臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,上,163,20210914,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第163號
上訴人即附
帶被上訴人 薛寅嬌
訴訟代理人 張繼圃律師
被上訴人即
附帶上訴人 翁何阿色
訴訟代理人 邱群傑律師
複 代理人 許卓敏律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國110年1月22日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2120號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於110年8月31日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣60萬元，及自民國108年6月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定自明。

經查，上訴人即附帶被上訴人薛寅嬌（下稱薛寅嬌）起訴主張其與被上訴人即附帶上訴人翁何阿色（下稱翁何阿色）於民國108年6 月9日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）不成立和解契約或和解契約無效，故翁何阿色收受其於108年6月14日匯款新臺幣（下同）100萬元扣除賠償信用卡盜刷43,334元後之956,666元，並無法律上之原因，而依民法第179條不當得利規定，聲明請求翁何阿色給付956,666元本息；

迨於本院，薛寅嬌復主張縱若認系爭協議書成立和解預約，亦因可歸責於翁何阿色而給付不能，是其追加備位請求依民法第226條第1項、第256條、第259條第1款規定，即依債務不履行解除契約回復原狀之法律關係，請求翁何阿色為上開給付（見本院卷第11頁、第15至17頁）。

翁何阿色雖不同意該追加（見本院卷第40頁），惟該追加與原訴之請求，均係基於薛寅嬌簽立系爭協議書後匯款100萬元予翁何阿色，而翁何阿色就其中956,666元是否仍有保有之法律上原因之同一基礎事實，依首揭規定，應予准許。

又薛寅嬌再追加次備位請求，主張縱認上述和解預約之未能履行係因不可歸責於翁何阿色、或認系爭協議書有效且非屬預約，則其亦得分別類推適用、適用民法第249條第4款定金返還規定，請求翁何阿色為上開給付（見本院卷第121頁），此核屬本於其主張前述系爭協議書債務不履行之同一基礎事實所為追加，依首揭規定，亦應准許。

薛寅嬌主張此係其就攻防方法補充主張（見本院卷第121頁），容有誤解，翁何阿色辯稱不許薛寅嬌提出此部分新主張（見本院卷第155頁至第156頁），亦屬無據。

貳、實體方面：

一、薛寅嬌部分：

(一)本訴部分主張：伊擔任國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）○○區服務處之業務員時，盜用翁何阿色之信用卡盜刷43,334元。

翁何阿色以此要求伊需給付300萬元，伊無法接受，翁何阿色乃將金額降至160萬元，且要求需先匯款100萬元以示誠意，才願繼續洽談和解，伊乃於108年6月9日與翁何阿色簽訂記載「於108年6月14日先以匯款100萬，另餘額60萬於108年6月28日再行匯款，總額共160萬」之系爭協議書，並於108年6月14日匯款100萬元予翁何阿色。

其後，兩造仍持續討論和解金額、保密條款、翁何阿色不追究伊及同為國泰人壽業務員之伊夫甲○○、伊女乙○○之刑事責任等和解條件，然伊於108年6月14日提出之和解書（下稱甲和解書）及翁何阿色於同日稍晚提出之和解書（下稱乙和解書），均未獲對方同意，伊不堪負荷，乃向檢方自首，經原法院刑事庭判處伊行使偽造準私文書罪刑確定。

是以，兩造既尚有和解條件並未談妥，系爭協議書顯未成立和解契約。

縱認兩造有以系爭協議書成立和解之契約或預約，然係以翁何阿色不追究伊刑事責任為標的，而伊所涉偽造文書及詐欺罪均屬非告訴乃論之罪，無法藉由翁何阿色是否提出追訴以作為伊不受刑事訴追之理由，故系爭協議書係以不能之給付為標的，應屬無效。

是以，翁何阿色受領伊匯款超過其遭盜刷金額之956,666元即無法律上之原因，伊自得依民法第179條不當得利規定，請求返還之。

退步言之，縱認兩造已以系爭協議書成立契約，亦屬和解預約，然翁何阿色無正當理由不履行締結和解契約本約之義務，應屬可歸責於債務人之給付不能，伊亦得依民法第226條第1項、第256條規定主張解除契約，並依民法第259條第2款規定，請求翁何阿色返還上開款項。

