臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,110,建上,1,20240424,1

  臺灣高等法院臺中分院民事判決

110年度建上字第1號

上訴人唐吉景觀工程設計有限公司

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法定代理人陳世文  

訴訟代理人黃曉薇律師

林琦勝律師

被上訴人文亮營造股份有限公司

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法定代理人方月玲  

訴訟代理人謝志揚律師

複代理人謝尚修律師

謝逸文律師

吳建寰律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國109年10月29日臺灣臺中地方法院107年度建字第77號第一審判決提起上訴，本院於113年4月3日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣247萬4558元，及自民國107年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

其餘上訴駁回。

經廢棄改判部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十九，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣82萬5000元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣247萬4558元為上訴人預供擔保後得免為假執行。

壹、程序事項：

　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無將原訴變更或追加他訴之情形（最高法院100年度台上字第477號判決意旨參照）。經查，上訴人依兩造間承攬契約之法律關係及民法第491條規定，起訴請求被上訴人給付景觀工程、植栽工程及新增工程款共計新臺幣（下同）4,422,880元本息（如附表一欄），經原審判命被上訴人給付1,165,270元本息（如附表一欄），並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，原上訴聲明請求被上訴人再給付3,257,610元本息，嗣於本院審理中，就上訴請求被上訴人再給付之金額減縮為2,779,233元本息（本院卷二第139頁），仍在原應受判決事項聲明之範圍內，將不同請求項目間之請求金額予以流用（詳見附表一欄及附表二、三所示），並減縮請求數額，依前述說明，應予准許。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：被上訴人承攬臺中市○○國民小學遷校新建校舍工程（下稱新建校舍工程），先後將其中之景觀工程、植栽工程轉包予伊，兩造並分別於民國105年3月2日、同年7月27日訂立各該工程合約書，約定系爭景觀工程及植栽工程之工程總價含稅各為8,505,000元及1,301,027元，各期款項以實作實算估驗計價（連工帶料）。被上訴人就新建校舍工程已於105 年9 月6日向業主申報竣工，並完成結算驗收及領款，且系爭景觀工程及植栽工程亦均已保固期滿，伊自得請求被上訴人就系爭景觀工程給付未付工程款2,791,381元（包含保固款86,365元）、就系爭植栽工程給付保留款130,103元（包含保固款13,010元）。又伊施作超過合約工作範圍部分，屬新增工程（詳如附表三編號1至11所示），應額外計價共1,100,581元，伊另得請求被上訴人給付加計5%營業稅之新增工程款計1,155,610元（詳如附表三欄所示）。前開各項工程款合計為4,077,094元（詳如附表二），經扣除被上訴人僱工代為處理所支出之代工處理費用96,981元及清潔費用35,610元後，伊尚得請求給付工程款3,944,503元。爰依兩造間工程合約之法律關係及民法第491條規定，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即107年7月17日起算法定遲延利息之判決【上訴人於本審減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍】。

二、被上訴人則以：系爭新建校舍工程經業主臺中市政府教育局認定實際竣工日期為105年9月6日，扣除不計違約日數後逾期27日，伊因而遭扣罰3,569,022元。依兩造於105年8月1日簽訂之協議書（下稱系爭協議）約定完工日期為105年8月15日，且無關於因天候扣除或展延施工日期之約定，上訴人遲至105年9月6日完工，逾期22日，按比例計算因上訴人遲延而扣罰款金額為2,908,092元（即3,569,022元×22/27日），又上訴人就系爭景觀工程及植栽工程應負擔之權重為68.5%，依系爭合約第7條後段約定，伊得自本件未付工程款中扣款1,992,043元（即2,908,092元×68.5%）。另因上訴人就景觀工程施作不良及施作過程導致其他非景觀工程項目之損害，且逾期未完工，顯無能力進場修繕，伊得不經通知即代僱工施作，並依系爭合約第22條第6款約定及民法第227條規定，請求上訴人給付伊所支出代工處理費用96,981元，暨依系爭合約第12條約定及民法第227條規定，請求上訴人給付清潔費用35,610元，且據以自本件工程款扣抵等語，資為抗辯。

