臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,109,抗,297,20200821,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 109年度抗字第297號
抗 告 人 古金亮
相 對 人 古金火
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國109年6月4日臺灣苗栗地方法院109年度裁全字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，為定暫時狀態處分裁定之抗告程序所準用，民事訴訟法第528條第2項、第538條之4、第533條規定有所明文。

又按上開規定所謂應使債權人或債務人有陳述意見之機會，包括債權人或債務人以書狀陳述其意見在內，不以抗告法院行準備或言詞辯論程序為限（最高法院102年度台抗字第777號、102年度台抗字第700號裁定意旨參照）。

查本件相對人聲請定暫時狀態處分，經原裁定准許後，抗告人既已對本件原裁定具狀及載明理由，提起抗告，自可認其已為意見之陳述；

而本院業已於民國109年7月27日發函檢送抗告人之抗告狀繕本，通知相對人於文到10日內陳述意見，相對人已於同年8月6日收受，有本院函文及送達證書附卷可稽，然相對人迄今均未提出書狀表示意見，仍應認相對人已有陳述意見之機會，合先敘明。

二、相對人於原法院聲請意旨略以：伊於88年10月以前起，即與伊妹婿張○強在伊所有苗栗縣○○鄉○○○段00地號土地（下稱00地號土地）上經營「高○牧場」，設有雞舍5棟、看守舍1間、倉庫1間從事飼養肉雞，目前養雞1萬隻。

上開00地號土地數十年來均經過抗告人所有同段000地號土地（下稱000地號土地）以至公路，而該000地號土地亦早已鋪設水泥，為伊牧場畜牧之飼料車等人、車往來所必經，此亦為抗告人所明知。

詎抗告人於日前在其000地號土地上設置鐵圍籬、鐵條等障礙物，致伊飼料車無法進入，牧場肉雞有大量死亡之急迫危險，而因飼料車長約11公尺、寬2.54公尺、高3.6公尺，車身重24公噸，車身龐大且負重，需4米道路才能通行，故為防止發生重大損害，就爭執之袋地通行權之法律關係，聲請定暫時狀態之處分，並願供擔保以代釋明，請求禁止抗告人於000地號土地上約180平方公尺之道路為變更現狀、設置障礙物、圍籬、鐵條或類似阻止妨礙通行之行為等語。

三、抗告人答辯及抗告意旨略以：伊以前就相對人通行伊土地固無意見，然嗣後因兩造間另有土地糾紛，相對人建物占用伊土地，且之前相對人卡車行經伊土地，將電線桿拉倒、路面壓壞、損壞伊之房屋，相對人卻均未告知或未處理，反而嗆伊，伊始怒而不同意提供道路給相對人通行。

伊目前未將道路全部封起來，3噸小卡車還是可以通過，只是大卡車不能過。

又相對人使用伊之土地，受有利益，致伊受有損害，伊自得依不當得利及侵權行為之法則，請求相對人給付相當損害賠償金，且依民事訴訟法第538條第3項規定「第一項處分，得命先為一定之給付」，請求先命相對人為合理之賠償，則伊願供相對人通行，即無定暫時狀態處分之必要。

再者，本件原裁定准相對人以新臺幣（下同）30,744元為伊供擔保後，於兩造間確認通行權訴訟判決確定前，伊不得就000地號土地如原裁定附圖（下稱附圖）所示編號A部分面積157.66平方公尺，為變更現狀、設置障礙物、鐵條、圍籬或為其他阻止、妨礙相對人人、車通行之行為，其代釋明之擔保金額30,744元實有不足，伊願供擔保免為假處分等語。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。

所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。

至所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用（最高法院102年台抗字第713號裁定意旨參照）。

又按債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明。

釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分（最高法院104年台抗字第976號裁定意旨參照）。

再者，假處分之目的係為保全強制執行，或就爭執之法律關係定暫時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有假處分之原因，或有定暫時狀態之利益，法院即得為假處分之裁定，債權人亦得提供擔保以代此項釋明之不足，聲請准為附條件之假處分裁定。

至債權人主張之實體上理由是否正當，非保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院101年度台抗字第63號裁定意旨參照）。

