臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,上易,534,20240424,1

112年度上易字第534號

上訴人農業部林業及自然保育署南投分署

0000000000000000

法定代理人李政賢  

訴訟代理人蔡育銘律師

被上訴人鄭也

謝文雄  

謝淑麗  

謝憲忠  

上4人共同

訴訟代理人賴維安律師

上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國112年9月26日臺灣南投地方法院112年度訴字第111號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年4月3日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及先位追加之訴均駁回。

被上訴人謝文雄、謝淑麗應給付上訴人新臺幣34元，及自民國113年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自113年1月23日起至返還原審判決附圖編號A所示部分土地之日止，按年給付上訴人新臺幣7元。

其餘追加備位之訴駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴部分（含先位追加之訴），由上訴人負擔；關於追加備位之訴部分，由被上訴人謝文雄、謝淑麗負擔。

壹、程序方面：

  按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法第767條第1項、第179條之規定，請求①被上訴人鄭也、謝文雄、謝淑麗、謝憲忠（以下合稱被上訴人，或以姓名分稱之）應將坐落南投縣○○鎮○○段000、000、000、000地號土地（以下合稱系爭土地，或以地號分稱之）上如原審判決附圖（下稱附圖）編號A所示面積2.26平方公尺之建物、編號B所示面積76.37平方公尺之建物、編號C所示面積29.03平方公尺之鐵皮棚架，及編號D1所示面積1.13平方公尺、編號D2所示面積1.54平方公尺、編號D3所示面積1.13平方公尺之水塔等地上物（以下合稱系爭地上物，或以編號分稱之）移除，並將系爭土地返還上訴人；②被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）36,420元，及自民事起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人630元。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對原審判決提起上訴，嗣於本院審理中就上開①部分變更聲明為謝文雄、謝淑麗應將編號A建物移除、被上訴人應將編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔移除，並就返還系爭土地予上訴人部分追加民法第455條為請求權基礎（見本院卷第235-236頁），撤回請求鄭也、謝憲忠移除編號A建物之上訴；另依民法第796條之1第1項準用同法第796條第1項之規定追加備位之訴，請求被上訴人應給付上訴人編號A建物占用000地號土地之償金34元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，每年給付上訴人7元（見本院卷第258頁），經被上訴人表示同意追加（見本院卷第112、162頁），合於前揭規定，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：系爭土地為上訴人管理之國有地，訴外人即被上訴人之被繼承人謝○福前於民國56年11月2日向上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局南投林區管理處承租埔里事業000林班地（即重測前南投縣○里鎮○○○段000○0○000○00○000○0○000○0地號土地，為重測後之系爭土地），嗣於68年5月、83年11月、93年4月、105年間換約，最後租賃期間至107年12月31日止。謝○福於000年0月00日死亡後，被上訴人固於108年4月1日申請續租，惟上訴人發現系爭土地存有系爭地上物，多次以存證信函催告被上訴人改正違規情形，被上訴人均未完成改正，因此未能續約，故自107年9月16日起，兩造就系爭土地已不存在租賃關係。詎被上訴人迄今仍占用系爭土地，未與上訴人辦理點交等情，爰依民法第767條第1項之規定，求為命謝文雄、謝淑麗移除編號A建物、被上訴人移除編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔，並將系爭土地返還上訴人。又被上訴人無權占用系爭土地獲有相當於租金之不當得利，致上訴人受有損害，爰依民法第179條之規定，求為命被上訴人給付上訴人36,420元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人630元，並願供擔保請宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加民法第455條規定為請求權基礎）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡謝文雄、謝淑麗應將編號A建物移除、被上訴人應將編號B建物、編號C鐵皮棚架，及編號D1、D2、D3水塔移除，並將系爭土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人36,420元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自民事起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人630元。另依民法第796條之1第1項準用同法第796條第1項之規定，追加備位聲明：被上訴人應給付34元予上訴人，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，每年給付上訴人7元。　　

