臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上,3,20001114

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃肇萍 律師
被上 訴人 丙○○ 住南投
訴訟代理人 甲○○ 住同右
右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十四日臺灣南投地方法院所為第一審判決（八十六年度訴字第四九三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡請求確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣仁愛鄉○○段第一之二三地號土地於八十五年十月十七日向南投縣埔里地政事務所以埔登字第一六三二二號，設定最高限額新台幣（下同）二百六十萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

㈢前項抵押權登記予以塗銷。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠本件上訴人不否認以系爭土地委託代書張金堯向台灣區中小企業銀行埔里分行，抵押借款最高限額新台幣參佰萬元，實借貳佰參拾萬元之部分。

惟上訴人因信任代書張金堯，故應其請將其存簿、印章皆交由張金堯保管，台灣區中小企業銀行將貸得款項撥入上訴人帳戶後，亦由張金堯持上訴人之存簿、印章至銀行提領後，再分次交予上訴人。

上訴人因年邁，加以不懂貸款及領款手續，遂令張金堯有機可乘，張冠李戴，以交付第一次貸款之錢為藉口，責令上訴人簽立收據，實則上訴人僅收有第一次貳拾萬元現金、第二次拾參萬元現金及支票柒萬元。

故本件上訴人確未收受被上訴人所謂之新台幣貳佰萬元之借款，由下列種種事實，亦可推知：⒈本件原審向南投縣埔里地政事務所調閱系爭土地設定登記資料中，系爭土地共設定二次抵押權；

第一順位抵押權人為台灣中小企業銀行埔里分行，金額為最高限額參佰萬元，其設定契約書中並無上訴人之簽名，（證物詳見八十八年八月十二日上訴理由狀證一) ，反觀第二順位抵押權人為被上訴人，金額為最高限額貳佰陸拾萬元，其設定契約書中，卻有上訴人之簽名。

由此可知，上訴人所言，訴外人張金堯藉文件不齊為由，詐騙不知情之上訴人簽名於另張抵押權設定契約書及其所預寫之收據上，而擅自設定虛偽之抵押權，並非不可能。

⒉上訴人乙○○設於台灣區中小企業銀行埔里分行，帳號：五二O六二五八九八O九號活期儲蓄存款帳戶，是否更換印鑑乙節，雖該行函覆因九二一大地震影響，行舍倒塌，相關資料無法提供。

然由上訴人於民國八十六年六月三十日遺失補發之存簿可知，民國八十五年間上訴人之存簿及印章由張金堯所持有，其卻告知上訴人存簿已遺失，上訴人幾經催討返還未果，始以遺失為由，聲請補發，此可由新發給存簿上「、６、遺失補發」之章可證。

⒊再由時間點觀之：就系爭土地設定之二次時間點觀之，第一順位抵押權於八十五年九月廿六日申請，同年九月卅日登記完成；

第二順位抵押權於八十五年十月十六日申請，同年十月十七日登記完成。

時間上相距甚近（一個月左右），上訴人為年邁識字不多之老人，怎有能力於短期內二次設定高額抵押權，且收受如此龐大金額之現金；

此更符合證人陳阿絨、游明石所證稱，張金堯於辦理銀行抵押借款後約一個月左右，至上訴人住處騙其簽寫借據，契約書等事實。

上訴人委託張金堯代辦向台灣區中小企業銀行埔里分行抵押借款之新台幣貳佰參拾萬元，於八十五年十月二日撥入上訴人之帳戶內，同日分二次提領新台幣貳拾伍萬及貳佰萬元，隔日又提領伍萬元，此有該行所提供之客戶資料異動表可稽，若上訴人須款孔急，何須分次提領？再就路程而言，當時上訴人遠在仁愛鄉山上養雞，往返埔里路程需一、二小時，怎會不一次領足，顯與常理不符。

由此可見，必定係他人代領所致。

前揭中小企業銀行貸款於八十五年十月二日撥款，二日內提領一空，果若為上訴人親領或全數收到借款金額貳佰多萬，資金已足以應急。

又怎可能於其後之數日，即被上訴人所言之十月十六日交付肆拾萬現金，十月十九日交付壹佰陸拾萬元現金？顯然上訴人或張金堯所交付者為第一次抵押借款之金額分次給付，乘上訴人不察情況下，簽立收據，並非同意設定第二次抵押及收受借款。

⒋上訴人一再陳稱不認識被上訴人丙○○，證人潘正強更證明八十五年十月十九日當天與上訴人在一起養雞；

不可能至代書家中領錢（詳見八十八年四月二十二日鈞院審理筆錄）。

證人陳阿絨亦有相同供稱：「我於八十五年十二月間曾與乙○○一起養過雞，當時因為要買飼料，所以才向銀行借錢：：，當時印章與簿子（存摺）都放在代書張金堯處，由他拿錢（銀行借款）分次交給乙○○的：：。」