五、經查：

(一)相對人主張其於00地號土地上經營牧場養雞，須經過抗告人所有之000地號土地以至公路，然遭抗告人設置障礙物阻礙通行，為防止發生重大之損害，聲請為定暫時狀態之處分，禁止抗告人為妨礙其人、車通行之行為。

原法院認依相對人提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、畜牧場登記證書、空照圖、現場相片、飼料車相片等，堪認相對人就爭執之法律關係已有相當之釋明，然於定暫時狀態處分原因之釋明，則尚有不足，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，其釋明之欠缺，擔保足以補之，而酌定擔保金額30,744元，裁定准許相對人之聲請，揆諸上開說明，經核並無不合。

(二)抗告意旨雖主張依民事訴訟法第538條第3項規定，請求先命相對人為合理之賠償，則抗告人願供相對人通行，即無定暫時狀態處分之必要云云。

惟按民事訴訟法於92年2月修正公布第538條第3項「第一項處分，得命先為一定之給付」，其立法理由為「第一項定暫時狀態，如有暫時實現本案請求之必要情形，須命先為一定之給付始能達其目的者」，是可知民事訴訟法第538條第3項所稱「一定之給付」，係指定暫時狀態處分預為實現聲請人「本案請求」之給付內容，並非命定暫時狀態處分聲請人應對相對人為一定之給付或對待給付，是抗告意旨主張依民事訴訟法第538條第3項規定，請求先命相對人為合理之賠償云云，顯屬無據。

(三)抗告意旨雖又以：本件原裁定酌定之擔保金額過低云云，惟，按法院定擔保金額而為准許假處分或定暫時狀態處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分或定暫時狀態之處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分或定暫時狀態之處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之（最高法院102年度台抗字第1015號裁定意旨參照）。

法院就債務人因定暫時狀態處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，倘已斟酌債務人所受之損害，非當事人所可任意指摘（最高法院106年度台抗字第361號裁定意旨參照）。

查原裁定依本件卷內現有資料，以抗告人之000地號土地經定暫時狀態處分供通行範圍部分之公告現值204,958元（計算式：1300元/㎡×157.66㎡＝204,958元），而抗告人因此無法利用或處分，可能受有3年期間之損害（參照民事簡易程序第一審、第二審訴訟案件辦案期限分別為10月、2年，加上裁判送達、上訴、分案期間），且以上開公告現值依法定利率即年息5%計算等為由，認本件若准予定暫時狀態處分，抗告人可能受有30,744元之損害【計算式：204,958元×3×5%≒30,744元，元以下四捨五入】，進而酌定本件相對人應供擔保之金額為30,744元，已具體敘明其斟酌抗告人可能蒙受之損害之衡量標準，經核並無輕重失衡，尚屬相當，揆諸上開說明，本件擔保金額之多寡應如何認屬相當，本屬法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘，抗告人未就其不能利用該部分土地所受之損害額較該擔保金額為高乙節提出任何資料以為佐證，僅泛言擔保金額不足云云，亦非可採。

(四)又按民事訴訟法第538條之4準用第536條第1項規定，假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因定暫時狀態之處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於定暫時狀態之處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷定暫時狀態之處分。

倘債務人供擔保不足達定暫時狀態處分之目的時，即不得認有適於為此處置之特別情事，許債務人供擔保後免為或撤銷定暫時狀態之處分。

而有無適於為此處置之特別情事，應由法院自由裁量，非當事人所可任意指摘（最高法院104年度台抗字第1022號裁定意旨參照）。

本件抗告人雖另陳明願供擔保免為定暫時狀態處分，惟查，本件定暫時狀態處分之目的，係為使相對人牧場人車得以通行000地號土地如附圖所示編號A部分面積157.66平方公尺部分，以避免相對人之牧場肉雞大量死亡，如抗告人供擔保免為該暫時狀態處分，仍無法避免上開情形發生，顯不足達此定暫時狀態處分之目的，自難謂有適於許債務人供擔保後免為或撤銷定暫時狀態處分之特別情事存在，揆諸前揭說明，抗告人請求提供擔保後免為定暫時狀態處分，不應准許。

六、綜上所述，相對人為本件定暫時狀態處分之聲請，已釋明其請求及原因，並陳明願供擔保以補釋明之不足，原法院予以定擔保金額，裁准相對人之聲請，核無不合。

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 洪郁淇

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日