臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,上易,28,20210928,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第28號
上 訴 人 公業蔡儒
法定代理人 蔡竹根


訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
被上訴人 蔡文忠
蔡阿淑
蔡素卿
蔡素兆
共 同
訴訟代理人 黃勝雄律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年11月25日臺灣彰化地方法院109年度訴字第601號第一審判決提起上訴，本院於110年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上如附圖（即彰化縣００地政事務所民國109年7月1日土地複丈成果圖）所示編號Ａ（面積189.80平方公尺）1層磚造平房、編號Ｃ（面積80.61平方公尺）2層鐵皮房屋拆除，及將編號Ｂ（面積1.16平方公尺）水泥地面剷除，並將所占用土地返還予上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，被上訴人之被繼承人蔡竹根（已於民國95年3月1日死亡，以下未註明者均為民國）未經上訴人同意，並無正當權源，擅自在如附圖即彰化縣田中地政事務所109年7月1日土地複丈成果圖（收件日期文號：109年5月22日土丈字第0587號）所示編號Ａ（面積189.80平方公尺）、編號Ｃ（面積80.61平方公尺）及編號Ｂ（面積1.16平方公尺）土地上，依序搭建1層磚造平房、2層鐵皮房屋（下稱Ａ建物、Ｃ鐵皮屋，合稱系爭建物）及舖設水泥地面（下稱Ｂ水泥地面，與系爭建物合稱系爭地上物），而無權占用系爭土地。

爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物拆除、將Ｂ水泥地面剷除，並將各該編號土地返還上訴人等語。

貳、被上訴人則以：伊祖先００與上訴人之法定代理人蔡竹根祖先００，同於清朝嘉慶年間來台後，在系爭土地上合資共同建築竹木造三合院居住已5代有170年以上之久。

上訴人之設立人００，係有事實上管理權之人，其同意００在系爭土地上三合院龍邊建屋居住，顯有借貸予００無償使用之意思，係成立使用借貸之法律關係。

至明治34年(西元1901年)，被上訴人之祖先蔡竹根遷居系爭土地，上訴人當時之管理人蔡竹根及其他派下均健在，並均與繼任之管理人蔡竹根居住於系爭土地，均未提出異議或阻止，顯係延續００先前已同意００無償建屋居住之原意，而不為異議。

被上訴人所有之龍邊護龍，最後修建時間為60年6、7月間，由被上訴人之父蔡竹根所修建，上訴人當時之事實上管理人蔡竹根及其派下員均無異議，顯然亦有延續其祖先００、蔡竹根、蔡竹根等同意被上訴人祖先無償建屋居住之意思，至少亦有默示同意。

系爭土地自始即由蔡竹根之祖先與００之祖先及被上訴人之祖先各使用3分之1，嗣００一房之房份，賣給蔡竹根而由蔡竹根使用3分之2，蔡竹根使用3分之1，故蔡竹根與蔡竹根於62年2月6日簽訂立約書，約定在正房屋簷後之部分空地，亦依上開使用比例，約定範圍分別管理使用，並各依使用比例負擔地價稅，足證蔡竹根就系爭土地具有3分之1使用借貸之使用權。

此借地建屋之使用借貸關係未定有期限，借用目的係至房屋不堪居住使用為止，系爭建物現仍堅固，被上訴人蔡文忠及家屬尚居住其內，無不堪居住使用情事，使用借貸目的尚未完畢，兩造間所繼承之借地建屋使用借貸關係仍然存在，被上訴人所有系爭建物占用系爭土地，係具有正當權源，非無權占有，上訴人請求拆屋還地並無理由等語，資為抗辯。

叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積189.80平方公尺之1層磚造平房拆除；

編號B部分面積1.16平方公尺之水泥地剷除；

編號C部分面積80.61平方公尺之2層鐵皮房屋拆除，並將該占用土地返還予上訴人。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、不爭執事項及本件爭點（見本院卷第149、240頁）：

一、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地為上訴人所有。

㈡被上訴人之被繼承人蔡竹根（95年3月1日死亡）於60年6、7月間，在系爭土地上出資興建如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分之Ａ建物、Ｃ鐵皮屋，編號Ｂ部分鋪設水泥地面。