又若認系爭協議書雖已成立和解預約，然兩造無法成立和解係不可歸責於翁何阿色，或認系爭協議書非屬預約，則伊亦得類推適用或適用民法第249條第4款定金返還之規定，請求翁何阿色返還之。

況且，衡諸翁何阿色所受損失與要求伊給付之金額懸殊，伊所涉刑事罪刑無法透過兩造協議而不為追究等節，則翁何阿色溢收上開金額有違誠信原則，應賦予伊請求返還之機會等情。

爰提起本件訴訟，求為判命翁何阿色給付956,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決；

並願供擔保，請准宣告假執行。

(二)反訴部分抗辯：系爭協議書既不成立和解，或和解無效，則翁何阿色請求伊給付60萬元，自無理由。

再者，翁何阿色反訴請求伊給付60萬元，亦有違誠信原則，應賦予伊拒絕給付之機會等語。

二、翁何阿色部分：

(一)本訴部分抗辯：就薛寅嬌盜刷伊信用卡乙事，兩造早已於108年6月9日簽訂系爭協議書而成立和解契約，或至少為一無名之協議契約，嗣伊雖因顧念舊情而與薛寅嬌討論修改，然並未達成取代系爭協議書之新協議；

且系爭協議書約定薛寅嬌若未履行約定，將由伊送辦檢調，並非以不能之給付為契約標的，自無無效情形。

是以，伊受領薛寅嬌為履行上開契約而匯款給付之100萬元係有法律上之原因，薛寅嬌依民法第179條規定請求伊返還超過43,334元部分，自無理由。

又系爭協議書已是本約，並無雙方需另訂本約之記載，故薛寅嬌以伊不履行締結本約之義務為由，主張解除契約，請求回復原狀，並無所本。

再者，薛寅嬌依定金返還規定所為主張，與其前關於不當得利、解除契約回復原狀之主張完全矛盾，所稱適用或類推適用該規定亦不相容，其主張洵無可採等語。

(二)反訴部分主張：依系爭協議書約定，薛寅嬌應於108年6月28日匯款給付餘額60萬元，然其迄未履行，伊自得請求其如數給付並加給遲延利息。

爰依系爭協議書、民法第229條第1項、第233條第1項、第203條規定，及依民法第199條規定，擇一求為判命薛寅嬌應給付60萬元，及自108年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。

三、原審就本訴、反訴部分各為薛寅嬌、翁何阿色敗訴之判決，薛寅嬌、翁何阿色就其敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴、附帶上訴。

薛寅嬌就本訴部分之上訴聲明：(一)原判決不利於薛寅嬌之部分廢棄。

(二)翁何阿色應給付薛寅嬌956,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

翁何阿色則答辯聲明：薛寅嬌之上訴駁回。

翁何阿色就反訴部分之附帶上訴聲明：(一)原判決就駁回翁何阿色之反訴部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，薛寅嬌應給付翁何阿色60萬元，及自108年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

薛寅嬌對附帶上訴則答辯聲明：翁何阿色之附帶上訴駁回。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第86頁至第87頁）：

(一)兩造不爭執事項：1.薛寅嬌因盜用翁何阿色信用卡盜刷43,334元，經原法院刑事庭109年度訴字第384號判決判處行使偽造準私文書罪，應執行有期徒刑4個月確定。

2.薛寅嬌於108年6月14日自國泰世華銀行○○分行帳戶（帳號：000-00-000000-0）匯款100萬元予翁何阿色。

3.兩造於108年6月9日簽訂系爭協議書（見被證1，薛寅嬌爭執系爭協議書上未有「本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調。」

