臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,勞上,22,20220831,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度勞上字第22號
上 訴 人
即被上訴人 巫芷誼即臺中市私立柏特萊文理短期補習班
訴訟代理人 許舒凱律師
被上訴人即
上 訴 人 洪鈴雅
訴訟代理人 陳建三律師
複代理人 賴元禧律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國110年7月30日臺灣臺中地方法院109年度勞訴字第209號第一審判決各自提起上訴，本院於111年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：伊自民國105年3月1日起擔任巫芷誼即臺中市私立柏特萊文理短期補習班（下稱巫芷誼）英文班老師，為全時勞工。

兩造並無合意資遣，勞動契約並未終止；

且伊無不能勝任工作之情事，巫芷誼亦無虧損及業務緊縮之困境，巫芷誼對伊解雇自不合法，兩造間僱傭關係仍存在。

然伊於109年8月10日、8月12日到班出勤，均為巫芷誼所拒絕，已就伊之勞務給付受領遲延；

又伊為全時勞工，惟在職期間所領之月薪僅新臺幣（下同）1萬元至1萬5,000元，巫芷誼應給付伊不足法定基本工資薪資之差額共47萬4,998元，及伊任職期間未請休特別休假34日（105年3月1日至108年12月31日止累積特別休假未休日數），按每月平均工資2萬3,800元計算之未休特別休假工資2萬6,973元（2萬3,800元÷30日×34日=2萬6,973元），共50萬1,961元（47萬4,998元＋2萬6,973元=50萬1,961元）。

爰依兩造勞動契約之法律關係及勞動基準法第22條第1項、第38條第4項等規定，請求確認兩造僱傭契約存在，並請求巫芷誼自109年8月1日起至伊復職之日起，按月依法定最低薪資給付予伊（1.於109年12月31日以前，按月於次月5日給付2萬3,800元；

2.110年1月1日以後，按月於次月5日給付2萬4,000元)及各自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；

並給付伊50萬1,961元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

巫芷誼則以：兩造已於109年7月8日合意資遣；

況甲○○亦無法勝任工作，且巫芷誼補習班有虧損、業務緊縮，伊曾預告甲○○終止契約，伊已於109年8月7日合法終止契約。

甲○○於109年8月10日、8月12日並非到班提供勞務，而是騷擾營業處所，伊無受領勞務遲延之情事；

且甲○○為部分工時勞工，兩造約定每月薪資1萬元，伊並無未付工資差額；

又部分工時勞工應無特休；

如認有特休，甲○○毋庸到班時間即屬排休性質，應已休畢特休；

縱認甲○○未休特休亦非可歸責伊，伊自毋庸給付特休未休工資云云，資為抗辯。

原審為甲○○一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命㈠確認兩造間僱傭關係存在。

㈡巫芷誼應自109年8月1日起至甲○○復職之日止，按月於次月5日給付甲○○1萬元，及自各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢巫芷誼應給付甲○○1萬元，及自109年12月11日起至清償日止，加計法定遲延利息，㈣並諭知上述㈡各期清償期屆至後及㈢得假執行，巫芷誼就上述㈡各期給付以每期1萬元及㈢以1萬元供擔保後得免假執行。

另駁回甲○○其餘之訴。

兩造於本院之聲明：

㈠甲○○就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：

⒈原判決不利於甲○○之部分廢棄。

⒉第一項聲明廢棄之部分，巫芷誼應自109年8月1日起至甲○○復職之日止，於109年12月31日以前，按月於次月5日再給付甲○○1萬3,800元；

於110年1月1日以後，按月於次月5日再給付甲○○1萬4,000元及各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊第一項聲明廢棄之部分，巫芷誼應給付甲○○50萬1,961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒋第二、三項聲明之部分，甲○○願供擔保，請准宣告假執行。

㈡巫芷誼上訴聲明：

⒈原判決關於⑴確認兩造僱傭關係存在及⑵巫芷誼應自109年8月1日起至甲○○復職之日止，按月於次月5日給付甲○○1萬元，及自各期應給付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分均廢棄。

