臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,家上,134,20240123,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度家上字第134號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國112年7月31日臺灣臺中地方法院112年度婚字第124號第一審判決提起上訴，本院於民國113年1月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按當事人就判決之脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，民事訴訟法第233條第2項後段定有明文。

此項聲明不服，既視為補充判決之聲請，應由為判決之原法院就其聲請為裁判。

上級法院不得以下級法院裁判之脫漏部分，既經當事人聲明不服，逕行自為裁判，以免剝奪當事人審級之利益（最高法院86年度台上字第1569號判決意旨參照）。

查上訴人於原審起訴時，依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚；

嗣於原審審理時，將上開請求列為先位之訴，另追加備位之訴，依民法第1001條規定，請求履行同居義務（原審卷第115、125至132頁）。

惟原審就備位之訴請求履行同居義務部分，漏未裁判，上訴人於上訴期間就該部分聲明不服（本院卷第7頁），依照前揭說明，應以聲請補充判決論，由為判決之原法院就其聲請為裁判，本院不得逕行自為裁判。

且上訴人經本院闡明後，表示其尚無向原法院聲請補充判決之意願，請本院就其請求離婚部分先行審理及裁判（本院卷第66、75頁），故關於備位之訴請求履行同居義務部分，不在本院審理範圍，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於民國67年4月22日結婚，育有已成年子女○○○、○○○。

兩造婚後感情不睦，常因觀念不合發生爭吵，且被上訴人與伊之母親相處不融洽，一有休假即不顧及伊之感受返回娘家，然伊仍為家庭努力工作，且於78年間以新臺幣（下同）700萬元購買土地登記在被上訴人名下。

伊於93年間雖與訴外人○○○發生婚外情，被上訴人因而離家，然伊早與○○○結束關係，未再與異性逾越交往分際，兩造分居迄今已逾19年，各自獨立生活，未有往來。

伊年事已高，健康不佳，需人照顧，被上訴人卻隱匿其住所，不與伊聯繫，致伊找尋被上訴人履行同居未果，甚至兩造之女○○○之婚禮亦不讓伊知道，更於110年間未經告知即自行出售伊購買之上開土地，足見兩造夫妻感情不復存在，確有難以維持婚姻之重大事由，且被上訴人就此事由亦應負責。

縱認伊為唯一有責之配偶，依憲法法庭112年憲判字第4號（下稱憲判4號）判決意旨可知，完全剝奪伊離婚之機會，顯然過苛。

爰依民法第1052條第2項之規定，求為判准兩造離婚之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡請准兩造離婚。

二、被上訴人辯以：上訴人婚後即不斷與不同女子外遇，迄今仍持續交往新對象，違背夫妻忠誠義務。

伊於93年間發現上訴人與○○○婚外情時，上訴人為維護○○○，對伊施加暴力行為，致伊受有傷害，更於94年間將伊趕離兩造同居住所，其後，亦未曾表示要與伊共同生活，兩造因而分居迄今。

兩造婚姻之破綻，均應歸責於上訴人，依民法第1052條第2項但書規定，上訴人不得訴請離婚。

又憲判4號判決雖就民法第1052條第2項但書規定諭知應於2年內修正，然依憲法訴訟法第54條第1項規定，於完成修法前，法院仍應適用原規範加以裁判等語。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、本院之判斷：㈠現行法制說明：⒈按民法第1052條第2項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。

但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。

而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院112年度台上字第497號判決意旨參照）。

⒉次按民法第1052條第2項規定，有同條第1項規定以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；

但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

其中但書規定限制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違。

惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內，與憲法保障婚姻自由之意旨不符。

相關機關應自本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨妥適修正之。

逾期未完成修法，法院就此等個案，應依本判決意旨裁判之。

業經憲判4號判決在案。

⒊又按婚姻制度係法規範制度設計，其本質以追求婚姻關係之真、善、美，為一種道德、正義制度性規劃，目的在保障婚姻自由之存在與實現。

憲法保障之婚姻自由，與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定是否結婚、與何人結婚、兩願離婚，及其與配偶共同形成、經營婚姻關係之權利，亦即憲法保障之婚姻自由，其範圍涵蓋結婚自由、維持婚姻或解消婚姻之自由。

