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臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重家上字第26號
上 訴 人 廖智倩 住○○市○○區○○街000○0號
訴訟代理人 吳中和律師
彭冠寧律師
視同上訴人 廖明曄
被 上訴人 廖明德
訴訟代理人 廖偉辰律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國112年5月3日臺灣臺中地方法院111年度重家繼訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於113年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決附表一所示之被繼承人○○○遺產內容更正如本判決附表一所示）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力（家事事件法第51條、民事訴訟法第56條第1項第1款規定參照)。
經查，廖明德訴請分割被繼承人○○○所遺財產，訴訟標的對於○○○之全體繼承人必須合一確定。
本件雖僅由廖智倩提起上訴，上訴效力及於同造未聲明上訴之廖明曄，即視同已有合法上訴，爰併列為上訴人。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依同法第463條規定，於第二審程序準用之。
經查： ㈠原判決附表一編號2所示遺產「○○縣○○鄉○○段0000地號土地」，業經兩造協議由廖明德繼承取得應有部分1/3，廖明曄繼承取應有部分2/3，並已辦理分割繼承登記完畢（見本院卷第197頁之土地登記謄本），已無從列爲請求分割遺產之標的，廖明德於本院表示就上開土地不再請求遺產分割而自遺產項目之附表刪除（見本院卷第195、206頁)，係更正遺產範圍之事實上及法律上陳述，核與上開規定相符，應予准許。
㈡原判決附表一編號4所示遺產即存款金額於繼承發生日後已發生變動，迄至112年6月21日止之餘額爲新臺幣（下同）102萬9,263元，廖明德於本院表示應更正爲102萬9,263元及民國112年6月21日以後各期孳息及收入（見本院卷第206頁)；
原判決附表一編號6所示遺產即保險金額350萬6,638元業經兩造領取分配、原判決附表一編號7所示遺產即110年9月應領國民年金3,901元已於110年10月29日存入原判決附表一編號4之郵局帳戶內，故原列編號7項目係重複請求，廖明德於本院表示均自遺產項目刪除（見本院卷第194、206頁)，係更正遺產範圍之事實上及法律上陳述，核與上開規定相符，應予准許。
㈢基上，本件更正後遺產項目如本判決附表一（下稱附表一）所示（見本院卷第207頁）。
三、廖明曄經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依廖明德聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、廖明德主張：㈠被繼承人○○○（110年10月25日死亡）遺有如附表一編號1 至4所示遺產（下稱系爭遺產），兩造均爲○○○之繼承人，應繼分各爲1/3。
○○○生前於109年9月7日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），遺囑內容就附表編號1、2所示遺產（下稱系爭不動產）應由兩造依應繼分各1/3共同繼承取得，僅應無償提供予廖智倩單獨使用收益至百年爲止。
惟廖智倩於○○○死亡後之111年4月19日，持○○○於108年5月8日所立自書遺囑（下稱系爭自書遺囑），向地政機關辦理由廖智倩單獨取得系爭不動產之遺囑繼承登記。
廖智倩所爲上開遺囑繼承登記已侵害廖明德、廖明曄應繼承之權利，爰依民法第767條第1項、第828條第2項、第821條規定，請求廖智倩應將系爭不動產所爲遺囑繼承登記予以塗銷，回復登記兩造公同共有。
㈡兩造並無不分割遺產之約定，然無法達成分割協議，爰依民法第1164條規定，求為分割系爭遺產如附表一所示分割方法之判決，原審判准廖明德上開請求，廖智倩不服提起上訴。
答辯聲明：上訴駁回。
二、廖智倩抗辯：㈠依民法第1194條規定，代筆遺囑之作成以立遺囑人指定3人以上之見證人爲要件，惟依3位見證人○○○、○○○、○○○（下稱○○○等3人）之證述內容，難認○○○有指定 或同意○○○等3人爲見證人之意，故系爭代筆遺囑應屬無效。
㈡○○○晚年罹患肝癌，係由廖智倩照顧其生活起居，○○○爲感念廖智倩之孝心，不只一次告知兩造，系爭不動產會由廖智倩單獨繼承，○○○因而立有系爭自書遺囑，並經公證人認證。
○○○於書立自書遺囑後未與廖智倩發生衝突或矛盾，○○○並無變更系爭自書遺囑內容之動機。
且○○○欲變更系爭自書遺囑內容，只須重立自書遺囑即可，無須至律師事務所由見證人代筆爲之，顯然系爭代筆遺囑違背常情而不可採。
㈢本院若認系爭代筆遺囑有效，惟依其遺囑內容之記載，系爭不動產由兩造共同繼承後，由廖智倩單獨使用、收益直至百年之後，應認此爲民法第1165條第2項「遺囑禁止遺產分割」之記載，廖明德自不得請求就系爭不動產爲分割等語，資爲抗辯。
