臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,上易,201,20240320,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第201號
上 訴 人 張梅蘭即張美蘭
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訴訟代理人 莊慶洲律師
複 代理人 王苡斯律師
林恆碩律師（於民國113年3月6日具狀解除委任）
上 訴 人 賴秋香
視同上訴人 鄒國柱
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被 上訴人 林進驊
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上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國112年2月9日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1634號第一審判決提起上訴，本院於民國113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。

又合夥財產為合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告。

查本件雖僅上訴人張梅蘭即張美蘭（下稱張梅蘭）、賴秋香對於原判決聲明不服，提起上訴，惟其上訴行為，形式上有利於未上訴之原審共同原告鄒國柱，依上規定，上訴效力及於鄒國柱，爰將之同列視同上訴人（與上訴人合稱張梅蘭等3人）。

二、上訴人主張：㈠其等有意合夥興建佛塔，苦無資金，嗣於民國106年12月初經鄒國柱介紹結識被上訴人，被上訴人表示可向外國銀行借款新臺幣（下同）60億元，但須成立公司及提出佛塔計畫書等資料配合，被上訴人可介紹購買已停業之公司及委託大學教授撰寫佛塔興建計畫書（下稱系爭計畫書），各需費用60萬元、30萬元。

兩造及訴外人賴明炎遂成立合夥（下稱系爭合夥）。

系爭合夥另於同年月11日以張梅蘭之子即訴外人陳仕倫之名義與被上訴人簽訂融資作業協議書（下稱系爭協議），由被上訴人負責委託大學教授製作系爭計畫書，應於1個月內完成並交付，其等已支付計畫書撰寫費用及購買公司作業費之定金各30萬元給被上訴人。

㈡詎被上訴人未遵期交付系爭計畫書，其等自得依民法第227條準用第255條規定解除契約；

如認上開主張無理由，則依民法第254條規定主張解除契約。

又系爭合夥於107年1月1日經被上訴人以外之其他合夥人全體退夥而消滅，其等得依民法第226條第2項、第256條規定解除系爭協議。

另被上訴人並未依約委託大學教授製作系爭計畫書，其等得依民法第227條第1項準用第255條規定解除系爭協議等語。

三、被上訴人則以：系爭協議之當事人為陳仕倫而非系爭合夥，張梅蘭不得主張系爭協議之權利。

又系爭合夥成員均未退夥，兩造亦未約定系爭計畫書應委託大學教授製作，本件因上訴人未提供資料而無法完成系爭計畫書，兩造並無嚴守1個月履行期間之合意，自無民法第255條規定適用等語，資為抗辯。

四、原審就上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項，並協議兩造簡化爭點為辯論範圍如下（見本院卷第195至196、220至221頁，並依判決格式增刪修改文句）：㈠系爭協議之當事人甲方究為何人？㈡張梅蘭等3人以被上訴人未於系爭協議簽訂後1個月內交付佛塔計畫書而違反約定期限，依民法第227條第1項準用第255條規定解除系爭協議，有無理由？㈢張梅蘭等3人以被上訴人未於系爭協議簽訂後1個月內交付佛塔計畫書而違反約定期限為由，主張曾於107年1月1日依民法第254條催告被上訴人履行，是否有據？如是，上訴人進而主張以本件民事起訴狀繕本送達為解除系爭協議之意思表示，有無理由？㈣張梅蘭等3人以系爭合夥契約於107年1月1日因被上訴人以外之合夥人全體主張退夥而消滅，故上訴人得依民法第226條第2項、第256條解除系爭協議，有無理由？㈤被上訴人有無依系爭協議將佛塔計畫書交給逢甲大學教授製作之義務？張梅蘭等3人以被上訴人製作之佛塔計畫書不符系爭協議，且屬不能補正，依民法第227條第1項準用第256條規定解除系爭協議，有無理由？㈥張梅蘭等3人以前述㈡至㈤所示原因解除契約，進而請求被上訴人返還60萬元有無理由？

六、本院的判斷：㈠系爭協議當事人為系爭合夥與被上訴人：⒈上訴人主張鄒國柱以訴外人楊麗敏之名義，與張梅蘭、賴秋香、賴明炎、被上訴人成立系爭合夥，進而借用陳仕倫之名義與被上訴人簽訂系爭協議，業據提出系爭協議為憑，被上訴人則辯稱系爭協議當事人為陳仕倫云云。