㈢上開建物，目前仍堪使用。

㈣被上訴人為蔡竹根之全體繼承人。

二、本件爭點： ㈠被上訴人主張本於使用借貸關係，而有權使用系爭土地，有無理由？ ㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將Ａ建物、Ｃ鐵皮屋均拆除、將Ｂ水泥地面剷除，暨將各該編號土地返還上訴人，有無理由？

伍、本院判斷：

一、兩造間無使用借貸關係，被上訴人無權使用系爭土地：㈠按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。

借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；

未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。

但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者 ，貸與人亦得為返還之請求。

借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。

民法第464條、第470條定有明文。

準此，借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢（最高法院80年度台上字第2016號民事裁判意旨參照）。

依借貸目的認已使用完畢，使用借貸契約因而消滅，此與民法第472條規定，貸與人得終止契約之情形尚有不同。

又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號裁判要旨參照）。

是默示同意，必表意人有上開情節足認其有承諾之效果意思，否則僅屬單純沈默，無法發生默示同意之法律效果。

㈡系爭土地為上訴人所有，其上建有被上訴人之被繼承人蔡竹根於60年6、7月間出資興建之系爭地上物，被上訴人為蔡竹根之全體繼承人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈣），足見被上訴人有處分權之系爭地上物占用上訴人所有之系爭土地。

上訴人主張系爭地上物無權占有系爭土地，被上訴人則以前詞抗辯兩造間有使用借貸關係等語，既為上訴人所否認，即應由被上訴人就上開使用借貸關係之存在，負舉證責任。

而就本件借地建屋之由來，被上訴人主張係伊祖先００與上訴人之祖先００，同於清朝嘉慶年間來台後，在系爭土地上合資共建竹木造三合院居住，００、００於清朝道光年間共同提供系爭土地，設立以大陸祖先蔡儒為名之上訴人祭祀公業等語。

惟此部分事實，於被上訴人蔡文忠及訴外人蔡五郎另案對蔡竹根（當時為上訴人派下員證明申報人）提起請求確認派下員存在事件中，業經本院107年度上字第242號及最高法院108年度台上字第496號裁判蔡文忠等敗訴確定（下稱另案），並認明：依蔡文忠等之祖先牌位，００觀（被上訴人主張００觀即００，上訴人就此無意見，參本院卷第240頁，下稱００）係嘉慶己巳年即西元1809年出生，００為道光壬午年即西元1822年出生，００於嘉慶年間尚未出生，不可能於嘉慶年間與００共同來台，且嘉慶年間最末年為西元1820年，當時００僅11歲，應無能力設立上訴人之祭祀公業，無證據證明００為上訴人之設立人；

且依蔡文忠等及其父祖輩之戶籍謄本，蔡文忠及蔡五郎之曾祖父為蔡怣（怢）成，祖父為蔡阿桂，蔡阿桂生六子，三男蔡英賢為蔡五郎之父、六男蔡竹根為蔡文忠之父，惟蔡竹根之父母欄空白，無法證明蔡竹根與００有何關連，雖蔡文忠等據其祖先牌位主張蔡竹根即為蔡成輝，為００之子，然該牌位記載蔡成輝之配偶為悅娘陳氏、浪娘吳氏，與戶籍謄本記載蔡竹根之配偶為陳氏敏（蔡阿桂之戶籍謄本記載其父為蔡竹根、母為陳氏敏）不同，兩者應非同一人，即無法證明蔡竹根為００之子或後代子孫，亦難證明蔡文忠等為００之後代子孫；

況蔡竹根在明治34年3月6日前係居住在公業蔡振莪所有之同段000地號土地（日據時期彰化廳東螺東堡過圳庄000番地；

重測前過圳段000地號），非上訴人所有之系爭土地（日據時期同庄245番地；

重測前過圳段000地號）；

又同意書（指另案一審卷第22頁，蔡竹根之父蔡竹根及被上訴人之父蔡竹根與鄰地地主所立）雖記載蔡竹根為上訴人派下，然其內容記載尚有不實及疑點，而是否為上訴人之派下，應以其是否為設立人之後代子孫決之，不能因蔡竹根曾予承認，即取得派下資格；

