臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,勞上,30,20240423,1

112年度勞上字第30號

上訴人王崇文即阿文海產店

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訴訟代理人洪家駿律師

複代理人許立功律師

吳怡臻律師

王琦翔律師

被上訴人鍾宝珍

紀金棗

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共同

訴訟代理人楊承彬律師（法扶律師)

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國112年6月28日臺灣臺中地方法院111年度勞訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於113年4月2日言詞辯論終結，判決如下：　　　主文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

一、鍾宝珍主張：

　鍾宝珍自民國99年1月1日起擔任上訴人之外場服務員，直至上訴人110年6月10日歇業（工作年資11年5月又10日），未於30日前預告即終止勞動契約。上訴人未給付預告期間工資新臺幣（下同）3萬6,000元、資遣費20萬6,000元（計算方式如附表二）、特休未休之工資8萬2,800元（計算方式如附表三）、失業給付之損失13萬0,680元（計算方式如附表四），合計45萬5,480元（計算式：36,000＋206,000＋82,800＋130,680＝455,480）；鍾宝珍依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款、第16條第1項、第17條第1項、第38條及就業保險法第38條第3項規定請求上訴人給付45萬5,480元。又上訴人於鍾宝珍任職期間未依法提繳6%薪資至鍾宝珍勞退專戶，金額計29萬9,112元（計算方式如附表五），鍾宝珍依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定請求上訴人補提29萬9,112元至鍾宝珍勞退專戶（原審駁回鍾宝珍逾上開範圍之請求，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。

二、紀金棗主張：　　

　　紀金棗自98年1月1日起擔任上訴人之廚師助手，直至上訴人110年6月10日歇業（工作年資12年5月又10日），未於30日前預告即終止勞動契約。上訴人未給付紀金棗預告期間工資3萬9,000元、資遣費23萬4,000元（計算方式如附表二）、特休未休之工資9萬2,300元（計算方式如附表三）、失業給付之損失14萬4,360元（計算方式如附表四），合計50萬9,660元（計算式：39,000＋234,000＋92,300＋144,360＝509,660）；紀金棗依勞基法第11條第1款、第16條第1項、第17條第1項、第38條及就業保險法第38條第3項規定請求上訴人給付50萬9,660元。又上訴人於紀金棗任職期間未依法提繳6%薪資至紀金棗勞退專戶，金額計35萬9,296元（計算方式如附表五），紀金棗依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人補提35萬9,296元至紀金棗勞退專戶（原審駁回紀金棗逾上開範圍之請求，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人抗辯：

㈠鍾宝珍自99年1月1日任職至106年6月15日一度離職，於106年10月5日回任至107年7月31日再度離職，於108年11月1日回任至109年9月30日三度離職，於110年2月1日回任至110年6月10日歇業，依此計算鍾宝珍之工作年資爲4月又10日（資遣費基數爲13/72）。鍾宝珍離職前6個月平均薪資爲2萬9,700元，依此計算鍾宝珍之資遣費爲5,363元（計算式：29,700×13/72＝5,363）、預告工資爲9,900元（計算式：29,700÷30×10＝9,900）、失業給付損失爲10萬9080元（計算式：級距標準30,300×0.6×6＝109,080），及上訴人應補提鍾宝珍勞退專戶之退休金爲7,878元【計算式：級距標準30,300×0.6×（4＋1/3）＝7,878】。　　 

㈡紀金棗自98年1月1日任職至107年4月15日一度離職，於107年8月5日回任至110年6月10日歇業，依此計算紀金棗之工作年資爲2年10月又5日（資遣費基數爲1＋17/40）。紀金棗離職前6個月平均薪資爲2萬9,700元，依此計算紀金棗之資遣費爲42,323元【計算式：29,700×（1＋17/40＝42,323）、預告工資爲1萬9,800元（計算式：29,700÷30×20＝19,800）、失業給付損失爲10萬9080元（計算式：級距標準30,300×0.6×6＝109,080），及上訴人應補提紀金棗勞退專戶之退休金爲6萬2,115元【計算式：級距標準30,300×0.6×（2×12＋10＋1/6）＝62,115】。

　㈢上訴聲明：⒈原判決命上訴人給付鍾宝珍、紀金棗（下合稱被上訴人）部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。　　