查張梅蘭曾持系爭協議以被上訴人為被告，請求被上訴人返還60萬元本息，經原法院以108年度訴字第3621號【下稱另案】受理，嗣其等均上訴本院後，被上訴人主張系爭協議之當事人為系爭合夥與被上訴人，張梅蘭之訴當事人不適格等語（見另案二審卷第103至109頁），隨後兩造均撤回上訴（見同卷第115、121頁），堪認上訴人主張系爭協議當事人為系爭合夥與被上訴人為真正，被上訴人於本院翻異其主張，並不可採。

⒉當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。

又稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。

查上訴人於上訴後主張合夥成員為張梅蘭3人及賴明炎，但賴明炎於107年1月1日聲明退夥（見本院卷第143頁），被上訴人則主張系爭合夥成員僅有其與賴明炎、張梅蘭，且賴明炎並未退夥（見本院卷第161至162頁）。

則賴明炎是否為系爭合夥成員，即應由本院依職權調查認定。

查賴明炎於另案證稱：伊並未於系爭協議上簽名，亦沒有投資，因賴秋香一直跟伊要錢投資，伊基於親情關係，為免賴秋香一直打擾，就先後匯了30萬元、31萬元，直到107年1月1日賴秋香帶伊去找張梅蘭，伊才看到系爭協議，隨即表示伊沒有同意該協議，要求作廢等語（見原審卷第122至130頁），參以上訴人於原審均主張系爭合夥成員為張梅蘭等3人，系爭合夥成立時賴明炎不在場，賴明炎並未與其等合意成立合夥關係，係賴秋香向賴明炎借款60萬元，而以負責資金來源之方式出資（見原審卷第14至16、108、155頁），與賴明炎所述相符，足見賴明炎僅係借款予賴秋香，自始即無與張梅蘭等3人成立合夥之合意，亦未授權賴秋香代賴明炎於系爭協議簽名，難認其為系爭合夥成員。

又被上訴人於另案均未否認張梅蘭等3人為系爭合夥成員（見另案卷第227頁、另案二審卷第103頁），足見其等應為合夥成員。

再上訴人主張被上訴人亦為系爭合夥成員，並以辦理公司過戶等流程之勞務為出資（見本院卷第272至273頁），為被上訴人所不爭執，從而系爭合夥成員應為張梅蘭、鄒國柱、被上訴人（均勞務出資）、賴秋香（現金出資），故張梅蘭等3人對被上訴人提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題。

㈡上訴人主張依民法第227條第1項準用第255條、第256條規定解除契約，均無理由：⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。

此所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。

是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號判決見解同此）。

查上訴人主張被上訴人尚未交付系爭計畫書（見本院卷第273頁），被上訴人亦不否認迄未完成系爭計畫書，僅辯稱係因上訴人未能提供其等個人資料所致，且其並無交付系爭計畫書予上訴人之義務，提供一、二版之計畫書給上訴人，係讓上訴人知悉缺少何資料（見同卷第48、276頁），足見被上訴人尚未提出給付，根據上述說明，上訴人主張民法第227條第1項準用第255條、第256條規定解除系爭契約，顯屬無據。

⒉依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條著有明文。

所謂「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。

又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要 (契約之目的所在) 有所認識，如定製手工藝品1套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用。

必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判決先例看法同此）。

查系爭協議於106年12月11日簽訂，被上訴人應於簽訂後1個月即107年1月11日完成系爭計畫書等情，為兩造所不爭執（見本院卷第195頁之不爭執事項⒉⒋），堪信為真正。

然系爭協議並未就此項履行期間有何特別重要之意義為合意之表示，自無民法第255條規定之適用（最高法院45年台上第1718號判決先例看法相同）。

上訴人雖主張有融資之急迫性云云，惟上訴人自承並未約定何時要完成融資（見本院卷第274頁），而系爭協議第4條前段僅約定「審核期間約3至6個月」，亦無明確之日期可言，則上訴人此部分所述顯非可採。