二、被上訴人則以：系爭土地現已終止租約，被上訴人於租約終止時即將000、000、000地號土地返還上訴人，無待上訴人受領，故被上訴人並未占用該3筆土地。編號B建物、編號C鐵皮棚架及編號D1、D2、D3水塔均非謝○福所興建及設置，編號B建物另坐落000地號土地，該土地現為訴外人謝○傑、謝○恩、謝○婷、謝○惠、謝○雯所有，編號C鐵皮棚架與編號B建物緊密相連，屬編號B建物之一部，編號D1、D2、D3水塔亦係供編號B建物使用，衡情謝○傑等人對上開地上物方有所有權或事實上處分權，被上訴人自無拆除權限。至編號A建物因921大地震、土地重測、界址多次位移等非可歸責於被上訴人事由，始產生占用000地號土地之誤會，上訴人於謝○福承租期間按時派員實地調查系爭土地使用情形，應早已知悉謝○福興建編號A建物，卻未對編號A建物越界占用乙事提出異議，依民法第796條第1項前段之規定，上訴人不得再請求拆除。且編號A建物占用000地號土地面積僅2.26平方公尺，經濟及保育效用甚微，被上訴人卻須花費大量金錢移除，移除部分為編號A建物之主體結構，將減損A建物之安全及價值，係以損害他人為主要目的，依民法第148條第1項之規定，法院自不應准許，且有民法第796條之1第1項規定之適用，被上訴人非無權占有，上訴人亦不得請求相當租金之不當得利。縱認上訴人得請求相當租金之不當得利，因上訴人與謝○福間並無期滿後絕不續租或續租應另訂契約之約定，則租約於107年12月31日屆滿後，上訴人未立即反對被上訴人繼續使用系爭土地，依民法第451條規定，租約已默示更新，故兩造間之租約應於111年6月21日上訴人通知被上訴人時終止，相當於租金之不當得利亦應自翌日起算，且考量000地號土地位處山區，租金至多僅能按申報地價之百分之1計算。若認上訴人得準用民法第796條第1項但書規定請求償金，被上訴人同意每年給付7元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、追加之訴及追加備位之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第74-75頁）：　

　㈠被上訴人為謝○福之繼承人。

㈡重測前南投縣○里鎮○○○段000○00地號土地於90年12月25日經共有人協議分割後，由訴外人謝○琴取得重測前同段000之00地號土地（即同段000地號土地），謝○福取得重測前同段000之00地號土地（即同段000地號土地）。

　㈢謝○福於92年以前在同段000地號土地上興建小木屋（含編號A建物面積2.26平方公尺），謝○福於000年0月00日死亡後，由謝文雄、謝淑麗分割繼承取得該小木屋之所有權及事實上處分權。

㈣謝○福曾於56年間向上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局南投林區管理處承租系爭土地，嗣於68年、83年、93年、105年間進行換約，系爭土地現由上訴人管理。

㈤謝○福之繼承人即被上訴人於000年0月間向上訴人申請續租，經上訴人會勘後，通知被上訴人不予續租，並限期被上訴人於111年7月31日自行拆除系爭地上物。

㈥系爭土地為國有之林業用地，由農業部林業及自然保育署管理；同段000地號土地所有權人為謝文雄、謝淑麗；同段000地號土地所有權人為謝○傑、謝○恩、謝○婷、謝○惠、謝○雯。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就原審112年9月1日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見原審卷第437頁、本院卷第113頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

　㈠查被上訴人之被繼承人謝○福前於56年間向上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局南投林區管理處承租系爭土地，嗣於68年、83年、93年、105年間進行換約（見不爭執事項㈣），最後一次租賃期間至107年12月31日止（見原審卷第31頁）。嗣謝○福雖於000年0月00日死亡，惟兩造於租賃期間並未終止租約，兩造間之租賃關係應於107年12月31日租賃期間屆滿時方才消滅。被上訴人雖主張租賃期限屆滿後，上訴人未立即反對被上訴人繼續使用收益系爭土地，依民法第451條之規定，兩造間之租約已默示更新等語。惟被上訴人並未舉證其於租賃期限屆滿後，仍有繼續使用收益系爭土地，並按卷附國有林地出租造林契約書第7條約定辦理分收之情（見原審卷第31頁），自難認為兩造有依民法第451條之規定默示更新租約為不定期限之意思，被上訴人此部分之主張，委無可採。

　㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段固定有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，所有人要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。本件上訴人固主張被上訴人於租約終止後仍持續占用系爭土地，然為被上訴人所否認，是上訴人應就被上訴人目前確實占有系爭土地，並在其上使用收益等有利於己之事實，負舉證之責。經查：