解消婚姻自由之實現，原須繫於夫妻雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方之離婚自由權受憲法保障，是夫妻無法合意結束婚姻關係時，有依法向法院請求裁判離婚之權利，本屬婚姻自由之內涵。

而於夫妻就婚姻之存續或解消意思不一致時，可能發生基本權之衝突，亦即保障一方請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方之維持婚姻自由。

基於婚姻制度本質含有正義道德觀，於具體個案宜適用衡平法則，審酌准予離婚，如有違國民法感情情事，即應限制其解消婚姻之自由，以防止因恣意請求裁判離婚，造成破壞婚姻秩序，保護維持婚姻之自由。

而離婚自由權亦係憲法保障之基本權，雖得立法以法規範予以限制，但其核心內容，不容根本剝奪（只能限制不能剝奪），故限制有責配偶請求裁判離婚，仍應具體審視其與憲法第22條保障婚姻自由之意旨是否相符，以避免導致個案顯然過苛情事，而有違憲法第23條比例原則。

因而憲判4號於判決理由（第38段），乃指示於具體個案應採衡平手段，審酌對主張離婚自由之一方，否准其離婚之請求，有無過苛情事，而其判斷標準，以婚姻破綻原因是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，雙方婚姻關係是否已形骸化，而無婚姻之實質意義與價值等因素，綜合判斷之（最高法院112年度台上字第930號判決意旨參照）。

因此，夫妻如已達難以維持婚姻程度，唯一有責之配偶無意繼續維繫婚姻，而依民法第1052條第2項規定請求離婚時，法院於該條文修正前，仍應參酌憲判4號判決揭示之相當期間原則及各項因素，綜合判斷有無可能導致對該唯一有責配偶過苛情事而為判決（最高法院112年度台上字第974號判決意旨參照）。

㈡上訴人主張：兩造於67年4月22日結婚，育有已成年子女○○○、○○○，其於93年間與○○○發生婚外情，被上訴人因而離家，兩造分居迄今，婚姻關係現仍存續等情，有戶籍謄本（原審卷第17頁）、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）94年度易字第2222號刑事判決（原審卷第49至64頁）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。

㈢上訴人另主張：兩造婚後感情不睦，常發生爭吵，被上訴人與伊之母相處亦不融洽，且兩造分居至今已逾19年，婚姻關係已難以維持云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：⒈被上訴人辯稱：上訴人於74年間，與訴外人○○○在○○賓館約會，經伊會同員警當場查獲等情，雖為上訴人所否認，並稱：被上訴人會同員警到場時，伊與○○○衣著整齊云云。

然被上訴人所提出之悔過書（原審卷第47頁）記載：立悔過人上訴人、○○○因行為不檢，於74年7月24日上午11時20分，在○○賓館00號房內，遭被上訴人會同員警當場查獲，經員警勸解，應以雙方家庭為重，雙方今後絕不繼續來往，斷絕一切關係，如再發現越軌行為，決任憑依法處理，絕不後悔等語，並經上訴人、○○○簽名及按捺指印。

該悔過書既載有「因行為不檢」、「再發現越軌行為」等文字，足證上訴人與○○○當時確有逾越普通朋友之不正常往來至明。

⒉被上訴人又辯稱：上訴人於93、94年間，與○○○連續發生性行為，並對伊施以暴力行為，且迄今仍維持男女朋友關係等情，上訴人就其與○○○發生性行為之事實，固不爭執，然否認曾對被上訴人施以暴力行為，並稱：伊沒有與○○○繼續同居，○○○為房屋仲介，伊為代書，會協助處理過戶事宜云云。

惟上訴人因於93年6月間，推打被上訴人，致被上訴人受傷，以及於94年5月間，連續與○○○發生性行為，經臺中地院以94年度易字第2222號刑事判決分別判處有期徒刑3月（傷害罪）、6月（通姦罪）在案，有該刑事判決書（原審卷第49至67頁）可參，堪認上訴人於93、94年間，確與○○○連續發生性行為，並對被上訴人施以暴力行為。

另上訴人與○○○於108年7月23日因處理○○○受託出售土地事宜，前往訴外人○○○住處附連圍繞土地，欲懸掛出售布條，與○○○發生口角爭執，上訴人進而與○○○發生拉扯，致○○○受傷，上訴人因此涉犯過失傷害罪，經臺中地院109年度易字第2959號刑事判決判處有期徒刑6月，再經本院111年度上易字第436號刑事判決駁回上訴在案，有本院上開刑事判決書（本院卷第87至110頁）可佐，顯見上訴人至108年間仍與○○○有所往來，非僅單純協助○○○處理房地過戶事宜至明。

