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臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第370號
上 訴 人 陳慧真
訴訟代理人 曹宗彝律師
被 上訴人 莊劍龍
訴訟代理人 劉思顯律師
張捷安律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國112年5月26日臺灣臺中地方法院111年度訴字第386號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國113年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
查上訴人在原審以被上訴人於民國106年11月7日同意訴外人許○穎代被上訴人簽立原證一保證書（下稱系爭保證書），就許○穎於106年10月間向上訴人借貸之新臺幣（下同）170萬元（下稱系爭借款），擔任連帶保證人，而依連帶保證之法律關係，請求上訴人給付170萬元。
嗣於本院審理時，追加依民法第231條第1項之規定，請求被上訴人給付系爭借款本金自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息（本院卷199頁）。
其追加之訴與原訴，同係本於系爭保證書之基礎事實，且均援用原訴之訴訟資料及證據，依照上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：許○穎於106年10月間向伊借貸系爭借款，於106年10月29日簽發票面金額170萬元、到期日107年10月29日、票據號碼000000000號之本票（下稱系爭本票）交付予伊，並於106年11月7日邀同被上訴人擔任連帶保證人，且代被上訴人簽立並交付系爭保證書，作為系爭借款之擔保。
伊已陸續於附表所示時間將系爭借款交付予許○穎。
嗣伊與許○穎於108年1月4日簽訂協議書（下稱系爭協議），就許○穎自106年5月23日起至107年11月20日止向伊借貸之款項（含系爭借款）進行會算，確認伊對許○穎之借款債權合計為507萬2,000元，並約定許○穎於108年6月30日以前，得以交付系爭協議書所載之保養品、股權、汽車（下稱系爭標的物），作為清償前揭借款債務之方法，如逾期未交付系爭標的物，即應清償前揭借款並加計利息。
伊與許○穎間之系爭協議，屬認定性和解，被上訴人之連帶保證責任，不因此而受影響。
其後，許○穎未依約交付系爭標的物，亦未清償系爭借款，被上訴人自應負連帶清償責任。
爰依連帶保證之法律關係，求為命被上訴人給付170萬元之判決，並於本院追加依民法第231條第1項之規定，求為命被上訴人給付該170萬元自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人辯以：㈠否認上訴人已將系爭借款交付予許○穎。
許○穎雖曾收受附表編號2、4所示款項，惟與系爭借款無關，且系爭協議書附表一所載借款，並未包含系爭借款，上訴人既未交付系爭借款予許○穎，其等間即無系爭借款關係存在，伊無須負連帶保證責任。
㈡縱認上訴人與許○穎間有系爭借款關係存在，然上訴人與許○穎既已簽訂系爭協議，約定以買賣法律關係替代原有包含系爭借款在內之借貸法律關係，而成立創設性和解，且伊未參與或同意系爭協議，系爭借款之借貸法律關係既已消滅，從屬於系爭借款之保證債務亦隨同消滅，上訴人自不得再請求伊負連帶保證責任。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人170萬元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
追加之訴聲明：被上訴人就上開本金應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第103至105頁）：㈠許○穎於106年10月間欲向上訴人借貸系爭借款，上訴人要求許○穎必須提供連帶保證人，經許○穎徵得被上訴人授權，於106年11月7日代理被上訴人簽立系爭保證書交付予上訴人收執。
㈡許○穎簽發系爭本票交付予上訴人，作為系爭借款之擔保。
㈢上訴人以許○穎偽造被上訴人名義簽立系爭保證書，向臺灣臺中地方檢察署提出偽造文書之刑事告訴，經該署檢察官以109年度偵字第5132號起訴後，臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以109年度訴字第1149號判決許○穎無罪，嗣經上訴，再經本院以110年度上訴字第1619號判決上訴駁回確定。