　　⒈上訴人就其主張被上訴人現仍占用坐落系爭地上物以外之系爭土地乙節，並未提出任何證據以實其說，且經原審囑託南投縣埔里地政事務所會同兩造至現場履勘測量，系爭土地上除部分000地號土地存在系爭地上物外，其餘均為林木，有勘驗筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第309-321、331頁）；而兩造間租約約定系爭土地限於造林使用（見國有林地出租造林契約書第四點），兩造租約終止後，被上訴人要無將系爭土地上既存林木予以砍除回復原狀之義務，自難認為被上訴人有繼續占有使用坐落系爭地上物以外之系爭土地，故上訴人本於物上請求權，訴請被上訴人返還坐落系爭地上物以外之系爭土地，尚非有據。上訴人於本院審理中雖又主張依民法第455條規定，請求被上訴人返還系爭土地等語。惟被上訴人於兩造租約終止後既無繼續占用坐落系爭地上物以外之系爭土地，且上訴人亦無因被上訴人阻撓而無法使用坐落系爭地上物以外之系爭土地之情，被上訴人於本院審理中復一再陳明其無繼續占用坐落系爭地上物以外之系爭土地之意思，應認被上訴人已將坐落系爭地上物以外之系爭土地返還上訴人，是上訴人本於租賃物返還請求權，訴請被上訴人返還坐落系爭地上物以外之系爭土地，亦屬無據。

　　⒉上訴人雖又主張編號B建物、編號C鐵皮棚架及編號D1、D2、D3水塔均為被上訴人所有，其得本於物上請求權訴請移除等語。惟按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。房屋之拆除為一種事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。經查：

　　　⑴編號B建物上釘有門牌，其號碼為南投縣○里鎮○○路0號（下稱○○路0號），編號C鐵皮棚架與編號B建物相連，具有構造上及使用上之從屬性，○○路0號現雖查無任何房屋稅籍資料（見原審卷第323頁南投縣○○○○○○里○○000○0○0○○○○○○0000000000號函），然依原審調取○○路0號全戶戶籍資料（見原審卷第293-302頁），均未見被上訴人或謝○福有設籍在該址之情。

　　　⑵曾設籍於該址之證人謝○通【按：謝○福之姪】於本院審理中證稱：○○路0號是三合院，我住在左邊，住中間的是我二伯母，住右邊的是謝淑麗。921地震後三合院全部倒塌，編號A建物是921地震後謝○福蓋的小木屋，編號B建物、編號C鐵皮棚架是我二伯母劉○根在原地蓋的，編號D1、D2、D3水塔是誰蓋的我不清楚，應該是我的姊夫楊○林【按：劉○根之女婿】有從這三個水塔接水等語（見本院卷第157頁）。證人謝○雯【按：謝○福之姪孫、劉○根之孫女】於本院審理中證稱：我在國中以前住○○○路0號，印象中謝○福有來作客，沒有住在附近，我還沒有搬出去之前○○路0號是一層平房，印象中是三合院，88年已經改建成水泥兩層，之前是我爸爸【按：楊○林】在住，我爸爸去年往生，現在沒有人住等語（見本院卷第158-161頁）。足知系爭土地上原存在三合院，三側房屋分由同一宗族中之謝○通、劉○根、謝○福各脈居住使用，後三合院倒塌，謝○福在原地興建編號A建物、劉○根則興建編號B建物及編號C鐵皮棚架，供各自後代居住使用，最後居住使用編號B建物及編號C鐵皮棚架之楊○林即為劉○根之女婿，楊○林過世後現已無人使用。

　　　⑶參以編號A、B建物及編號C鐵皮棚架僅屬本體地上物之一部分，編號A建物所屬地上物大部分坐落在同段000地號土地、編號B建物及編號C鐵皮棚架所屬地上物大部分坐落在同段000地號土地，而同段000、000地號於重測前分別為南投縣○里鎮○○○段000000○000000地號，係於90年12月25日經共有人協議自000-00地號土地分割而來，由劉○根之女謝○琴取得重測前000-00地號土地、謝○福取得重測前000-00地號土地（見不爭執事項㈡）。衡情共有人協議分割上開土地時，應有考量劉○根一脈、謝○福一脈各自居住使用之位置，此核與證人謝○通證述編號A建物係由謝○福興建、編號B建物及編號C鐵皮棚架係由劉○根興建、證人謝○雯證述編號B建物及編號C鐵皮棚架係由楊○林居住使用等情節相吻合，其二人之證言自堪予採信。

　　　⑷證人謝○通雖無法確認編號D1、D2、D3水塔係由何人架設，惟水塔係供建物住戶居住生活使用，具有使用上從屬性，其坐落位置既距離編號B建物較近，距離編號A建物甚遠，且與編號A建物之直線距離上有編號B建物阻隔，衡情應係由編號B建物住戶所架設，供編號B建物使用。