四、本院判斷：

　㈠關於被上訴人年資之認定： 

　⒈鍾宝珍主張自99年1月1日任職至上訴人110年6月10日歇業，工作年資爲11年5月又10日；紀金棗主張自98年1月1日任職至上訴人110年6月10日歇業，工作年資爲12年5月又10日等情，爲上訴人否認，並辯稱鍾宝珍於99年1月1日任職後三度離職，應自最後一次任職110年2月1日起算工作年資；紀金棗於98年1月1日任職後一度離職，應自再度任職107年8月5日起算工作年資云云，並以證人○○○、○○○、○○○、○○○爲證。經查：

　⑴證人○○○於本院證述：她和配偶王崇文自77年間起共同 經營阿文海產店；鍾宝珍99年來店裡應徵洗碗工，之後調到外場當服務生，一直做到店收起來；鍾宝珍曾有三次離職，第一次是106年4月鍾宝珍丈夫過世時，鍾宝珍領到保險金不想工作，於106年8月回來工作，做了1年多又離職說要去馬來西亞照顧親人，這次離職約1年3個月，之後她回臺灣又說要回來工作，這次從110年2月1日做到店收起來；紀金棗98年來店裡應徵洗碗工，之後就擔任廚工幫忙配菜，一直做到店收起來；紀金棗於106年4月到106年8、9月間有離職過，因為紀金棗有標到合會，想休息一陣子；阿文海產店和鍾宝珍、紀金棗就離職、回任都是用口頭約定，沒有寫離職書等語（見本院卷第147至149頁）。

　⑵證人○○○於本院證述：阿文海產店是其父親王崇文開設，他自101年3、4月起在店裡幫忙切菜，鍾宝珍大約在106年4 、5月離職，離職約半年再回來工作，回來工作約7、8個月再度離職，這次離職約1年3個月到1年半又回來工作，做到阿文海產店收起來；鍾宝珍第一次離職是因為她丈夫過世有拿到保險金，第二次離職是因為她家人在馬來西亞，她要在馬來西亞跟臺灣之間來來去去；紀金棗在106年4、5月間離職，離職約4、5個月到半年又回來工作，做到阿文海產店收起來；紀金棗離職的原因是阿文海產店的監視器有錄到紀金棗一些事情，紀金棗與他發生衝突就憤而離職，過了半年多就自己說要回來工作等語（見本院卷第150至151頁）。

⑶證人○○○於原審證述：他和鍾宝珍、紀金棗都是阿文海產店的同事，鍾宝珍約98年或99年到職，紀金棗約96年到職，紀金棗中間都沒有離職等語（見原審卷第291至293頁）；其於本院證述：他自93年起在阿文海產店擔任廚師，紀金棗是配菜人員，鍾宝珍是外場人員；他沒有印象紀金棗曾離職過，只知道鍾宝珍因為身體因素有離職過，具體離職時間他不記得，離開阿文海產店的時間約1、2個月等語（見本院卷第155至156頁）。

　⑷證人○○○於本院證述：他和阿文海產店的老闆王崇文是好朋友，自開店後他就常去店裡消費，一星期去約2、3次；他有一陣子在店裡沒有看到鍾宝珍，有向王崇文詢問鍾宝珍爲何不在，王崇文說鍾宝珍離職了，但沒有說離職原因；他沒有印象紀金棗曾離開阿文海產店一段期間，他於107年間搬離阿文海產店附近的大樓，就沒有再去消費等語（見本院卷第152至155頁）。

　⑸觀諸上開證人○○○、○○○、○○○、○○○之證述，其4人就被上訴人是否曾經離職、離職原因、離職時間之敘述並未一致。證人○○○、○○○（下稱○○○等2人）雖證述鍾宝珍第一次106年4、5月離職係因配偶過世，惟經本院調取鍾宝珍之戶籍資料，鍾宝珍配偶係於108年5月4日死亡（見本院卷第181頁）；證人○○○等2人又證述鍾宝珍第二次107年8月離職係欲至馬來西亞照顧親人，惟經本院調取鍾宝珍之入出境資料，鍾宝珍自106年1月1日起從未有入出境紀錄（見本院卷第183頁），證人○○○等2人之證述是否與事實相符，顯有可疑。且○○○爲上訴人之配偶，○○○爲上訴人之兒子，與上訴人利害關係甚爲密切，○○○等2人上開不利於被上訴人之證述，既有上開與事實不符之疑點，即難遽以採信。另證人○○○雖證稱鍾宝珍曾離職1、2個月，惟其證述情節與證人○○○等2人所述均不相符，且其稱因身體因素而離職之原因，亦與○○○等2人所述不同，亦難採憑。又證人○○○僅證稱聽聞王崇文告知鍾宝珍曾有離職，而非親自見聞之事實，其證詞尚不足以爲有利於上訴人之認定。至於上訴人提出自106年4月21日至106年10月13日於1111人力銀行刊登徵才廣告之資料（見本院卷第233至239頁），據以主張因鍾宝珍於106年4月離職而刊登徵才廣告云云，惟依證人○○○所證阿文海產店員工（不含其自家人）最多時爲6人，該徵才廣告係因原有員工離職抑或爲增加人力之需求而刊載，尚難認定，即無法以上開徵才廣告爲上訴人有利之認定，是以上訴人抗辯被上訴人曾經離職而有年資中斷之情形，自不可採。