之文字）4.翁何阿色於108年6月間委任董佳政律師書立如原證4所示之和解書（即乙和解書），但乙和解書未經兩造合意簽署。

5.甲和解書未經兩造合意簽署。

6.卷內證據之形式上真正不爭執。

(二)兩造爭執事項： 1.系爭協議書是否為和解契約？如屬和解契約，是否因適用民法第246條第1項本文規定而無效？2.本訴部分：薛寅嬌依民法第179條、及追加依民法第226條第1項、第256條、第259條第2款、第249條第4款規定，請求翁何阿色給付956,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？3.反訴部分：翁何阿色依系爭協議書或民法第199條（擇一為有利之判決），請求薛寅嬌給付60萬元，及自108年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？

五、得心證之理由：甲、本訴部分：

(一)兩造簽訂系爭協議書成立和解契約：1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。

又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第153條第1項、第2項前段、第736條、第737條分別定有明文。

且按和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。

和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。

和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響。

再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

2.經查，兩造於108年6月9日簽訂系爭協議書，為兩造所不爭執。

而系爭協議書內容記載：「本人薛寅嬌與翁何阿色兩人協議信用卡盜用一事，於今日兩造協議於108年六月十四日先以匯款100萬，另餘額60萬於108年六月二十八日再行匯款，總額共160萬，本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調」等語，有系爭協議書影本附卷可稽（見原審卷第63頁）。

薛寅嬌固不爭執有簽署系爭協議書之事實，惟辯稱：伊所簽署之系爭協議書上並未有「本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調。」

等文字。

而按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。

薛寅嬌既不爭執有於系爭協議書上簽名，即推定系爭協議書為真正，其辯稱系爭協議書原無「本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調。

」等文字，為翁何阿色擅自加註乙情，乃變態事實，應由薛寅嬌負舉證之責。

證人即薛寅嬌之女乙○○雖證稱：伊印象中沒有該段文字記載等語（見原審卷第168頁），然證人乙○○亦證稱：伊未看過系爭協議書，系爭協議書簽訂後只有一份放在翁何阿色那裡，伊所陳都是聽聞薛寅嬌所述等語（見原審卷第168至170頁），可見證人乙○○並未見聞系爭協議書簽訂過程，亦未看過系爭協議書，僅係聽聞薛寅嬌所為傳述，故其所述並無該段文字記載云云，要無可採。

觀諸系爭協議書所示「本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調。」

筆順粗細與墨色深淺，與系爭協議書其餘內容文字之記載型式趨於一致，且檢視系爭協議書文首記載「『本人』薛寅嬌與『翁何阿色』...」與該段「『本人』若未履行約定，將由『翁何阿色』送辦檢調。」

所寫之「本人」、「翁何阿色」筆跡，兩者筆跡之大小、連筆、筆序、筆順等筆劃特徵類似，亦屬相近。

此外，薛寅嬌並未舉證證明系爭協議書內容係經變造而成，堪認系爭協議書之內容全部為真正。

3.再查，薛寅嬌盜用翁何阿色信用卡盜刷43,334元，為兩造所不爭執，應堪認定。

而依系爭協議書內容所示，兩造間係出於如文首所載信用卡盜用一事衍生之糾葛進行協議，因而簽訂系爭協議書，約定由薛寅嬌先後匯款100萬元、60萬元，共160萬元，如未履行約定，則翁何阿色將追究其刑事責任（即「送辦檢調」）。

易言之，於薛寅嬌履行系爭協議書約定條件之後，翁何阿色將不予追究薛寅嬌因該糾紛所衍生之法律責任，核其性質，係就兩造上開爭執互相讓步而成立之合意。

且經兩造協議後，薛寅嬌同意於108年6月14日、108年6月28日各匯款100萬元、60萬元，其給付條件、內容特定且明確，系爭協議書既載明「兩造協議...」等語，足認其內容係經兩造互相表示意思一致而成立之。

系爭協議書並載明協議緣由及「若未履行約定」之違約效果，顯見係為解決兩造間盜用信用卡所生糾紛而簽訂之，系爭協議書之契約文字業已表示兩造之真意，無須別事探求，堪認兩造簽訂系爭協議書已成立和解契約，兩造於原審亦不爭執系爭協議書如成立，其性質為和解契約（見原審卷第175頁）。