　　　⑸至於原法院109年度家繼訴字第15號民事判決雖記載謝○琴所遺○○路0號房屋之持分僅有4分之1（見本院卷第172頁）、被上訴人所提○○路0號房屋過去之稅籍資料亦記載謝○福之持分為4分之1（見本院卷第219頁）。惟該稅籍資料所指○○路0號係自57年1月起課，應係於57年1月以前興建，比對000地號土地所在區域之空照圖（見原審卷第175-183頁），於83年間猶可見存在三合院，於84年以後已不見三合院，原地並陸續出現系爭地上物，前開謝○琴、謝○福各有4分之1持分之○○路0號房屋應係指已不復存在之三合院，此亦為南投縣○○○○○○里○○○○○○○○路0號房屋稅籍資料之原因。再依謝○琴之遺產稅申報資料，其所遺○○路0號房屋之面積為164.6平方公尺（見本院卷第223頁），與前開○○路0號房屋過去稅籍資料所載面積相同，該遺產稅申報資料與據此作成之前開判決所指○○路0號亦應均指已不復存在之三合院，自不能以謝○福對已不存在之三合院有4分之1持分，遽謂謝○福對後來劉○根所興建之編號B建物亦有持分而為所有權人。

　　　⑹上訴人雖另提出其與謝○福於105年間換約時之特約事項第七點約定：「本租地內存在既有房屋等違規工作物或設施，面積198.28平方公尺，承租人應於107年12月31日前自行拆除上開違規工作物或設施，否則，出租機關得終止租約、收回林地」（見原審卷第35頁）、以及被上訴人於110年9月23日函覆上訴人稱：「水塔為灌溉消防使用，請予以核准繼續補辦使用」等語（見本院卷第63頁），主張謝○福對編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔均有事實上處分權，才會同意自行拆除，被上訴人才會請求上訴人讓渠等繼續使用等語。惟謝○福承諾拆除地上物與謝○福是否對地上物有事實上處分權、被上訴人使用水塔與被上訴人對水塔有無事實上處分權，係屬二事，上訴人以此率然推論謝○福或被上訴人對編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔有事實上處分權，與卷內其他客觀事證不符，難以遽信。

　　　⑺準此，編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔既均非由謝○福所興建，謝○福亦未自他人受讓事實上處分權，尚難認為謝○福為所有權人或事實上處分權人，亦難認為被上訴人於謝○福死亡後有繼續占用上開地上物所坐落之000地號土地。是上訴人本於物上請求權，訴請被上訴人拆除編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔，本於物上請求權及租賃物返還請求權，訴請被上訴人返還上開地上物所坐落之000地號土地，亦屬無據，並非可採。

　　⒊編號A建物雖為謝○福出資興建而為謝○福所有，謝○福死亡後，兩造不爭執該建物由謝文雄、謝淑麗分割繼承取得所有權（見不爭執事項㈢），謝文雄、謝淑麗確有占用該建物所坐落之000地號土地。然查：

　　　⑴按「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」、「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權修正施行前土地所有人建築房屋逾地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，此為98年1月23日修正公布之民法物權編施行法第1條及第8條之3所明定。故編號A建物雖係於民法物權修正前建築，但現行民法第796條、第796條之1之規定於本件仍有適用。

　　　⑵次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項定有明文。本件上訴人多年以來雖未本於管領權人對被上訴人請求拆屋還地，然尚難僅憑此一權利不行使之客觀狀態遽指上訴人應知悉有越界建築情事而不即提出異議，被上訴人對於上訴人知其建物越界而不即提出異議乙情亦未舉證以實其說，本件自無民法第796條第1項規定之適用。

　　　⑶再按民法第796條之1第1項本文規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。此立法意旨係本於誠實信用及禁止權利濫用等原則，在解決對於不符合第796條規定者，鄰地所有人固得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。本件被上訴人固無占用000地號土地之正當權源，惟編號A建物所屬小木屋大部分坐落在同段000地號土地上，觀諸該小木屋係一完整方正之平房型態，正門朝向北方，小木屋之後側緊鄰000地號土地北側地籍線上，編號A部分占用000地號土地面積僅有2.26平方公尺，占用面積極小，此有勘驗照片、附圖在卷可憑（見原審卷第317、331頁），衡情應係小木屋興建時未辦理鑑界，誤以為所占用000地號土地亦屬同段000地號土地之範圍，謝○福顯非故意逾越地界。本院審酌該小木屋目前仍有完整外觀，應仍具經濟價值，編號A建物雖可以現今土木工程切割並進行補強，惟切割部分包括小木屋牆壁、屋頂等主體結構，當會損及小木屋之結構安全，且切割後之小木屋呈現不規則形狀，亦有損小木屋之經濟價值。再者，該小木屋占用000地號土地面積僅2.26平方公尺，面積甚小，依土地公告現值每平方公尺650元計算，所占用土地價值僅1469元，所占用土地又係位在000地號土地轉折難以利用之處，則編號A建物若不予拆除，當不致影響上訴人管理使用000地號土地，是認謝文雄、謝淑麗就編號A建物得免為拆除之義務。故上訴人本於物上請求權及租賃物返還請求權，訴請謝文雄、謝淑麗拆除編號A建物及返還所占用之000地號土地，亦無理由。