至立約書（見原審卷第103頁即另案一審卷第23頁，蔡竹根與蔡竹根所立），未提及蔡竹根為系爭公業之派下，及何以得占有系爭土地，則經適度減輕蔡文忠等之舉證責任後，仍無法認定蔡文忠及蔡五郎為上訴人之派下等事實，有本院上開判決附卷足憑（見原審卷第169-183頁），復經本院調閱上開事件卷宗核對無訛。

被上訴人蔡阿淑、蔡素卿、蔡素兆與蔡文忠同為蔡竹根之子女（見原審卷第53-67頁繼承系統表及戶籍謄本），另案確定判決所認上開事實，與卷證相符，自可採用。

是以，００既非上訴人之設立人，亦非被上訴人之先祖，復無００與００共同出資在在系爭土地建屋之事證，則被上訴人以前詞主張上訴人之設立人００同意被上訴人先祖００在系爭土地三合院龍邊建屋，故上訴人與００成立使用借貸契約，並由被上訴人輾轉繼承該使用借貸之法律關係等語，即不可信。

就此被上訴人再主張自明治34年(西元1901年)蔡竹根遷居系爭土地，上訴人先後之管理人蔡竹根、蔡竹根及派下員均居住該處而未異議，係延續００同意００無償建屋居住之原意等語，亦無可採。

㈢被上訴人主張60年6、7月間蔡竹根所建系爭地上物，當時上訴人之事實上管理人蔡竹根及派下員均無異議，有延續００、蔡竹根、蔡竹根等同意被上訴人祖先無償建屋居住之意思，至少亦有默示同意等語。

惟查，上訴人之設立人００其長男為蔡楓（父記載蔡貓木應係誤記，蓋母記載吳氏催與蔡竹根之記載相同，住所地亦相同）、次男為蔡竹根、三男為蔡通，其中①蔡楓之長男為蔡龍，蔡龍之長男為蔡榮華、次男為蔡竹根，蔡竹根之長男為蔡竹根、次男為蔡建山；

②蔡竹根之長男為蔡竹根、次男為蔡羅仔，蔡竹根之長男為蔡發、次男為００、五男為蔡三安（早夭者略），００之長男為蔡灌仁、次男為蔡喜得，蔡喜得之長男為蔡東諺（原名蔡雨龍），蔡羅仔之養子為蔡文源；

③蔡通之子為蔡闕等情，有彰化縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函附上訴人派下員申報資料其中派下全員系統表及戶籍資料在卷可憑（見原審卷第217-429頁之231、233、287-429頁，各員詳細出生及死亡日期暨戶籍資料頁碼參原審卷第439頁），此與另案蔡文忠等所提祭祀公業蔡儒派下全員系統表相同（見原審卷第189頁；

另案一審卷第5頁），堪信為真，是００生有三男，以下有三房派下。

而上訴人原管理人為二房之蔡竹根及蔡竹根，蔡竹根出生於嘉永3年（西元1850年）、死於明治43年（西元1910年），蔡竹根出生於明治15年（西元1882年）、死於昭和13年（西元1938年即民國27年，見原審卷第247-253頁土地登記第一類謄本及土地登記簿、第317、321、439頁戶籍謄本及上訴人所提派下全員系統表），在蔡竹根死亡後，上訴人即無管理人，係至106年間始由蔡竹根為上訴人派下員申報並登記為上訴人之管理人之情，有上開上訴人派下員申報資料可證。

足見自27年至106年間，上訴人無管理人，無從對外代表上訴人為何意思表示，則蔡竹根於60年間在系爭土地設置系爭地上物時，自難認曾取得上訴人之同意或默示同意。

又蔡竹根、蔡竹根時期，各房均有派下員，與蔡竹根之父蔡竹根同期同輩之派下員，亦有大房之蔡榮華及二房之００、蔡三安、蔡文源，迨至蔡竹根任管理人時，二房仍有蔡喜得傳至蔡東諺可為派下員，嗣蔡東諺拋棄派下權（見原審卷第267頁），故目前登記之派下現員僅餘大房蔡竹根之子蔡竹根及蔡建山2人（見原審卷第225頁）。