況薛寅嬌於108年6月9日簽訂系爭協議書後，旋依約於108年6月14日日自國泰世華銀行○○分行帳戶（帳號：000-00-000000-0）匯款100萬元予翁何阿色，亦為兩造所不爭執，可見薛寅嬌確有履行系爭協議書約定之意，益徵薛寅嬌確係與翁何阿色合意成立系爭協議書以解決兩造糾紛，自應受系爭協議書效力之拘束。

4.薛寅嬌雖主張兩造簽訂系爭協議書時尚未成立和解契約，雙方之後繼續協議和解條件，並提出甲、乙和解書，惟仍未達成合意等語，然為翁何阿色所否認，辯稱兩造於簽訂系爭協議書時已成立和解契約，其後雙方雖有討論修改和解條件，然並未達成取代系爭協議書之新協議等語。

經查，薛寅嬌於兩造簽訂系爭協議書並匯款100萬元後，雖另提出甲和解書欲與翁何阿色再行協商和解事宜，有甲和解書可稽（見原審卷第103頁）。

然依甲和解書內容所示：「甲方薛寅嬌（簡稱甲方）為業務員，因作業上疏失不慎將第三人應付款之國泰產險汽機車保險費，誤鍵為乙方翁何阿色（簡稱乙方）之國泰世華信用卡之卡號0000-0000-0000-0000 ，致乙方金額上之損失，今甲方願以損害賠償金賠償乙方新臺幣壹拾陸萬元整，甲方並於和解時當場以現金交付乙方收訖無訛，且乙方不得再向甲方及相關經手人（甲○○及乙○○）為任何法律上之請求、主張或追究於108年5月2日前所有國泰產險保險費之信用卡相關作業疏失，乙方願拋棄民、刑事其餘請求權，嗣後無論乙方或任何其他人不得再向甲方要求其他賠償並不得再有異議即追訴等情事。

乙方不得再向任何第三人透露本和解書之內容，並不得向網路傳播、媒體陳述不利於甲方或相關人員之言論，乙方違反上述和解書之條件應給付甲方賠償金總額之十倍作為違約金」等語，相較於系爭協議書，甲和解書不僅增加保密約定及不得向相關經手人即薛寅嬌之夫、女兒為追究之約定，並就和解金額大幅降低至16萬元，可見甲和解書所載和解條件與系爭協議書內容有相當差距。

而依薛寅嬌與翁何阿色之女丙○○之LINE通訊對話內容所示，丙○○於108年6月14日中午12時58分詢問薛寅嬌：「阿姨，妳們那份和解書，可以先傳給我看一下嗎？」，薛寅嬌表示：「我女兒去市區拿了，幾點過去呢？」、「好13：30過去」等語，嗣翁何阿色於同日晚間7時36至38分傳送LINE訊息：「你們的和解書我沒辦法接受」、「你給我的錢我可以還給你」、「我不會去動它」等語之內容，薛寅嬌則回以「OK」之貼圖，此有LINE訊息截圖在卷可查（見原審卷第101、105頁），且甲和解書未經兩造合意簽署，為兩造所不爭執，足見兩造並未就甲和解書內容達成合意以取代系爭協議書。

系爭協議書成立後，兩造即均應受系爭協議書之拘束，縱使薛寅嬌因而受不利益之結果，亦不得事後翻異。

況薛寅嬌已依系爭協議書之約定按期給付100萬元予翁何阿色，業如前述，難認薛寅嬌於其表示系爭協議之意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，遑論為翁何阿色所明知其有此意，薛寅嬌就系爭協議所為表示之意思並不因之而無效，於系爭協議書之成立及效力，自不生影響。

縱以兩造嗣後另就其他和解方案或附加其他和解條件再啟協商，尚難以其後未達成合意之甲和解書內容推認系爭協議書尚未成立。

5.薛寅嬌雖主張翁何阿色不同意甲和解書後，亦另委由律師提出乙和解書等情，並提出乙和解書為證（見原審卷第33頁）。

然依乙和解書內容所示：「立和解書人翁何阿色（以下簡稱甲方）、薛寅嬌（以下簡稱乙方），雙方因國泰產險保費信用卡付款爭議事，願和悅解決，條款如下：一、乙方同意給付壹佰陸拾萬元予甲方。