⒉上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回

⒊如受不利判決，上訴人願供擔保免為假執行。

㈢兩造就對造之上訴均答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項（見本院卷第175至176頁）

㈠甲○○自105年3月1日任職巫芷誼處。

㈡巫芷誼自105年3月1日至107年9月給付甲○○每月工資1萬5,000元；

107年10月至109年7月給付甲○○每月工資1萬元。

其餘家教部份另計算。

㈢甲○○扣繳憑單年所得以每月1萬5,000元（105年3月至107年9月）或1萬元（107年10月起）列計。

㈣甲○○任職巫芷誼期間得於他處授課且於巫芷誼處擔任學生私人家教。

㈤巫芷誼自106年7月10日起至109年7月31日止均按法定每月基本工資為甲○○投保勞保，109年8月1日起調整甲○○投保薪資為1萬1,000元，於109年8月7日退保。

㈥巫芷誼於109年7月9日以甲○○無法勝任工作向臺中市勞工局資遣通報，巫芷誼並於109年8月13日申請臺中市政府勞工局勞資調解且同意給付甲○○資遣費及非自願離職書，但為甲○○於109年9月3日調解期日所拒絕。

㈦甲○○已領取109年7月份薪資1萬元，扣除勞健保費用後實領薪資為8,806元。

㈧甲○○109年8月10日及8月12日均前往巫芷誼補習班。 爭執事項：

㈠兩造勞動契約是否已終止？如已終止，終止之事由及日期為何？

㈡甲○○為全時勞工或部分工時勞工？甲○○每月薪資應為若干？甲○○請求巫芷誼每月按基本工資給付薪資及補足薪資差額，有無理由？

㈢甲○○請求巫芷誼給付特休未休工資，是否有理由？本院就爭執事項之判斷：

㈠兩造勞動契約並未終止，僱傭關係仍屬存在： 甲○○主張伊與巫芷誼間之系爭勞動契約仍屬合法存在，巫芷誼抗辯兩造合意以資遣方式終止兩造勞動契約，或其已依業務減縮或工作無法勝任向甲○○終止勞動契約等語，惟此為甲○○所否認，自應由巫芷誼就兩造合意以資遣方式終止勞動契約，或其已依法向甲○○終止勞動契約此等有利於己之事實負舉證責任。

茲就巫芷誼上開抗辯是否可採，析述如下：

⒈兩造未合意以資遣方式終止兩造勞動契約：

⑴依兩造於109年7月8日協調是否終止兩造勞動契約之錄音內容，甲○○稱：「我現在跟你…很小的要求就是非自願離職的請願書這個填一填」、「我要跟你要求遣散費的話你知道我可以要求多少嗎」，巫芷誼稱：「我講老實話若是講到遣散費，你要要求到這一塊的話，我就直接勞保局了，我們就是直接勞保局見面了！」等語（見109年度勞移調字第235號卷第281至291頁《下稱移調卷》之錄音光碟及其譯文）觀之，足見兩造於對話當日，甲○○於協調中就離職條件係要求巫芷誼出具非自願離職並給付資遺費，而為巫芷誼所拒絕，並言明兩造糾紛無法合意解決將由勞保局介入解決，則兩造就是否開立非自願離職證明書、給付資遣費等重要之點均未達成共識，兩造互相表示意思既未能一致，實難認兩造間就以資遣方式合意終止勞動契約乙事已達成合意，巫芷誼抗辯兩造間之勞動契約業因合意而終止，實難遽採。

⑵再依巫芷誼所提出之資遣員工通報名冊1紙（見移調卷第81頁），該名冊僅能證明其於109年7月8日曾通報資遣甲○○，惟此純屬巫芷誼片面之行為，尚無法證明兩造確有資遣合意。

且依臺中市政府勞工局110年5月19日函文及其檢附巫芷誼109年8月12日去函該局之函文所示（見原審卷第151至155頁），巫芷誼原於109年7月9日以「虧損」為由通報資遣甲○○，且離職日期為109年7月20日；