參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人給付上訴人1,165,270元本息，並為附條件准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,779,233元，及自107年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行【被上訴人就其原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定】。

肆、兩造不爭執事項（本院卷二第42-43頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

一、兩造於105年3月2日訂立新建校舍工程發包內容「景觀工程」之工程合約書，由上訴人承作系爭景觀工程，約定工程總價810萬元，營業稅金405,000元，合計8,500,500元（按：應為8,505,000元之誤繕）。系爭景觀工程完工後依實作數量結算工程款為8,636,503元，被上訴人就系爭景觀工程已支付上訴人5,845,122元，尚未給付金額為2,791,381元（包含保固款86,365元）。

二、兩造於105年7月27日訂立新建校舍工程之植栽工程合約書，約定工程總價1,239,073元，營業稅金61,954元，合計1,301,027元。植栽工程結算款為1,301,027元，上訴人已領取工程款，僅保留款130,103元(包含保固款13,010元）尚未領取。

三、兩造於105年8月4日訂立系爭協議書並經公證，約定上訴人應於105年8月15日前完成兩造新建校舍工程工程合約書規定範圍內之所有工項，本協議書於000年0月0日生效。

四、新建校舍工程經臺中市政府教育局於107年2月13日核發工程結算驗收證明書，該局認定被上訴人實際竣工日期為105年9月6日，合算履約逾期總天數167天，其中應計違約金天數27天，而對被上訴人罰款逾期違約金3,569,022元。

五、被上訴人與臺中市烏日區○○國民小學針對被上訴人所承攬新建校舍工程，經中華民國仲裁協會作成106年度仲中聲和字第6號仲裁判斷：㈠被上訴人因天候因素影響要徑工項請求展延工期38日，業主同意展延28日，仲裁認定此外亦有105年8月11日、12日、17日及18日等4日因天候影響工期，但因衡平原則再展延2日，計展延工期30日。㈡被上訴人因工程數量增加請求展延工期72日，展延36日。㈢因第1次變更設計致鋼筋數量增加請求展延工期24日，同意展延24日。㈣因人行道認養計畫延遲請求展延43日，展延30日。㈤因外牆塗料顏色變更請求展延20日，同意展延20日。㈥該工程共14個項目實作實算於契約數量百分之5，追加工程款2,939,265元。被上訴人承攬該項工程逾期天數總計27日，每日計以該工程總價千分之1，逾期罰款計為3,569,022元。

六、被上訴人同意就人孔蓋提升工程給付上訴人80,500元。

伍、得心證之理由：

一、關於系爭景觀工程及植栽工程部分：

　㈠按本工程各期計價以實作實算估驗計價（連工帶料）；每期請款保留10%，經甲方（即被上訴人）業主驗收合格並取得結算證明後核退；自工程全部竣工經甲方業主驗收合格結算日起，由乙方保固2年，依工程驗收結算總價百分之1為保固款（由保留款中扣留），保固期滿後核退，系爭景觀工程及植栽工程合約書（下合稱系爭合約）第3條第3項、第4條第3款及第17條均定有明文。查新建校舍工程經臺中市政府教育局於107年2月13日核發工程結算驗收證明書，依該結算驗收證明書所載實際竣工日期為105年9月6日，驗收完畢/驗收合格日期為106年1月16日，結算驗收簽准日期為106年3月27日等情，此有該工程結算驗收證明書（仲裁判斷後）附卷可憑（原審卷三第13頁）。則系爭景觀工程及植栽工程既已經被上訴人業主即臺中市政府教育局驗收合格取得結算證明書，且自驗收合格結算日即106年3月27日起已滿2年保固期，上訴人自得依前揭約定，請求被上訴人給付系爭景觀及植栽工程之未付工程款並返還保固款。

㈡系爭景觀工程完工後依實作數量結算工程款為8,636,503元，被上訴人就系爭景觀工程已支付上訴人5,845,122元，尚未給付金額為2,791,381元（包含保固款86,365元）；另植栽工程結算款為1,301,027元，上訴人已領取工程款，僅保留款130,103元(包含保固款13,010元)尚未領取等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項一、二、本院卷二第128頁），是以上訴人主張其就系爭景觀工程尚得請求被上訴人給付之工程款為2,791,381元（包含保固款86,365元）；就系爭植栽工程得請求給付之工程款為保留款130,103元（包含保固款13,010元），自屬有據。