被上訴人前揭抗辯，應可採信。

⒊被上訴人復辯稱：上訴人與訴外人○○○有不正常之男女關係等語，並提出臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第20406號、109年度偵字第1648號不起訴處分書（原審卷第65至67頁）為證。

上訴人固否認與○○○間有不正常之男女關係，然對於其子○○○於108年4月23日，在其位於臺中市○區○○○街00號2樓房間內，目睹○○○躺在其房間床上，立即拍下照片乙事，並不爭執（本院卷第118頁），僅稱：伊付費僱用○○○打掃，她可能累了，躺在床上云云。

惟衡諸常情，○○○如係受上訴人僱用為上訴人打掃房間，應無未經允許擅自躺卧在雇主即上訴人床上之可能。

況且，上訴人自承：伊是代書，當時在樓下與○○○一起工作，○○○突然去樓上，伊聽到樓上有尖叫聲，去上看，原來是○○○被○○○照相；

一開始是○○○去警察局提告，後來才陪被上訴人一起去提告等語（本院卷第118、119頁）。

○○○既與上訴人一起在上址1樓工作，倘若○○○確受上訴人僱用為其打掃2樓房間，○○○理應知悉其情，豈會突然至上訴人房間查看並拍照，復於發現上情後，陪同被上訴人前往警局提告之理，益徵上訴人前揭抗辯，顯與常情有違，並不可採。

上訴人與○○○確有逾越異性間正常社交之行為，過從甚密，堪以認定。

至於被上訴人對上訴人及○○○所提妨害家庭之刑事告訴，雖經檢察官為前揭不起訴處分，然究其理由係因既有事證無法證明上訴人與○○○有性器接合之通姦或相姦行為，與刑法通（相）姦罪之構成要件不相當所致，與前揭認定，尚不生影響。

⒋上訴人主張：伊曾尋找被上訴人未果，且現已百病纏身，需人照顧等語，核與證人即上訴人之弟○○○於原審證稱：被上訴人於93年因上訴人外遇離家後，伊與上訴人去○○路找被上訴人，但沒有找到，伊到現在也不知道被上訴人住哪裡；

上訴人去年最少住兩次院，被上訴人都沒有在上訴人身邊，上訴人之子也沒有去看他，讓伊70幾歲的大哥去醫院處理等語（原審卷第116頁），大致相符，固堪採信。

惟被上訴人陳稱：伊希望上訴人跟外遇的人都能夠不相往來，財產及家裡鑰匙都交給伊，且保證伊的人身安全，伊才會回去與上訴人同居等語（原審卷第202頁，本院卷第66頁）。

可見被上訴人係因上訴人一再發生外遇，且曾對其施以暴力，始不願返家，倘若上訴人能與外遇對象斷絕聯繫，保證其人身安全，同意由其管理家中財務，被上訴人仍有與上訴人共同生活之意願，而其前開要求，亦難認有過苛之情事。

⒌綜上，被上訴人係因上訴人二度外遇，並對其施以暴力行為，始於93年間離家，且上訴人於108年間，仍持續與外遇對象○○○往來，復與○○○有逾越異性間正常社交之行為，堪認兩造婚姻破綻之原因，全應歸責於上訴人一人。

是兩造自93年分居迄今，固堪認為已生破綻而有難以維持婚姻之重大事由存在，然上訴人既屬唯一有責之一方，依民法第1052條第2項但書規定，自不得請求離婚。

又被上訴人既仍願與上訴人維持婚姻並共同生活，其至今不願返家，復源於上訴人持續與異性間有逾越正常社交之行為所致，倘因上訴人持續之有責行為，而剝奪無責之被上訴人維持婚姻及共同生活之意願，准予兩造離婚，顯然有違國民法感情。

故本件限制唯一有責之上訴人向法院請求裁判離婚之權利，並無憲判4號判決所指可能導致個案顯然過苛之情事。

四、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求判決兩造離婚，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁
法 官 鄭舜元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 賴淵瀛

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日