嗣於109年8月12日始函請更正為109年8月7日離職、離職事由為「伊不能勝任工作」（原審卷153頁）；

巫芷誼通報內容所述甲○○離職之原因已前後反覆，再參諸前揭兩造協調過程中，巫芷誼全未提及甲○○有何不能勝任工作之情事（見移調卷281-291頁），尚難以巫芷誼單方製作且記載離職事由內容反覆之通報，即為巫芷誼有利之認定。

⑶巫芷誼復主張甲○○於109年7月未出勤，於109年8月7日領取同年7月整月薪資，依此可證兩造確已合意資遣云云，按兩造於109年7月8日並未合意終止勞動契約，已如前述，巫芷誼本應按月給付甲○○薪資，則巫芷誼於109年8月7日給付109年7 月份薪資予甲○○，本屬依約履行義務；

巫芷誼雖抗辯此甲○ ○所受領之薪資為其109年7月整月毋庸到職之薪資，更可證兩造已合意終止系爭勞動契約云云，惟就109年7月甲○○是否到職乙節，甲○○稱其於109年7月、8月均正常出勤至巫芷誼補習班，及觀甲○○於109年8月10日到班時影片（原審卷第179頁：甲證10-1，光碟附於證物袋），甲○○於影片時間47秒、1分01秒、1分07秒均陳明「我是來上班的」、「我正常來上班」等語，顯見甲○○於8月尚到班欲提供勞務，甲○○辯稱7、8月均有到班尚非虛言，巫芷誼則始終未能提出甲○○於109年7月、8月之出勤紀錄以供參考，巫芷誼抗辯甲○○所受領之薪資為其109年7月整月毋庸到職之薪資，及兩造確已合意終止勞動契約云云即難遽採。

⑷綜上，巫芷誼既無法證明兩造對於是否開立非自願離職證明書、給付資遣費及資遣事由等重要之點達成合意，即無從認定巫芷誼抗辯兩造合意以資遺方式終止勞動契約為真，巫芷誼之抗辯自不足採。

⒉巫芷誼未合法依勞動基準法第11條第2、5款規定對甲○○終止勞動契約:

⑴依原審110年7月2日言詞辯論筆錄，「受命法官問：請再次確認本件主張勞動契約之事由，是否只有合意資遣?巫芷誼訴訟代理人:主張屬於合意資遣......」（見原審卷第305頁），則巫芷誼於本院復主張系爭勞動契約經其依勞動基準法第11條第2、5款規定單方終止，其主張已有反覆。

⑵按雇主依勞動基準法第11條第2、5款、第16條、第17條之規定，以虧損、業務緊縮、無法勝任工作等事由，向勞工為終止勞動契約，應先依法預告，且應依法給付預告工資及資遣費，惟審諸前述兩造於109年7 月8日之對話錄音譯文（見移調卷281-291頁），巫芷誼於對話過程中固曾向甲○○表示其補習班有虧損之情事，惟其並未以此為由向甲○○單方終止勞動契約，且未提及要業務減縮，更未向甲○○表示甲○○有不能勝任工作之情形，並以此事由預告終止勞動契約之情事。

而於甲○○稱：「我現在跟你…很小的要求就是非自願離職的請願書這個填一填」、「我要跟你要求遣散費的話你知道我可以要求多少嗎」等語時，巫芷誼稱：「我講老實話若是講到遣散費，你要要求到這一塊的話，我就直接勞保局了，我們就是直接勞保局見面了！」等語，顯見巫芷誼於109年7月8日並無向甲○○預告終止勞動契約之情事存在，應可認定。

⑶再依前述臺中市政府勞工局110年5月19日函文及其檢附巫芷誼109年8月12日去函該局之函文所示（見原審卷151-155頁），巫芷誼原於109年7月9日以「虧損」為由通報資遣甲○○，且離職日期為109年7月20日，嗣於109年8月12日始函請更正為109年8月7日離職、離職事由為「上訴人甲○○不能勝任工作」，先後申報之事由有異；