㈣上訴人持有許○穎簽發票面金額265萬元、到期日108年11月8日、票據號碼00000000號之本票，經臺中地院108年度訴字第2110號判決認定該本票債權對許○穎不存在，上訴人提起上訴，再經本院109年度上字第164號判決駁回上訴。
㈤上訴人與許○穎於108年1月4日簽立系爭協議約定：「立協議書人：許○穎（下稱甲方）陳慧真（下稱乙方）」「茲就下列保養品、股權、汽車買賣事宜達成協議，約定如下，俾供遵循：」「乙方向甲方購買物品如下：㈠品牌『韓國醫生』保養品2套，約定價金共新臺幣144,000元，㈡美國沅基VPET公司1%股權，約定價金新臺幣1,990,000元，㈢二手汽車車款2015年賓士車C300AMG205兩輛，約定價金共2,938,000元。
以上三項共計新臺幣5,072,000元，乙方已自106年5月23日起至107年11月20日止陸續給付清償完畢（詳附表一）。」
「雙方約定於108年6月30日前甲方必須履行將前條保養品、股權及汽車全數移轉交付，若逾時未交付，乙方即得向甲方解除本契約，甲方必須立即退還向乙方收取之價金共計新臺幣5,072,000元，及自乙方交付各筆金額予甲方的時間（如附表一起息日期欄）起至108年6月30日止，以年利率3%計算之利息。」
㈥上訴人先後於系爭協議附表一（原審卷第171頁）所示時間，分別交付系爭協議附表一所示借款予許○穎。
㈦許○穎於108年1月4日簽立之領據記載：「茲立據人許○穎自106年5月23日至107年11月20日期間所簽立交予陳慧真之文件、本票、支票，陳慧真均於本日歸還予立據人許○穎，雙方間之權利義務悉以108年1月4日之協議書為據，特立此據為證」。
五、本院之判斷：㈠被上訴人為系爭借款之連帶保證人：上訴人主張：許○穎於106年10月間向其借貸系爭借款，並於106年11月7日邀同被上訴人擔任連帶保證人，且代被上訴人簽立並交付系爭保證書，作為系爭借款之擔保等情，有系爭保證書（原審卷第23頁）為證，且為被上訴人所不爭執，堪認屬實。
㈡系爭協議係以買賣法律關係替代原有借貸法律關係而成立之創設性和解： 上訴人主張：系爭協議係約定許○穎於108年6月30日以前，得以交付系爭標的物，作為清償借款債務之方法，如逾期未交付系爭標的物，即應清償借款並加計利息，屬認定性和解云云。
被上訴人則辯稱：系爭協議係約定以買賣法律關係替代原有借貸法律關係，屬於創設性和解等語。
按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。
當事人成立之和解，倘係以原來明確之法律關係為基礎，相互讓步而意思合致，屬認定性和解；
此時債權人仍須依原有法律關係為請求依據，僅應受和解內容拘束。
而倘當事人係捨原有法律關係，以他種法律關係或單純無因性之債務拘束，相互讓步而意思合致，所成立之和解，則屬創設性和解；
此時債權人不得再依原有法律關係為請求，僅得依新創設法律關係為請求（最高法院 112年度台上字第1329號判決意旨參照）。
經查：⒈上訴人於原審主張：系爭協議書係取代其與許○穎間自106年5月23日起至107年11月20日止之借款，此期間內之借款均以系爭協議書為主，其認為有和解之效力；
其與許○穎確曾達成買賣契約之合意；
系爭協議成立新買賣關係取代其與許○穎原本之消費借貸關係等語（原審卷第212、349頁）；
於本院亦主張：許○穎當時表示要用系爭協議書所載系爭標的物來還錢，但上訴人事後發現許○穎根本沒有這些東西；
因為許○穎欠上訴人很多錢，上訴人簽立系爭協議書的想法，就是不管許○穎用何種方式，包含交付系爭標的物，只要還錢就好等語（本院卷第121、241頁）。
可見上訴人於成立系爭協議時，確有向許○穎買受系爭標的物之真意，且雙方達成以系爭協議書所載買賣法律關係取代原有借貸法律關係之意思表示合致。
佐以系爭協議書約定：「立協議書人：許○穎（下稱甲方）陳慧真（下稱乙方）」「茲就下列保養品、股權、汽車買賣事宜達成協議，約定如下，俾供遵循：」「乙方向甲方購買物品如下：㈠品牌『韓國醫生』保養品2套，約定價金共新臺幣144,000元，㈡美國沅基VPET公司1%股權，約定價金新臺幣1,990,000元，㈢二手汽車車款2015年賓士車C300AMG205兩輛，約定價金共2,938,000元。
以上三項共計新臺幣5,072,000元，乙方已自106年5月23日起至107年11月20日止陸續給付清償完畢（詳附表一）。」
、「雙方約定於108年6月30日前甲方必須履行將前條保養品、股權及汽車全數移轉交付，若逾時未交付，乙方即得向甲方解除本契約，甲方必須立即退還向乙方收取之價金共計新臺幣5,072,000元，及自乙方交付各筆金額予甲方的時間（如附表一起息日期欄）起至108年6月30日止，以年利率3%計算之利息。」
（原審卷第167頁）；
清楚載明上訴人與許○穎就系爭標的物成立買賣之合意，並以系爭協議書附表一所載款項，作為系爭標的物之買賣價金，且許○穎如未依約交付系爭標的物，上訴人僅得解除買賣契約，請求許○穎返還買賣價金；
