項轉匯予許○喬，亦無可採，更難依該等證人之證述內容，即認兩造間有借款200萬元之合意，且上訴人有交付借款予被上訴人之情事存在。

㈣綜上，上訴人所舉證明未能證明兩造間之借款債權確係存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。

二、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。

又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，該抵押權設定之存在對於所有權行使之圓滿性有所妨害，抵押人得請求塗銷。

查上訴人無法舉證證明兩造間有系爭200萬元借款之合意，且上訴人有交付借款予被上訴人之情事存在，則系爭抵押權擔保之借款債權既不存在，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦於法有據。

陸、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間系爭借款債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

柒、上訴人雖請求傳訊被上訴人到庭，惟其現今身體不適需鼻胃管進食難以言語，有被上訴人提出之診斷書及現況照片(見本院卷第109頁、第111頁）可參，而被上訴人主張之情事亦據本院審認如上，爰不贅為傳訊；

上訴人另又聲請傳訊證人王○○部分，該證人於原審及偵查中均已到庭陳證，且其未見聞上訴人有交付被上訴人200萬元之事實，亦陳證明確，本院認無再予傳訊之必要，爰不贅為傳訊，附此敘明。

此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由。

爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖
法 官 涂秀玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 康孝慈

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日