況前述通報乃巫芷誼單方向行政機關為申報之行為，而非係向甲○○為預告終止勞動契約之行為，巫芷誼迄今仍未舉證證明其有向甲○○為預告終止勞動契約之事實存在，尚難以巫芷誼單方向主管機關申報之行為遽認其已合法對甲○○告終止勞動契約，且勞動契約已合法終止之事實存在。

⑷巫芷誼既未能舉證證明其已合法依勞動基準法第11條第2、5款規定事由，對甲○○預告終止勞動契約，則其主張兩造之勞動契約業經其合法終止，亦無可採。

㈡甲○○為部分工時勞工，兩造約定每月工資為1萬元，甲○○告每月僅得向巫芷誼請求1萬元工資，亦不得請求工資差額：

⒈按部分工時勞工：謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（下稱「全時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業單位所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第3條定有明文。

⒉甲○○固主張其為全時勞工云云，惟查，甲○○除巫芷誼所排課表外，得另於其他補習班任教及擔任私人家教，為兩造所不爭執；

參以甲○○已自承有課才到班（見錄音光碟及其譯文1，移調卷第282頁）；

甲○○於兩造發生勞資糾紛後，復自承於109年8月10日、12日即周一和周三4點半到6點有排課時到班（見原審卷第178頁），足認甲○○於巫芷誼排課時間外，並無到班提供勞務之義務，並得自由兼任其他職務。

再核諸巫芷誼所提甲○○歷年班表（見移調卷85-188頁），甲○○每週授課時數僅3至17小時不等，顯較全時勞工每週工作時數為低，足認甲○○確為部分工時勞工。

甲○○雖否認上開課表之真正性，惟依巫芷誼所提課表，甲○○109年6月課表僅週一及週三排定各1.5小時之兒童美語班，核與前揭甲○○自陳於109年8月10日（週一）、109年8月12日（週三）到班時間相符，堪認該課表之內容應為真實，則甲○○陳稱因記憶不清而否認上開班表之真實性，即屬無據。

甲○○另主張其餘未排課日期均會到班執行行政事務云云，惟此為巫芷誼所否認，且甲○○自承僅於有課時到班（移調卷第282頁），則甲○○此節主張，亦屬無據。

至於巫芷誼雖以法定基本工資為甲○○投保勞保至109年7月1日，惟如前述，甲○○實際工作時間顯較全時勞工短，堪認甲○○確為部分工時勞工無訛；

且兩造對巫芷誼於107年10月至109年7月所約定之工作時間，按月給付甲○○每月工資1萬元並不爭執（見不爭執事項㈡），自無從因巫芷誼行政上投保薪資高於兩造約定薪資之舉措，遽為有利甲○○之認定。

⒊另巫芷誼所抗辯，若認兩造契約未合意終止或巫芷誼未合法終止契約，依民法第487條但書規定，甲○○已自109年8月1日起轉由他處（王波補習班及善言經典幼兒園等）服勞務並取得薪資利益，依法應已自甲○○請求巫芷誼每月給付薪資1萬元完全扣抵，巫芷誼毋庸給付甲○○薪資云云，惟甲○○為部分工時之勞工，本得利用工時之餘至他處受僱，僅於巫芷誼為其安排工作之時至補習班服勞務即可，今甲○○於109年8月10日及8月12日均前往巫芷誼之補習班，為兩造所不爭執。

巫芷誼固抗辯甲○○並非前往提供勞務，惟依卷附109年8月10日甲○○到班時影片（原審卷第179頁：甲證10-1，光碟附於證物袋），甲○○於影片時間47秒、1分01秒、1分07秒均陳明「我是來上班的」、「我正常來上班」等語，顯見甲○○當日確係到班提供勞務；