益徵雙方係以他種法律關係（買賣）取代原有法律關係（借貸）所成立之和解，依照前揭說明，即屬創設性和解。
⒉證人許○穎於原審雖證稱：系爭協議書為伊與上訴人通謀虛偽，不是真的買賣系爭標的物，伊與上訴人間不曾有買賣，都是借貸等語（原審卷第270、271頁）；
復於上訴人與許○穎間臺中地院108年度訴字第2133號解除契約事件、108年度訴字第2110號確認本票債權不存在事件，主張：伊與上訴人訂立系爭協議書為消費借貸，而非買賣等語；
於臺中地院109年度易字第124號及本院110年度上易字第69號被訴詐欺之刑事案件，辯稱：伊是為了向上訴人取回債務文件，才答應上訴人之要求，簽立系爭協議書，但系爭協議書內容並非真正等語；
有前揭判決書、言詞辯論筆錄（原審卷一第61、79頁，本院卷第131、140頁）可考。
惟許○穎前揭證述及陳述，與系爭協議書記載及上訴人上開主張，顯然歧異，且許○穎與上訴人間倘無買賣系爭標的物之真意，自可於會算雙方借款金額後，將會算結果、還款期限、利息等借貸相關事項直接載明在協議書內，以明雙方權利義務關係，何須大費周章會算雙方借款金額並委任律師見證後，又合意在系爭協議書內為虛偽不實之記載。
況且，許○穎為系爭借款之借款人，復為前揭民事事件之當事人、刑事案件之被告，與系爭借款及該等案件之利害關係密切，非無可能為求脫免自身之民、刑事責任，而為不實之證述及陳述，則其前揭證述及陳述，尚難遽信。
⒊另按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院112年度台上字第405號判決意旨參照）。
上訴人於成立系爭協議時，既有向許○穎買受系爭標的物，並以系爭協議書所載買賣法律關係取代原有借貸法律關係之真意，縱使許○穎欠缺出賣系爭標的物予上訴人之真意，依照前揭說明，亦與通謀虛偽意思表示以雙方互相故意為非真意表示之情形有間，系爭協議仍屬有效。
⒋因此，上訴人與許○穎所成立之系爭協議，係以買賣法律關係替代原有借貸法律關係而成立之創設性和解，應堪認定。
㈢被上訴人就系爭借款之保證債務業已消滅：上訴人主張：其與許○穎間之系爭協議，屬認定性和解，被上訴人之連帶保證責任，不因此而受影響云云。
被上訴人則辯稱：其未參與或同意系爭協議，系爭借款之借貸法律關係既已消滅，從屬於系爭借款之保證債務亦隨同消滅等語。
按和解契約，乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生（民法第736條），故和解契約具有互讓性之特質。
又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之，苟具有創設之效力，其從屬原法律關係之保證，除保證人亦同意和解者外，即歸於消滅（最高法院99年度台上字第273號判決意旨參照）。
查系爭協議書所載507萬2,000元包含系爭借款在內，迭經上訴人自承明確（原審卷第19頁、本院卷第209頁），且系爭協議係以買賣法律關係替代原有借貸法律關係而成立之創設性和解，上訴人復未主張並舉證證明被上訴人有參與或同意系爭協議之事實，依照前揭說明，被上訴人就系爭借款之保證債務即歸於消滅。
因此，上訴人依連帶保證之法律關係，請求被上訴人負連帶清償責任，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付170萬元，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
追加之訴部分，上訴人依民法第231條第1項之規定，請求被上訴人給付該170萬元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁
法 官 鄭舜元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴淵瀛
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
附表：
編號 交付日期 資金來源 金額（新臺幣） 資金交付方式 1 106年10月30日 上訴人於106年10月30日向臺灣新光商業銀行申請信用貸款 60萬元 現金交付 2 106年11月3日 上訴人向陳○達借貸取得 22萬元 上訴人指示陳○達匯款至許○穎聯邦銀行帳戶 3 106年11月9日 常○健於106年11月8日向臺灣新光商業銀行申請信用貸款後，上訴人於同年月9日向常○健借貸取得 28萬元 現金交付 4 106年11月9日 62萬元 上訴人指示陳○達匯款至許○穎聯邦銀行帳戶 總計 172萬元
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