二、關於新增工程部分：　　

　㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條分別定有明文。是承攬契約之成立，尚不以約明報酬額為必要。其未定明報酬額者，承攬人非不得於工作完成後，依價目表或習慣（工程實務），請求定作人給付報酬（最高法院110年度台上字第883號判決意旨參照）。查上訴人主張依原審囑託社團法人臺中市土木技師公會（下稱臺中市土木技師公會）鑑定結果及本院囑託該公會補充鑑定結果，其就新增工程部分得請求給付之工程款為如附表三編號1至11欄所示合計1,100,581元款項等情，為被上訴人所不爭執（本院卷二第180-181頁），並有臺中市土木技師公會109年5月5日109中土鑑發字第000-00號鑑定報告書（下稱原審鑑定報告）及112年5月17日111中土鑑發字第000-00號補充鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）可稽。

　㈡另按銷售貨物或勞務之營業人，應依法課徵加值型或非加值型之營業稅，除別有規定外，營業人（納稅義務人）應就銷售額，分別計算「銷項稅額」（指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額），營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，買受人為非營業人者，則以定價開立統一發票。此觀加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款及第14條第1項、第2項、第32條第2項、第3項後段等規定即明。可見營業人固為營業稅之繳稅義務人，然營業稅額係營業人向買受人收取，買受人始為營業稅之負擔者。換言之，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（最高法院110年度台上字第692號判決意旨參照）。依此，上訴人主張其就系爭新增工程，得請求被上訴人給付之工程款為上開1,100,581元，另加計5%營業稅55,029元(1,100,581元×5%=55,029元，元以下四捨五入），共計1,155,610元(1,100,581元+55,029元=1,155,610元)等語，核屬有據。

三、被上訴人抗辯上訴人得請求之工程款，應扣除被上訴人因系爭景觀及植栽工程遲延22日，致遭業主罰款之損害1,992,443元，及代上訴人叫工處理費96,981元（本院卷二第98、182頁）、清潔費用35,610元等語，上訴人則同意扣除代叫工處理費96,981元、清潔費用35,610元（本院卷二第128頁），惟主張上訴人進場時被上訴人對業主已在遲延中，且迄至105年9月6日仍在工作，故被上訴人與業主間之逾期違約金，與上訴人未於105年8月15日前完工無因果關係，不得請求給付逾期罰款。縱上訴人應負遲延責任，亦應依民法第252條規定酌減違約金等語。經查：

　㈠按「工程期限：㈠開工期限：乙方（即上訴人）應於接到甲方通知後三日內正式按裝，逾期不開工，甲方得按契約第10條及第13條之規定辦理。㈡完工期限：配合工地現場進度及甲方申報業主竣工日，若經甲方通知後，無法配合工程進度時，按契約第10條及第13條之規定辦理。㈢因故延期：如因天災或人力不可抗拒之因素致須延長完工日期，乙方應於情況產生三日內以書面申請延期，經甲方視實際情況核定，乙方不得提出任何要求或異議。雨天及與後泥濘日二日不計工期。㈣逾期罰款：乙方如未於約定期限內完工或瑕疵改善逾期，每延誤一天違約金為工程總價之千分之二。上述罰金得在乙方各期請款內優先扣抵。乙方絕無異議」，系爭合約第5條定有明文，可見系爭合約原就完工期限並未明確約定。惟兩造嗣於105年8月4日訂立系爭協議書並經公證，約定上訴人應於105年8月15日前完成兩造工程合約書規定範圍內之所有工項，本協議書於000年0月0日生效，有系爭協議書附卷可憑（原審卷一第61頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項三），則依系爭協議書約定，上訴人即應於105年8月15日前完工。而上訴人係於105年9月6日完工乙情，為兩造所不爭執（原審卷一第4-5頁、第112-1頁），並有臺中市政府教育局檢送之新建校舍工程仲裁判斷、監造日報表、工程結算書及工程結算驗收證明書足憑（原審卷一第120-252頁），此部分事實自堪認定。則被上訴人抗辯上訴人自105年8月16日至同年9月6日期間已屬逾期完工，應負遲延責任等語，尚堪採信。上訴人主張被上訴人與業主間之逾期違約金，與其未於105年8月15日前完工無因果關係云云，不足採信。