而巫芷誼之班務人員則回覆「你不要這樣子…」等語，且當日甲○○並未能按原訂班表授課，為兩造所未爭執，堪認巫芷誼確已拒絕甲○○之勞務給付，而構成受領遲延。

則依民法第487條前段規定，甲○○無補服勞務之義務，仍得請求巫芷誼月給付薪資。

巫芷誼復未能舉證明甲○○係於其要求甲○○到補習班服務之期間而為他人服勞務，其抗辯甲○○請求巫芷誼每月給付薪資1萬元應完全扣抵，巫芷誼毋庸給付甲○○薪資云云，自無可採。

又甲○○為部分工時勞工，業據認定如前，兩造於107年10月至109年7月期間，甲○○依巫芷誼安排之時間工作，所領之每月薪資為1萬元，復為兩造所不爭執，故甲○○按月得請求巫芷誼給付之薪資應為1萬元，逾此部分之主張，核屬無據。

⒋甲○○既為部分工時勞工，且兩造約定甲○○每月薪資原為1萬5,000元、107年10月起為1萬元，甲○○主張應按全時勞工基本工資計算每月薪資，即屬無據。

則巫芷誼既已依約給付甲○○薪資，即無未付薪資差額，甲○○請求巫芷誼給付薪資差額47萬4,998元，為無理由。

㈢甲○○得請求巫芷誼給付之特休未休工資為1萬元：

⒈按特別休假依勞基法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞基法第38條所定特別休假日數計給；

不足一日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6條第3項第3款定有明文。

另行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動2字第21827號函，謂因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數工資之見解，已由勞動部於106年1月18日以勞動條3字第1060130075號令廢止而無適用餘地。

是雇主如主張勞工特別休假之未休工資債權不存在，應由雇主負舉證責任。

⒉本件甲○○為部分工時勞工，已如前述。巫芷誼固抗辯部分工時勞工不得享有特別休假等語，惟依上開說明，部分工時勞工亦得享有特別休假別休假，巫芷誼此節所辯，已屬無據。

巫芷誼另抗辯甲○○未排課時間乃屬排休，故已將特休云云，惟部分工時勞工之本質即應出勤時間較全時勞工縮短之勞工，其毋庸出勤時間本非應工作時間，自毋庸排休即可不必出勤，是巫芷誼此節抗辯，亦與部分工時勞工本質有悖，尚非可採。

而巫芷誼已自承並無任何甲○○排休紀錄（見原審卷第305頁），足見甲○○確有特休未休畢之情事。

巫芷誼雖再抗辯甲○○未休特休亦非可歸責巫芷誼等語，惟並未舉證以實其說；

況依上開說明，勞動部已廢止因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數工資之見解，是巫芷誼此節所辯，亦不可採，甲○○自可請求巫芷誼給付特休未休工資。

而為簡化訴訟，兩造已合意如甲○○為部分工時勞工，甲○○得請求之特休未休工資為1萬元（見原審卷第306頁），是本件甲○○得請求巫芷誼給付之特休未休工資即為1萬元，其逾此部分之請求，為無理由。

按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。

特休未休工資應於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第2款第1目亦有明文。

本件甲○○請求按月給付工資之部分，為給付有確定期限之債權，巫芷誼自各期應給付之翌日起即陷於遲延；

而甲○○請求特休未休工資經准許部分，巫芷誼於各年度終結後30日亦已陷於遲延。

故依民法第229條第1項、233條、203條規定，甲○○就按月給付薪資部分請求自各期應給付日之翌日起，及就特休未休工資1萬元部分請求自起訴狀繕本送達生效翌日即109年12月11日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，均為有理由，應予准許。

綜上所述，甲○○依兩造勞動契約之法律關係及勞動基準法第22條第1項、第38條第4項等規定，請求確認兩造僱傭關係存在，及請求巫芷誼自109年8月1日起，至甲○○復職之日止，按月給付1萬元薪資及其法定遲延利息，暨請求巫芷誼給付1萬元特休未休工資及自109年12月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，駁回甲○○之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為巫芷誼敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。

甲○○、巫芷誼分別就其敗訴部分上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
勞動法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖
法 官 涂秀玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓佳儀

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日