況被上訴人於107年12月11日聯絡鄒國柱履行系爭協議後續，上訴人仍主張要議價（見另案卷第53至55頁），張梅蘭亦表示曾與被上訴人有相同涵義之對話內容（見本院卷第139頁），顯見被上訴人縱未於107年1月11日前完成系爭計畫書，系爭協議之目的仍非不可達成，而無民法第255條所指「一定時期」甚明，上訴人泛稱有清償期即合於該條規定（見本院卷第218頁），要無可取。

準此，兩造未就此項履行期間有何特別重要之意義為合意之表示，故上訴人主張依民法第227條第1項、第255條規定解除系爭協議，於法無據。

⒊上訴人主張被上訴人有依系爭協議將系爭計畫書交給大學教授製作之義務，此為被上訴人所否認，應由上訴人舉證以實其說。

查系爭協議僅記載計畫書交由被上訴人承作，並未指明需委託教授製作，本院已難認上訴人所述為真正。

至證人江瑞華固於另案證稱：被上訴人曾跟伊說蓋佛塔可以借貸60億元，伊有提供原始資料給被上訴人，被上訴人說要30萬元製作計畫書，說要找教授撰寫，但伊沒有同意等語（見另案卷第362至364頁），但兩造簽訂系爭協議時江瑞華並不在場，此為兩造所不爭執（見本院卷第274頁），自難據其與被上訴人商議內容推認兩造亦有約定由大學教授撰寫系爭計畫書，上訴人就此未能舉證以實其說，本院無從認其主張為真正。

至另案一審認定被上訴人依系爭協議應委託大學教授製作系爭計畫書（見原審卷第78至80頁），係據賴秋香、鄒國柱為證人證述，但其等於本件均為當事人，本院無從僅憑此為上訴人有利之認定。

故上訴人主張被上訴人未委託大學教授製作系爭計畫書，而依民法第227條第1項、第256條規定解除系爭契約，亦屬無憑。

㈢上訴人主張依民法第254條規定解除系爭協議，並無理由：契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。

查被上訴人依約應於107年1月11日完成系爭計畫書，業如前述。

上訴人主張曾於同年月1日向被上訴人主張解除系爭協議，此部分雖因上訴人當時無解除權而無效，但依民法第112條規定，應可轉換為「以言詞方式催告被上訴人給付」，而得以起訴狀繕本送達為解除系爭協議之意思表示等情，縱然屬實，但被上訴人於同年月1日尚未陷於遲延，上訴人顯無從以此為由催告被上訴人履行契約並進而取得解除權，自不得以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。

又上訴人自承對被上訴人未曾為其他履行之催告（見本院卷第218頁），從而上訴人依民法第254條規定解除系爭契約，於法無據。

㈣上訴人主張系爭合夥因被上訴人以外之其他合夥人均已退夥而消滅，而依民法第226條第2項、第256條解除系爭協議，並無理由：⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；

債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條定有明文。

⒉上訴人主張系爭合夥因被上訴人以外之全體合夥人退夥而消滅，故系爭協議關於製作系爭計畫書部分雖仍為有效，依民法第226條第2項規定，對上訴人已無利益云云，為被上訴人所否認，即應由上訴人舉證以實其說。

查證人賴明炎於另案復證稱：伊要求作廢系爭協議，張梅蘭表示會將錢還給伊，但沒有說要終止系爭協議等語（見原審卷第126頁）。

又賴秋香於另案以證人具結證稱：我弟弟賴明炎說不要參與蓋佛塔，錢要還給他，其餘協議書的人都還是繼續（見另案卷第284頁），本院自難認上訴人主張系爭合夥除被上訴人以外之合夥人均已退夥乙節為真正。

遑論，系爭合夥是否因合夥人退夥而消滅，均難謂有何可歸責於被上訴人之情事，則上訴人依民法第226條第2項、第256條規定主張解除契約，要屬無據。

㈤準此，上訴人既未能解除系爭協議，則其依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還60萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據。

又上訴人既無法解除契約，其聲請通知證人賴鳳敏查明被上訴人是否有交付公司過戶之定金30萬元（見本院卷第69、101至107頁），自無調查之必要，附此敘明。

七、結論：綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第255條、第254條、第226條第2項、第256條、第259條第1款規定，請求被上訴人返還60萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 杭起鶴
法 官 施懷閔
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪鴻權
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日