上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉廖明德於第一審之訴駁回。
三、廖明曄未於言詞辯論期日到場，依其於原審到庭陳述：其未聽過關於系爭代筆遺囑的事情，若有聽過會於○○○生前向○○○確認等語。
四、本院判斷： ㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
又民法第1194條規定由遺囑人指定3人以上之見證人，係指經立遺囑人同意之人，始得擔任見證人之意，至於見證人係何人所推薦，則在所不問。
㈡廖明德主張系爭代筆遺囑內容如附表二所示，係由○○○律師、○○○律師及○○○律師事務所助理○○○擔任見證人（下稱○○○等3人）等情，此有系爭代筆遺囑在卷可憑（見家繼訴128號卷第43頁）；
惟廖智倩否認○○○有同意或指定○○○等3人爲見證人云云。
經查： ⒈證人○○○於原審證述：廖明德先以電話聯繫她，詢問若母親要改遺囑內容，需要準備什麼資料，她有告訴他們要準備什麼資料；
當日廖明德帶○○○到律師事務所，大家一起在會議室內，○○○有說廖智倩沒有結婚，本來有個遺囑，房子要給廖智倩，但廖智倩有交一個男朋友，感覺不OK，怕被騙財騙色把房子賣掉，所以才來找她另立一個遺囑，○○○有提到覺得廖智倩對她不夠孝順，常常會對她大小聲，她記得是這二個原因，見證人也有在場，但見證人是否記得○○○說的話，她不確定；
當天因為○○○神智清楚，身體也還可以，所以沒有錄音或錄影；
○○○口述遺囑內容講完後，她就去辦公室打字，打完字之後，她就進入會議室，一條一條的跟○○○講，講一段再跟○○○講解，逐段講解確認，也有用白話的方式跟○○○講解意思；
因爲法律規定新的遺囑內容就是代替舊的遺囑內容，所以她沒有在代筆遺囑中提到舊的遺囑的事等語（見家繼訴128號卷第100至103頁）。
⒉證人○○○於本院證述：他有在系爭代筆遺囑上見證人欄簽名，當時他和○○○律師是同一個事務所，黃律師找他當見證人；
之前他不認識○○○，是當日經由黃律師介紹，他才認識○○○，○○○也有同意他當見證人；
他記得黃律師有跟○○○確認遺囑內容，他有在場共見共聞；
他記得當日黃律師是跟○○○本人談話，不是跟○○○的家人談話；
他印象中當日○○○的精神狀態並無異常，他記得○○○有表明今日要來寫代筆遺囑，至於爲何要寫代筆遺囑沒有印象；
立代筆遺囑的過程，他沒有跟○○○談話，因為他負責的是見證等語（見本院卷第86至89頁）。
⒊證人○○○於原審證述：他有在系爭代筆遺囑見證人欄簽名，他和○○○律師是同一個律師事務所的同事，黃律師找他和同事務所的○○○律師當見證人；
當天○○○身體滿硬朗，是自己走進來的，思慮清楚，開始做代筆遺囑時，○○○有把想要做的遺囑內容跟大家講，當時大家是在會議室，在場有他、黃律師、葉律師、○○○和家人；
黃律師有向○○○詢問，黃律師在辦公室打完字後，逐條唸給○○○聽，讓○○○確認是不是她要的內容；
在逐字念的過程中，念的如果是○○○的意思，○○○就OK；
除了黃律師在打字時有離開會議室之外，他和葉律師沒有離開會議室，○○○有同意他和葉律師當見證人等語（見家繼訴128號卷第94至97、99頁）。
⒋本院審酌○○○等3人爲律師及律師事務所助理，兩造均未表明與其3人有何親誼仇怨，其證言應屬可採。
觀諸○○○等3人之證詞可知，○○○於109年9月7日作成系爭代筆遺囑時，精神狀況良好，並親自口述遺囑內容，由○○○律師依○○○之意擬具遺囑內容，○○○律師繕打後持該遺囑向○○○逐條宣讀講解。
○○○當日至○○○律師事務所要求製作代筆遺囑，○○○律師爲○○○介紹○○○律師、○○○助理擔任代筆遺囑之見證人，經○○○同意後始進行系爭代筆遺囑之流程，足認系爭代筆遺囑從○○○委請○○○律師代筆開始，有關見證人之選擇指定、正式書立後之宣讀講解，並由○○○及○○○等3人親自簽名，均與代筆遺囑之法定要件相合無違。
廖智倩雖抗辯見證人○○○等3人非由○○○本人指定或同意云云，○○○律師、○○○助理雖非○○○自行尋找指定，惟經見證人兼代筆人○○○律師介紹推薦後，○○○亦表同意始進行代筆遺囑流程，難謂系爭代筆遺囑未符指定3人以上見證人之要件。
㈢廖智倩抗辯○○○於系爭自書遺囑表明系爭不動產由其一人單獨繼承，自無可能改變心意改立系爭代筆遺囑，並以證人○○○爲證云云。
經查，證人○○○於原審證述：她於000年00月間擔任○○○之看護，直至○○○往生，那時○○○已經癌末，晚上常要起來上廁所，沒有力氣容易跌倒，因為睡不好所以精神不好；
她照顧○○○時，常聽○○○說擔心廖智倩沒有結婚，所以要把房子留給廖智倩，她沒有聽○○○說過有立遺囑的事等語（見家繼訴74號卷第45至47頁）。
依證人○○○上開證述，可知○○○生前曾向其說過因擔心廖智倩未婚，而想把系爭不動產留給廖智倩，但未向其提及系爭不動產已立有遺囑等情。
然證人○○○雖爲○○○最後時日負責照顧○○○之人，終究非○○○之親人，○○○未必會就遺產分配事宜與其討論或全盤告知，難以證人○○○之證述，即認系爭代筆遺囑非屬○○○之真意。
㈣按前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，民法第1220條定有明文。