　㈢民法第179條不當得利請求權之規定，係以無法律上原因受利益為前提。惟上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物及返還系爭土地，已為本院所不許，則上訴人以此為由請求被上訴人給付返還系爭土地前，使用系爭土地相當於租金之不當得利，亦與民法第179條規定不符，不應准許。

　㈣上訴人所提先位之訴均經本院認定為無理由，本院即應就其所提追加備位之訴續為審理。而查：

　　⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，經法院斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，為民法第796條之1準用第796條第1項但書所明定。本件謝文雄、謝淑麗所有之編號A建物既經本院依民法第796條之1第1項本文規定，免為拆除義務，上訴人自得依上開規定，請求謝文雄、謝淑麗支付占用000地號土地之償金；鄭也、謝憲忠並非編號A建物之所有權人，上訴人請求其二人支付償金，於法自屬無據。

　　⒉謝文雄、謝淑麗雖抗辯編號A建物占用000地號土地係因地政機關歷次測量結果有誤，上訴人於93年間曾以書面表示調查完妥，未提及謝○福違約使用000地號土地，謝○福才會繼續使用，此等正當信賴自值得保護，上訴人訴請謝文雄、謝淑麗拆除編號A建物係違反民法第148條規定，不應准許，亦不得請求償金等語。然承前所述，民法第796條之1第1項本文規定之立法意旨係本於誠實信用及禁止權利濫用等原則，賦予法院裁量權，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，實與民法第148條規定之文義相合，同條項但書規定上訴人得請求謝文雄、謝淑麗支付償金，亦係立法機關為衡平相鄰土地所有權人權益所為之價值判斷，自亦符合民法第148條之規定，是謝文雄、謝淑麗主張其二人得另依民法第148條規定，拒絕支付償金，並非可採。

　　⒊上訴人請求謝文雄、謝淑麗支付之償金係自起訴狀繕本送達之日起往前回溯5年，並自起訴狀繕本送達翌日起按年給付；而上訴人於113年1月19日本院審理中始具狀追加備位之訴，請求謝文雄、謝淑麗支付償金（見本院卷第148-149頁），經謝文雄、謝淑麗於113年1月22日收受該書狀，此觀諸被上訴人於書狀表示「關於此償金之利息起算日、償金給付起算日應均以準備狀繕本送達翌日（113年1月23日）為準」等語即明（見本院卷第140頁），故上訴人請求謝文雄、謝淑麗支付之償金應自113年1月22日起往前回溯5年即自108年1月23日起（當時兩造租約已經終止）至113年1月22日止計算，並加計自113年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自113年1月23日起至返還編號A建物所占用土地之日止，按年給付償金。

　　⒋又上訴人主張償金之計算方式，係以000地號土地申報地價之百分之5計算，謝文雄、謝淑麗對此計算方式並無爭執（見本院卷第162頁），依此，上訴人請求謝文雄、謝淑麗支付自108年1月23日起至113年1月22日止之償金34元【計算式：60元×2.26平方公尺×5%÷12月×35月＝20元，63元×2.26平方公尺×5%÷12月×25月＝15元，20元＋15元＝35元，上訴人僅請求34元，又000地號土地歷年申報地價資料見原審卷第104頁】、自113年1月23日起至返還編號A建物所占用土地之日止，按年給付7元【計算式：63元×2.26平方公尺×5%＝7元】，核屬有據，應予准許。

五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第179條之規定，請求被上訴人應拆除系爭地上物、返還系爭土地及給付占用系爭土地之不當得利，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人就上開請求追加依民法第455條規定為請求權基礎，亦無理由，併予駁回。另上訴人依民法第796條之1第1項準用第796條第1項之規定，請求謝文雄、謝淑麗應給付上訴人34元，及自113年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自113年1月23日起至返還編號A建物所占用土地之日止，按年給付上訴人7元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及先位追加之訴均為無理由，追加備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日

民事第三庭審判長法官許旭聖

法　官莊嘉蕙

法　官林筱涵

正本係照原本作成。

不得上訴。

書記官呂安茹

　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　1 　　日