　㈡又被上訴人與臺中市烏日區○○國民小學針對被上訴人所承攬新建校舍工程，經中華民國仲裁協會作成106年度仲中聲和字第6號仲裁判斷，認定被上訴人承攬該項工程逾期天數總計27日，每日計以該工程總價千分之1，逾期罰款計為3,569,022元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項五）。上訴人雖援引原審鑑定報告，依系爭合約第7條後段「倘因乙方之承攬範圍造成甲方受政府機關或甲方業主之扣罰款（損失），應由乙方負起相對責任」約定，抗辯上訴人逾期22日，按逾期日比例及可責權罰權重計算，應賠償其逾期罰款1,992,043元之損害云云，而查：

　1.原審鑑定報告就被上訴人有無因上訴人遲延完工而遭業主科罰逾期罰款？若有，金額為多少？等節，鑑定結果雖認上訴人自108年8月16日至105年9月6日逾期22天罰款部分，依據監工日報表每日每項完成數量及金額累計所占比例權重責罰，經檢討系爭景觀工程占48.62%、植栽工程占20.24%、被上訴人占31.5%，依臺中市政府教育局工程結算驗收證明書（仲裁判斷後）應計違約天數27天，逾期違約金3,569,022元，依鑑定分析因可歸責於上訴人部分為22天，可歸責權重為68.5%，責罰金額為1,992,043元【(3,569,022/27)×22×68.5%=1,992,043】，有該鑑定報告書在卷可按（見原審鑑定報告第7-8頁）。

　2.惟依監工日報表所示，105年8月17日、18日、19日、20日、21日、28日計6日均因雨無法施工，且105年8月16日至同年9月6日期間，亦有僅上訴人或被上訴人單獨施工之情形（原審卷一第240-250頁）；且上訴人承攬系爭景觀工程、植栽工程合約金額分別僅為8,505,000元、1,301,027元，與被上訴人承攬新建校舍工程結算總價135,115,489元相去甚遠；另被上訴人與業主約定預定竣工日期為105年3月23日，而上訴人簽訂系爭景觀工程及植栽工程合約日期分別為105年3月2日、同年7月27日，進場施作時間為105年5月初，斯時已超過被上訴人與業主間原預定完工日期；參以依經驗法則，景觀及植栽工程應為新建校舍整體工程中後階段方能進場施作之工程項目等情，原審鑑定報告疏未整體考量前開各該事由，而僅依監工日報表所載每日每項完成數量及金額累計所占比例，即遽為前述逾期工程項目金額權重之判斷，尚有未洽。