乙方已於○年○月○日匯款壹佰萬元；

於和解成立之日『當場給付現金（經刪除）』陸拾萬元『，不另立據（經刪除）』。

二、甲方同意和解成立後，不再追究乙方及經手人甲○○、乙○○民、刑事責任。

三、甲、乙雙方均同意保密本和解書內容。

不得向任何第三人揭露本和解書之內容，且不得於網路傳播、向媒體陳述或以類似方式揭露有關本案之事實及細節。

雙方若有任一方違反本約款，本和解契約失其效力。

四、本和解書甲乙雙方各執乙份為憑」等語，相較於系爭協議書，翁何阿色所提乙和解書，雖有參照甲和解書增加保密約定及不得向相關經手人即薛寅嬌之夫、女兒為追究之約定，然就和解金額則仍維持與系爭協議書相同之和解金額合計160萬元，益徵翁何阿色並不同意薛寅嬌所提甲和解書之方案。

翁何阿色嗣雖於108年6月23日下午5時46分、108年7月10日上午11時49分、108年7月15日晚間9時20先後傳送LINE訊息予薛寅嬌表示：「既然妳說該負的責任妳會負責！那也不用在調解！直接走法律途徑就好！」、「—直等不到妳們的回應！那只能抱歉了，我們決定要提告！今天不是我們做錯，而我們也感受不到妳們想和解的誠意」、「前幾天，要去律師那寫訴狀上去！律師叫我們慢一點，再給妳們一次機會，因為告上去，必須打刑事，民事庭，非同小可！打電話給妳，妳也不接不回，律師打給妳，妳也不接不回，那是不是該去妳們公司，讓你們公司下去處理？」等語，有LINE訊息截圖在卷可查（見原審卷第35頁）；

又丙○○雖於109年7月5日與薛寅嬌電話聯繫表示：「因為我們之前寫那張合約書是寫到28號，我是看說你們的意思是有想要和解嗎？」、「不然我們就是說，因為我們不想拖那麼久，因為28號也過了，如果真的有心要和解，我們這邊就是不提告，和解書寫一寫，保密條款寫一寫，這樣對你也好，對我也好，雙方就是大家不提這件事情，那如果就是不和解，那禮拜一我就要去寫訴狀了」等語，有對話譯文與錄音光碟在卷可稽（見原審卷第109頁及證物袋）；

及證人乙○○固證稱：薛寅嬌說108年6月9日在翁何阿色家簽訂系爭協議書，要先匯款100萬元以示誠意，後續再詳談金額與是否追究伊與伊父親之責任；

108年7月間，翁何阿色及丙○○有到公司，請主管協議和解金額以及談是否追究伊等刑責，翁何阿色說已經請記者打好新聞稿，要讓伊等無法見人等語（見原審卷第168、172頁）。

可見兩造於簽訂系爭協議書後，仍欲就嗣後所提其他和解方案或是否附加其他和解條件再啟協商，然乙和解書亦未經兩造合意簽署，為兩造所不爭執，則兩造並未就乙和解書內容達成合意以取代系爭協議書。

系爭協議書成立後，兩造即均應受系爭協議書之拘束，縱使薛寅嬌因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，尚難以其後未達成合意之乙和解書內容推認系爭協議書尚未成立。

6.從而，兩造簽署系爭協議書業已成立和解契約，薛寅嬌辯稱系爭協議書並未成立和解契約乙節，委無足採。

(二)系爭協議書並無因給付不能而無效：按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。

該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。

如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。

經查，依系爭協議書內容所示，薛寅嬌所負100萬元、60萬元之金錢給付義務，顯非以不能之給付為契約標的。

而系爭協議書末段所載「本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調」等語，核係約定薛寅嬌如未依約給付160萬元，翁何阿色即將追究其刑事責任。

換言之，如薛寅嬌依約履行，翁何阿色即同意放棄追究薛寅嬌之刑事責任，則就翁何阿色是否追究薛寅嬌之刑事責任，端視薛寅嬌是否依約給付160萬元而由翁何阿色主觀決定之，核非不能之給付。