　⒉基上，鍾宝珍主張於上訴人任職之工作年資爲11年5月又10日（自99年1月1日任職至上訴人110年6月10日歇業），紀金棗主張於上訴人任職之工作年資爲12年5月又10日（自98年1月1日任職至上訴人110年6月10日歇業），堪可認定。　

　㈡關於被上訴人請求預告工資部分：

⒈按雇主歇業時得預告勞工終止勞動契約；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之；二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十 日前預告之；三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第11條第1款、第16條第1項及第3項定有明文。

　⒉被上訴人主張上訴人於110年6月10日歇業，未預告而終止勞動契約，被上訴人均繼續工作滿3年以上，上訴人應給付被上訴人30日之預告工資等情；上訴人對其於110年6月10日歇業並不爭執，僅抗辯鍾宝珍工作年資爲4月又10日、紀金棗工作年資爲2年10月又5日，被上訴人均未繼續工作滿3年以上，而不得請求30日之預告工資云云。 

　⒊經查，被上訴人之工作年資分別爲11年5月又10日、12年5月又10日，業經本院認定如前，被上訴人均繼續工作滿3年以上，自得請求上訴人給付30日之預告工資。又證人○○○於本院證述：她負責發放薪資給鍾宝珍、紀金棗，鍾宝珍擔任外場服務生薪資是3萬6,000元，紀金棗擔任廚工薪資是3萬9,000元等語（見本院卷第148、149頁），被上訴人30日之預告工資各爲3萬6,000元（鍾宝珍）、3萬9,000元（紀金棗）。被上訴人依勞基法第16條第3項規定請求上訴人各給付30日之預告工資3萬6,000元（鍾宝珍）、3萬9,000元（紀金棗），爲有理由，應予准許。

㈢關於被上訴人請求資遣費部分：

　⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條第1項定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給，勞退條例第12條第1項、第2項定有明文。

　⒉被上訴人以勞基法第11條第1款所定「歇業」爲由終止被上訴人之勞動契約，被上訴人自得依上開規定請求上訴人給付資遣費。經查：

　⑴鍾宝珍之工作年資爲11年5月又10日：鍾宝珍自99年1月1日起受僱於上訴人，直至110年6月10日上訴人歇業，期間未有離職，自99年1月1日至110年6月10日之年資為11年5月又10日等情，業經本院認定如前。又鍾宝珍於上訴人歇業前6個月之平均薪資爲3萬6,000元，依此計算鍾宝珍得請求之資遣費為20萬6,000元【計算式：36,000×{11年＋（5＋10÷30）÷12}×1/2＝206,000元，元以下四捨五入】，鍾宝珍自得請求上訴人給付資遣費20萬6,000元。

　⑵紀金棗之工作年資爲12年5月又10日：紀金棗自98年1月1日起受僱於上訴人，直至110年6月10日上訴人歇業，期間未有離職，自98年1月1日至110年6月10日之年資為12年5月又10日等情，業經本院認定如前。又紀金棗於上訴人歇業前6個月之平均薪資爲3萬9,000元，依此計算紀金棗得請求之資遣費為23萬4,000元【計算式：39,000×6（最高6個月爲限）＝23,4000元】，紀金棗自得請求上訴人給付資遣費23萬4,000元。

　㈣關於被上訴人請求特休未休之工資部分：

⒈按勞基法第38條第1項、第4項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」。又依民法第126條及第128條之規定，定期給付債權自請求權可行使時起算，消滅時效為5年，則工資債權應自各期得請求之時起算5年時效。被上訴人係於110年11月3日起訴（見原審卷第13頁收狀章），其請求106年至110年之特休未休日數，而於翌年發生請求權之特休未休日數工資，自未罹於時效。

⒉按勞基法第38條第5項、第6項規定：「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。經查，鍾宝珍主張其自106年至110年特休未休之日數爲69日（即106年15日、107年15日、108年15日、109年16日、110年8日）；紀金棗主張其自106年至110年特休未休之日數爲71日（即106年15日、107年15日、108年16日、109年17日、110年8日）等情，上訴人就被上訴人主張特休未休之日數，並未提出勞工工資清冊或其他證據加以反駁，應認被上訴人主張之上開特休未休之日數堪可採信。