○○○所立系爭代筆遺囑既屬有效之後立遺囑，則○○○前立遺囑即系爭自書遺囑，與系爭代筆遺囑就分配系爭不動產予廖智倩或全體繼承人而有抵觸部分，依上開規定系爭自書遺囑即視為撤回而失其效力。
㈤按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文；
又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
且依同法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第828條第2項規定第821條規定於公同共有準用之。
依本院前揭認定，廖智倩持已視為撤回之系爭自書遺囑就系爭不動產辦理之遺囑繼承登記，自非合法，而妨害廖明德及廖明曄就系爭不動產之公同共有權利，廖明德依法自得請求除去之。
從而，廖明德請求廖智倩將系爭不動產之遺囑繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈥按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定；
遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，民法第1165條第1項、第1187條分別定有明文。
再按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、經濟效用、共有土地之使用現況，並顧及分割後全體之通路及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院93年度台上字第1797號民事判決意旨參照）。
經查，系爭代筆遺囑為有效遺囑，業經本院認定如前，遺囑內容已就系爭不動產訂明由兩造共同繼承各3分之1，並應無償提供廖智倩單獨使用收益至死亡時止，自應尊重○○○之意思，故本院認附表一編號1、2所示土地、建物之分割方式應如附表一分割方法欄所示，附表一編號3、4所示金錢應由兩造按應繼分比例分配取得。
至於廖智倩抗辯依系爭代筆遺囑記載「系爭不動產由廖智倩單獨使用、收益直至百年之後」，爲遺囑禁止遺產分割之記載云云，惟觀諸系爭代筆遺囑已明確表明系爭不動產應由兩造依應繼分比例共同繼承，並無禁止分割之意，廖智倩所辯亦不可採。
五、綜上所述，廖明德依民法第767條第1項、第828條第2項、第821條規定請求廖智倩將系爭不動產所爲遺囑繼承登記予以塗銷，及依民法第1164條規定請求分割系爭遺產如附表一所示分割方法，均有理由，應予准許，原審就此為相同之認定，核無不當。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
又廖明德於本院就原判決主文第二項所載之附表一遺產內容已更正如附表一所示，爰更正如主文第一項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
家事法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃美珍
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
【附表一】
編號 遺產項目 廖明德主張之分割方法 1 ○○巿○○區○○段000地號土地 （權利範圍全部） 由廖明德、廖明曄、廖智倩分別共有各1/3，並應無償提供廖智倩單獨使用收益至廖智倩死亡時止 2 ○○巿○○區○○段000○號建物即門牌號碼○○巿○○區○○街00000號（權利範圍全部） 由廖明德、廖明曄、廖智倩分別共有各1/3，並應無償提供廖智倩單獨使用收益至廖智倩死亡時止 3 郵局存款新臺幣102萬9,263元及 112年6月21日以後各期孳息及收入 由兩造按應繼分比例各1/3分配取得 4 臺灣銀行存款新臺幣2,479,597元及 110年10月25日以後各期孳息及收入 由兩造按應繼分比例各1/3分配取得
【附表二】
立遺囑人○○○，民國00年00月00日生，中華民國臺中人。
身分證號碼：XXXXXXXXX，茲依民法規定，訂立遺囑如下： 一、本人的合法繼承人爲長男廖明德，長女廖智倩，次男廖明曄， 合先敘明。
二、座落於○○巿○○區○○段000地號土地，爲本人單獨所有， 由前述繼承人共同繼承，應有部分各爲三分之一。
三、座落於○○巿○○區○○段000○號之建物（門牌號碼爲○ ○街000之0號) ，爲本人單獨所有，由前述繼承人共同繼承 ，應有部分各爲三分之一。
四、前述房地由本人繼承人廖明德、廖明曄及廖智倩共同繼承後 ，應由長廖智倩單獨使用收益，直至長百廖智倩百年之後爲 止。
五、以上意旨，由本人○○○口述，○○○律師代筆，並宣讀、 講解，經立遺囑人認可後，記明年、月、日如後。
立遺囑人：○○○ 見證人即代筆人：○○○ 見證人：○○○ 見證人：○○○ 中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
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