況薛寅嬌因盜用翁何阿色信用卡盜刷43,334元，經原法院刑事庭109年度訴字第384號判決判處行使偽造準私文書罪，應執行有期徒刑4個月確定，為兩造所不爭執，可見翁何阿色確為該案被害人，依刑事訴訟法第232條規定，本得提出告訴，薛寅嬌所涉上開犯罪雖非屬告訴乃論之罪，然告訴人提出告訴與否及檢察官是否提起公訴，仍屬二事，系爭協議書係約定翁何阿色是否追究薛寅嬌之刑事責任（即提出告訴與否），並非約定是否對所涉犯罪提起公訴，要難以後者推認系爭協議書末段所載「本人若未履行約定，將由翁何阿色送辦檢調」等語，係以不能之給付為契約標的而屬無效。

是以，薛寅嬌主張系爭協議書以自始客觀不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項本文規定而屬無效，洵非有據。

(三)薛寅嬌依不當得利規定請求返還956,666元本息，為無理由：1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利；

而在「給付型之不當得利」，主張不當得利請求權存在之當事人既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸主張不當得利請求權存在之當事人，方得謂平。

故該主張不當得利返還請求權人即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即必須證明其與他方間有給付之關係存在，及他方因其給付而受利益致其受損害，並就他方之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院98年度台上字第1219號、100年度台上字第899號、102年度台上字第420號判決意旨參照）。

2.經查，薛寅嬌有於108年6月14日匯款100萬元予翁何阿色，已如前述，薛寅嬌主張翁何阿色因其給付100萬元而受有不當得利，致原由其掌控之財產發生主體變動，核屬給付型不當得利，揆諸前揭說明，薛寅嬌應就翁何阿色之受益為無法律上之原因負舉證之責。

然查，兩造簽署系爭協議書業已成立和解契約，亦非以不能之給付為契約標的而屬無效，均如前述，故薛寅嬌依系爭協議書所為給付，並非欠缺給付之目的而無法律上之原因。

從而，薛寅嬌依民法第179條規定，請求翁何阿色返還不當得利956,666元之本息，自屬無據，不應准許。

(四)系爭協議書並非預約，薛寅嬌請求解除契約回復原狀，於法不合：1.按預約係約定將來訂立一定契約 (本約) 之契約。

倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。

當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院64年台上字第1567號判決先例、85年度台上字第2396號判決意旨參照）。

2.薛寅嬌主張系爭協議書屬和解預約，翁何阿色無正當理由不履行締結和解契約本約之義務，應屬可歸責於債務人之給付不能，依民法第226條第1項、第256條規定主張解除契約，並依第259條第2款規定，請求翁何阿色返還956,666元本息等語；

翁何阿色則以：系爭協議書既已成立契約，已是本約，並非預約，且系爭協議書並無另訂本約之記載等語置辯。

經查，通觀系爭協議書記載內容所示，薛寅嬌同意於108年6月14日、108年6月28日各匯款100萬元、60萬元，其給付條件、內容特定且明確，並約定如薛寅嬌未依約履行，將追究其刑事責任，兩造簽訂系爭協議書業已成立和解契約，已如前述。

系爭協議書已約定將來履行之給付內容，並無約定將來訂立一定之契約 (本約)，薛寅嬌並已依系爭協議書如期於108年6月14日給付100萬元，可見依兩造所訂之系爭協議書即可履行，尚無須另訂本約，堪認系爭協議書應屬本約，而非預約。

至兩造於簽訂系爭協議書後，雖另提出甲、乙和解書欲再啟協商其他和解方案或附加和解條件，然此僅係為謀取代或變更已成立之系爭協議書內容而為交涉，惟未達成合意，尚難以此推認系爭協議書具有預約之性質。

從而，翁何阿色並不負有再與薛寅嬌訂立和解本約之義務，且系爭協議書並無以不能之給付為標的之情事，亦如前述，自無何因可歸責於翁何阿色之事由致給付不能之情事。

薛寅嬌依第226條第1項、第256條、第259條第2款規定，主張解除系爭協議書並請求回復原狀，返還956,666元本息，亦非有據，不應准許。

(五)系爭協議書約定之給付並非定金，亦難認有何違反誠信原則之處： 1.薛寅嬌主張如認系爭協議書非屬預約，伊亦得依民法第249條第4款規定，請求翁何阿色返還定金956,666元之本息等語。