是蔡竹根死亡後，上訴人之派下員非僅蔡竹根一人，蔡竹根未受選任為管理人，自無從代表上訴人為何法律行為，被上訴人主張蔡竹根為上訴人之事實上管理人，於法無據，不足為憑。

至被上訴人所提立約書及同意書（見原審卷第103頁即另案一審卷第23頁；

另案一審卷第22頁），上訴人固質疑其真正，然該立約書及同意書於另案一審言詞辯論時，蔡竹根曾陳明對該證物之形式無意見（見另案一審卷第45頁反面），上訴人於本院亦就另案二審法院勘該等文書之結果，表示無意見（見本院卷第241頁），而上開立約書及同意書確屬年代久遠之文書，非臨訟杜撰，可採為認定事實之證據，為另案所肯認（見原審卷第178-179頁），堪信該等文書之形式真正。

惟上開立約書係約定：系爭土地三合院房屋正身（正房屋）岩後五十尺五寸止後面空地給蔡竹根（乙方）使用，五十尺五寸內由蔡竹根（甲方）使用；

正房東面靠黃清秀屋後沿壁面蔡竹根留四尺八寸一條路至蔡竹根所使用的空地給蔡竹根使用；

地價稅全數由蔡竹根負擔3分之2，由蔡竹根負擔3分之1，納稅期限前蔡竹根通知蔡竹根，蔡竹根即將稅款交由蔡竹根繳納等語（見原審卷第103頁即另案一審卷第23頁）。

審諸文字，並對照附圖及航空測量圖所示（見原審卷第481頁、本院卷第195、199頁），可知上開立約書係雙方就系爭土地三合院正身後方空地約定各自使用之範圍，並未涉及系爭地上物是否有權使用系爭土地之任何約定。

且衡以常情，蔡竹根與蔡竹根就系爭土地之空地使用範圍，尚須以文字立約，若蔡竹根真有權代表上訴人將系爭土地無償借予蔡竹根建屋，雙方豈有不立約之理。

又上開同意書及被上訴人於本院另提之同意書（見本院卷第213-215頁），其內容均僅涉與他人就鄰地界址之爭議問題，與系爭地上物之使用權無關，足見上開立約書及同意書，均無從為被上訴人有利論證。

是被上訴人基此主張蔡竹根取得系爭土地3分之1使用權，且興建系爭地上物時，蔡竹根代表上訴人有同意或默示同意蔡竹根借地建屋，無從勾稽其情，均無可採。

㈣依上開戶籍資料顯示，二房之蔡竹根於27年死亡，其子除早夭者外，００於43年間即遷往台東縣居住，55年間遷往花蓮縣，其子蔡喜得、孫蔡東諺亦隨居台東縣及花蓮縣，蔡三安則於37年間死亡（見原審卷第339、341、343、367頁），蔡羅仔因招婚於昭和5年（民國19年）即遷居設籍在埔里鎮，其養子蔡文源亦同（見原審卷第373、377、385頁），三房蔡通於明治38年（西元1905年）入籍日據時期彰化廳東螺東堡二水庄186番地，其子蔡闕隨籍（見原審卷第389、391頁）。

堪認００之二房及三房派下員在43年以前已遷離系爭土地或死亡，則被上訴人抗辯自蔡竹根至蔡竹根以來，上訴人之派下均居住在系爭土地上而無異議並同意延續使用借貸契約等語，與事實不符。

又系爭土地目前興建有三合院房屋，正身及虎邊護龍，門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○巷0號（下稱9號房屋），係蔡竹根、蔡竹根所建及使用；