　⒊按勞基法施行細則第24之1條第2項第1款第1目、第2目規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」。據此計算，鍾宝珍得向上訴人請求之特休未休之工資爲8萬2,800元（計算式：36,000÷30×69＝82,800），紀金棗得向上訴人請求之特休未休之工資爲9萬2,300元（計算式：39,000÷30×71＝92,300），是以被上訴人請求上訴人各給付特休未休之工資8萬2,800元、9萬2,300元，爲有理由。

㈤關於被上訴人請求上訴人失業給付之損失部分：

⒈按年滿15歲以上，65歲以下之受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊，勞工保險條例第6條第1項第2款、第10條第1項分別定有明文。經查，證人江張貴美於原審證稱：她於104年離開阿文海產店前的員工有鍾宝珍、紀金棗、○○○、○○○、○○○等語（見原審卷第210頁）；證人○○○於本院證稱：阿文海產店生意最好時有請員工6人，連她、王崇文、兒子及女婿共10人等語（見本院卷第147頁），足徵被上訴人於上訴人任職期間，其員工應有超過5人，且上訴人未提出證據證明上訴人僱用被上訴人期間之員工人數少於5人，依諸首揭規定，上訴人自應為被上訴人投保勞工保險。

　⒉又按被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月；但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項、第38條第1項分別定有明文。經查，被上訴人自受僱於上訴人之日起，上訴人均未依法爲被上訴人投保勞工保險，此致被上訴人於上訴人以歇業事由終止勞動契約後，未能依上開就業保險法之相關規定申領失業給付，因此被上訴人所受之損失依法自得請求上訴人賠償。次查，鍾宝珍、紀金棗之薪資分別爲3萬6,000元、3萬9,000元，依勞工保險投資薪資分級表所示（見原審卷第51頁），上訴人當以級距標準3萬6,300元、4萬0,100元計算，基此鍾宝珍得請求上訴人給付之失業給付損失爲13萬0,680元（計算式：36,300×0.6×6＝130,680），紀金棗得請求上訴人給付之失業給付損失爲14萬4,360元（計算式：40,100×0.6×6＝144,360），是以被上訴人請求上訴人各給付關於失業給付之損失13萬0,680元、14萬4,360元，爲有理由。

　㈥關於被上訴人請求上訴人補提繳勞工退休金部分：

　⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。

　⒉經查，被上訴人自受僱於上訴人期間，上訴人均未依法爲被上訴人提繳勞工退休金，此爲上訴人所不爭執，被上訴人自得請求上訴人補提退休金。次查，鍾宝珍、紀金棗之薪資分別爲3萬6,000元、3萬9,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表所示（見原審卷第53至65頁），上訴人當以級距標準3萬6,300元、4萬0,100元作爲提繳之計算基準，基此鍾宝珍得請求上訴人提繳之金額爲29萬9,112元【計算式：36,300×0.06×（11×12+5+1/3）＝299,112】，紀金棗得請求得請求上訴人提繳之金額爲35萬9,296元【計算式：40,100×0.06×（12×12+5+1/3）＝359,296】。是以被上訴人請求上訴人各提繳29萬9,112元（鍾宝珍）、35萬9,296元（紀金棗）至被上訴人勞退專戶，為有理由。

㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付預告期間工資、資遣費、特休未休之工資、失業給付之損失，給付無確定期限，本件起訴狀繕本係於111年2月14日寄存送達（見原審卷第79頁送達證書），寄存日不算入，自111年2月15日計算10日期間，至111年2月24日午後12時發生送達效力，應自111年2月25日零時起算遲延利息。被上訴人請求上訴人就上開給付部分自111年2月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依勞基法第16條第1項、第17條第1項、第38條及就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人各給付45萬5,480元（計算式：36,000＋206,000＋82,800＋130,680＝455,480）、50萬9,660元（計算式：39,000＋234,000＋92,300＋144,360＝509,660），及均自111年2月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，併依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人各補提29萬9,112元、35萬9,262元至其等勞退專戶，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　23　　日

勞動法庭審判長法官張瑞蘭

　　　法官林孟和

　法官廖穗蓁

正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 

　書記官黃美珍

　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　23　　日

　

【附表一】鍾宝珍、紀金棗主張：

【附表二】資遣費部分：

【附表三】特休未休之工資補償

【附表四】失業給付之損失

【附表五】勞工退休金應補提繳金額