惟查，觀諸系爭協議書，並無任何關於交付定金之文義記載；

又系爭協議書係屬本約而非預約，且薛寅嬌於108年6月14日所為100萬元之給付，係依系爭協議書約定之給付內容而為履行，已如前述，其所為上開給付並非定金甚明。

再系爭協議書並無給付不能之情事，亦如前述，難認有何不能履行之事實。

從而，薛寅嬌依民法第249條第4款規定，請求翁何阿色返還定金956,666元之本息，亦無理由，不應准許。

2.薛寅嬌雖主張翁何阿色所受損失僅43,334元，卻要求伊給付 160萬元，有失公平而違反誠信原則，應賦予伊請求返還之機會等語。

惟按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決先例意旨參照）。

經查，兩造係因薛寅嬌盜用翁何阿色信用卡盜刷衍生之糾葛進行協議，始簽訂系爭協議書，而薛寅嬌確因盜刷翁何阿色信用卡43,334元，經法院判決罪刑確定，均如前述，則翁何阿色與薛寅嬌協議和解事宜而簽訂系爭協議書，並議定和解金額，如薛寅嬌斯時不同意系爭協議書內容，本得不簽訂之，尚與公共利益無涉，亦難認係以損害薛寅嬌為主要目的而為之。

薛寅嬌雖於簽訂系爭協議書並依約給付100萬元後，欲降低和解金額或附加其他和解條件而與翁何阿色再啟協商未果，然其後再行協商成立與否，本諸兩造當事人之契約自由，要難以此推認其前已簽訂之系爭協議書有何違反誠信原則之處。

系爭協議書之和解內容，雖足使薛寅嬌喪失其依約給付金額之利益，然此係基於兩造協商解決上開緣由糾紛而來，並非以損害他人為主要目的。

從而，薛寅嬌主張系爭協議書有違誠信原則，請求返還溢收金額956,666元之本息云云，委無可採，不應准許。

(六)據上各節所述，薛寅嬌依民法第179條、及依序追加民法第226條第1項、第256條、第259條第2款、第249條第4款等規定，請求翁何阿色給付956,666元本息，均無理由。

乙、反訴部分：茲查，兩造簽訂系爭協議書成立和解契約，薛寅嬌並已依約如期給付100萬元，薛寅嬌主張系爭協議書不成立、無效、解除契約或違反誠信原則等情，俱無理由，均如前述，堪認系爭協議書自屬有效成立。

則依系爭協議書之約定，薛寅嬌應於108年6月14日、108年6月28日各給付100萬元、60萬元，如薛寅嬌未依約履行，翁何阿色除可追究其刑事責任外，並得依上開約定，請求薛寅嬌如數給付和解金額。

則翁何阿色主張依系爭協議書之約定，請求薛寅嬌給付餘款60萬元，自屬有據。

又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

為民法第229條第1項、第2項所明定。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利息較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。

翁何阿色提起反訴請求薛寅嬌給付60萬元，依系爭協議書所示，兩造約定於108年6月28日清償，且無利息之約定，薛寅嬌屆清償期迄未給付，應負遲延責任。

則翁何阿色請求自108年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。

六、綜上所述，薛寅嬌依民法第179條之規定，請求翁何阿色給付956,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

原審所為薛寅嬌敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，薛寅嬌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回；

其追加之訴主張依民法第226條第1項、第256條、第259條第2款、第249條第4款等規定而為上開請求，亦無理由，併予駁回之。

又翁何阿色提起附帶上訴，依系爭協議書之約定，反訴請求薛寅嬌給付60萬元，及自108年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原審判決駁回翁何阿色之反訴及其假執行之聲請，尚有未合，其附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件薛寅嬌之上訴及追加之訴均為無理由，翁何阿色之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
薛寅嬌得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 洪郁淇
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日