龍邊護龍即為Ａ建物（門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○巷0號）；

Ａ建物西南側有磚造圍牆，Ｃ鐵皮屋在圍牆外側，Ａ建物與9號房屋不相連接等情，業經原審勘驗現場屬實，製有勘驗測量筆錄、現場照片，及彰化縣田中地政事務所測繪如附圖所示之複丈成果圖，暨上訴人所提位置圖、9號房屋稅籍證明書附卷可稽（見原審卷第117-147、47頁、另案一審卷第35-36頁）。

依9號房屋稅籍證明書所載，其中起課年月53年7月、建物面積58.40平方公尺之房屋納稅義務人為蔡竹根，起課年月60年1月、建物面積95.20平方公尺之房屋納稅義務人為蔡竹根，蔡文忠等於另案並稱：三合院正身不是公廳，是蔡竹根所蓋及所有等語（見原審卷第517頁）。

可知系爭土地最晚自60年1月迄今，除系爭建物外，僅有大房家族所建及使用之9號房屋，即被上訴人之父蔡竹根於60年6、7月間興建系爭地上物時，已無００之二房及三房派下員建屋居住其上，此並與上開二房及三房子孫戶籍資料遷居情形相符，則被上訴人主張上訴人派下對系爭地上物之興建均無異議等詞，亦與現況不符。

且系爭建物與9號房屋係分別獨立之建物，正身又非公廳，9號房屋亦非上訴人所建所有，核情上開三合院之外形現況，並非兩造共同興建而成，僅是空有其形而無家族合圍共用之實質，而久住亦非取得合法占有權源之依據。

是依上述情節，實難認與默示同意之要件相符，被上訴人基此主張兩造間發生默示同意之法效，並無可採。

㈤Ａ建物為1層磚造平房，Ｃ鐵皮屋為2層鐵皮房屋，均為蔡竹根於60年間出資興建（見不爭執事項㈡），被上訴人既稱原建物為竹木造，系爭建物未改變使用範圍，又為現代化之磚造及鐵皮構造，要非竹木造建物所能整修而來，當屬新建建物，顯見最初之竹木造建物在新建系爭建物時已拆除滅失而不存在，以被上訴人主張其先祖與上訴人之使用借貸契約為借地建屋且未定期限而言，借地所建原房屋既已滅失，依民法第470條第1項後段規定，並揆諸上開說明，其借貸目的應認已使用完畢，使用借貸契約因而消滅。

是本件縱在蔡竹根、蔡竹根管理年代曾有使用借貸契約，亦於60年間蔡竹根重建系爭建物而拆除原竹木造建物時，因屆期而歸於消滅。

且當時上訴人無管理人可為同意或默示同意之意思表示，是蔡竹根上開重新在系爭土地建屋並舖設Ｃ水泥地面，自無從與上訴人成立使用借貸契約。

㈥綜上，被上訴人無法證明上訴人曾同意或默示同意其先祖及被繼承人蔡竹根無償借用系爭土地興建系爭地上物，兩造間難認有何借地建屋之契約存在，則被上訴人主張本於使用借貸關係，而有權使用系爭土地，並無理由。

又本院既認兩造間無使用借貸契約，則上訴人主張因蔡竹根死亡，得依民法第472條第4款規定為終止使用借貸契約等詞，即無審酌必要。

二、上訴人請求被上訴人拆除系爭建物及剷除Ｃ水泥地面，並返還土地，均有理由：兩造間並無使用借貸關係，已如前述，則上訴人主張被上訴人繼承取得之系爭地上物占有系爭土地係無占有權源，堪信為真實。

而被上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，系爭地上物無權占用系爭土地，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將Ａ建物、Ｃ鐵皮屋均拆除，及將Ｂ水泥地面剷除，暨將系爭地上物所占用土地返還上訴人，即有理由。

三、綜上所述，兩造間無使用借貸關係，被上訴人之系爭地上物無占有權源，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ（面積189.80平方公尺）、編號Ｃ（面積80.61平方公尺）、編號Ｂ（面積1.16平方公尺）部分，被上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人將Ａ、Ｃ之系爭建物拆除及Ｃ水泥地面剷除，並將該占用土地返還上訴人，為有理由，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁
法 官 黃綵君
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 趙郁涵

中 華 民 國 110 年 9 月 28 日