　3.再經本院就原審鑑定報告所採「逾期工程項目金額權重」判斷是否須修正乙節，委請臺中市土木技師公會為補充鑑定，補充鑑定結果亦認：系爭景觀工程及植栽工程合約金額，約分別佔新建校舍整體合約金額6.29%、0.96%，上訴人於105年5月初進場時間，已超過被上訴人與業主間原預定完工日期105年3月3日，在本工程工程未檢討前，景觀工程及植栽工程進場施工時已有逾期之虞，仲裁判斷為不計違約金天數140天，應計違約金天數27天(105年8月11日至105年9月6日）。雖兩造簽訂系爭協議書約定上訴人應於105年8月15日前全部完成，上訴人應對所承攬之工程項目及範圍有所了解，並於規定時間內完成合約工項之把握，但上訴人進場施工時被上訴人已超出整體工程原預定完工期限，且系爭合約未約定施工期限，俟工程進行約70%時再以系爭協議書作為完工時程之時程依據，上訴人在整體工程尚未檢討情況下，冒著可能高額逾期罰款壓力，配合被上訴人完成本件工程實屬不易，應依系爭合約第5條第4項逾期罰款約定，就上訴人未於約定期限內完工或瑕疵改善逾期，每延誤一天違約金為工程總價千分之2；雨天無法施工部分依據兩造工程金額比例扣罰，方符合比例原則。依監造日報所示，兩造於105年8月16日至105年9月6日期間，系爭景觀工程、系爭植栽工程逾期日數分別為13天、10天，被上訴人逾期日數為13天；而108年8月17日至8月21日、8月28日，共6天則因雨無法施工，因此上訴人之逾期罰款，就系爭景觀工程部分為221,130元【計算式：8,505,000元×2/1000×13天=221,130元）】；就系爭植栽工程部分26,021元【計算式：1,301,027元×2/1000×10天=26,021元】；雨天6天逾期罰款依工程金額比例金額為57,524元【計算式：被上訴人逾期罰款3,569,022元÷逾期27日=132,186元/日；景觀工程部分132,186元×6.29%=49,887元、植栽工程部分132,186×0.96%=7,637元；49,887元+7,637=57,524元】，合計為304,675元【221,130元+26,021元+57,524元=304,675元】，此有該補充鑑定報告在卷可稽（見補充鑑定報告第23-27頁）。本院審酌臺中市土木技師工會係工程方面之專業機構，所屬鑑定人員為領有土木技師證照之專業人士，與兩造間復無何親誼故舊或嫌隙積怨等利害關係，系爭補充鑑定報告為鑑定人員會同兩造召開鑑定說明會，並依據兩造系爭合約之工程項目及約定、兩造陳述意見及系爭景觀、植栽工程標的物相關資料，綜合評估分析後，本諸其專業所為之補充鑑定意見，且核其補充鑑定過程、說明與結論並無邏輯推論上之謬誤或悖於科學論理法則之情事，應認該補充鑑定結果為可採。

　4.綜據前述，系爭補充鑑定報告就上訴人於105年8月16日至105年9月6日期間因逾期完工，所造成被上訴人遭業主扣罰損害之補充鑑定意見，既較原審鑑定報告所審核憑以作成鑑定意見之資料及各項情形為完備，且符合比例原則，而屬公允。是本院認關於被上訴人就上訴人逾期完工所造成其遭業主扣罰之損害認定，應以補充鑑定報告所載為準，因此被上訴人依系爭合約第7條後段約定，得請求上訴人賠償之逾期完工罰款損害應為304,675元。

　5.至上訴人雖主張縱其應負遲延責任，亦應依民法第252條規定酌減違約金云云。而查被上訴人係依系爭合約第7條後段約定為逾期完工損害賠償之主張，並非依系爭合約第5條第4項約定請求給付逾期違約金，尚無民法第252條規定之適用，併此敘明。　　

㈢綜上，被上訴人抗辯本件上訴人得請求之工程款，應扣除其因系爭景觀及植栽工程遲延致遭業主扣罰之損害304,675元，及代叫工處理費96,981元、清潔費用35,610元，總計437,266元（304,675元+96,981元+35,610元=437,266元)，尚屬有據；其餘逾此範圍之扣款抗辯則屬無據。

四、承前論述，上訴人得請求被上訴人給付之系爭景觀工程工程款2,791,381元、系爭植栽工程工程款130,103元，及系爭新增工程工程款(含稅)1,155,610元，共計4,077,094元(2,791,381元+130,103元+1,100,581元=4,077,094元），經扣除被上訴人得主張扣款之前述437,266元後，上訴人尚得請求給付之工程款應為3,639,828元【4,077,094元-437266元=3,639,828元】。

陸、綜上所述，上訴人依兩造間工程合約之法律關係及民法第491條規定，請求被上訴人給付3,639,828元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月17日（原審卷一第102、104頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求則無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付1,165,270元本息，就其餘2,474,558元本息部分（3,639,828元－1,165,270元＝2,474,558元）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。又前開廢棄改判部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日

　　　工程法庭審判長法　官黃裕仁

　　　　法　官李慧瑜

法　官劉惠娟 

正本係照原本作成。

上訴人不得上訴。

被上訴人得上訴。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官陳文明

　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日

附表一：

附表二：上訴人於本審請求給付工程款明細

附表三：新增工程部分