「（審判長問：八十五年十月十六日第一次交錢那一天情形如何？）當時我與乙○○及游明石在吃中飯，張金堯走進來，說有事要找乙○○，要我們迴避一下，我們就出去了。」

、「（審判長問：當時甲○○的太太有去？）我不認識甲○○的太太，我只見到二個男人去，沒有看到女人。」

（詳見八十九年一月四日鈞院審理筆錄）。

由以上二證人之證詞可知，上訴人確實與被上訴人素未謀面，又怎來鉅額款項之交付。

⒌被上訴人所稱，已將借貸金額貳佰萬元交付上訴人，其所言及所舉證人之證言，前後矛盾，不合常理，蓋被上訴人於原審時稱：「（問：請問何處交錢給原告？）第一次四十萬元是在原告家交付，第二次是在代書處交付的。

均是我親自交錢給原告。」

（參見原審卷第十七頁），然被上訴人之代理人於鈞院八十八年二月四日開庭時卻稱：「第一次是張金堯到他家交給他，第二次是我太太在郭代書處親自交給他的。」

（參見鈞院卷第十七頁），其前後供述交錢之經過既屬矛盾，其證詞不足為信。

又證人陳秋陽於原審證稱：「．．．是在設定第二天在乙○○家由丙○○親手給他四十萬元，當時代書及張金堯也有到場．．．。」

（參見原審卷第廿六頁），證人張金堯到庭卻證稱：「．．．我有幫他辦理丙○○的貸款，我有見過他們交錢，第一次是陳秋陽及代書帶四十萬元到乙○○家交給他．．．當場均有交付現金給乙○○。」

（參見原審卷第七十七頁），此二位證人所述又不相同，且與被上訴人所言，不認識張金堯（見原審卷第七十頁）亦無法吻合，故其證言，錯誤矛盾之處顯而易見，不能作為交付金錢之證明。

且被上訴人供稱，上訴人所借款項，分二次交付，第一次四十萬，第二次一百六十萬，皆為現金，此有違一般經驗法則。

如此龐大之金額何以不經銀行轉帳，方便又安全，卻以現金交付？又其怎可能家中現有如此龐大之金錢，而無須向金融機關提兌？如有請其提出提領證明；

在在顯示被上訴人所言之不實在。

㈡被上訴人於八十八年八月十二日所當庭提出之存簿領款證明，其中八十五年十月十九日當日所提領之金額顯示為壹佰萬元；

而被上訴人稱當日給付予上訴人者為壹佰陸拾萬元，金額已屬不符。

縱確有提領此壹佰萬元，亦非遽可論斷為有將錢交付上訴人。

㈢系爭土地，地目為林，係一陡峭之山勢地形，現地雜木欉生，並無利用價值，民國八十七年公告現值為四五０元每平方公尺，乘以其面積四五四五平方公尺，總價不過二百零四萬五仟二百五十元，其第一順位已設定最高限額參佰萬元之抵押權，所剩無幾，甚且不足，被上訴人怎會願意再設定如此高額之第二順位抵押權而借予上訴人貳佰萬元？且二次登記時間如此接近，其難道不懷疑擔保品價值不足？是否有現場看察系爭土地？凡此種種皆令人匪疑所思，可知其中必有隱情。

㈣系爭土地於強制執行查封時，由被上訴人引領法院人員實地揭示查封公告，卻誤將同段一之一一地號當成系爭之一之二三地號，而將告示牌揭示於一之一一地號之上，此一錯誤，更凸顯出被上訴人連自己設定抵押之土地座落何處都不清楚，又怎能知其價值及是否足供擔保。

㈤請求傳訊證人潘正強、陳阿絨、游明石，並提出土地登記聲請書影本二份、地價證明書影本一份、地籍圖影本一份、相片四張、銀行存摺（補發）影本一份、客戶資料異動表影本一份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠請求傳訊證人郭錦堃、張金堯、陳秋陽。

㈡提出郵局存摺影本一份為證。

丙、本院依聲請函台灣區中小企業銀行埔里分行查詢上訴人向其貸款之有關資料。

理 由

一、本件上訴人起訴主張：伊於民國八十五年九月間，將所有坐落南投縣仁愛鄉○○段第一之二三地號之土地（下稱系爭土地）之所有權狀、身份證、印章等文件交付予訴外人張金堯，委託張金堯代為申辦銀行貸款，至八十五年十月中旬，實貸金額二百三十萬元，其後張金堯陸續給付上訴人共計二百二十萬元，另十萬元由其扣除作為酬勞金，至此伊對張金堯之委任即已全部終止，未再授權其代辦其他借貸，更未向其領得其他款項，惟被上訴人就伊所有系爭土地設定最高限額二百六十萬元之抵押權，並據以聲請拍賣抵押物，然伊與被上訴人素不相識，從無金錢往來，未曾受領被上訴人所稱之借款，兩造間並無債權債務關係，從屬之抵押權即失所附麗，爰提起本件訴訟求為判決如聲明所示等語。

二、被上訴人則以：兩造間有合意設定系爭抵押權，上訴人有向伊借錢二百萬元，並曾書立收據予伊收執。

第一次於八十五年十月十六日四十萬元係在上訴人家交付予上訴人，第二次於八十五年十月十九日一百六十萬元（扣除利息六萬元）是在代書處交付予上訴人等語，資為抗辯。

三、查上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人以其系爭土地於八十五年十月十七日登記最高限額二百六十萬元抵押權之抵押權人，向原法院聲請拍賣抵押物，並經該院以八十六年度拍字第六九八號准予拍賣等情，業據提出土地登記簿謄本、民事裁定各一件為證，復為被上訴人所不爭，堪信為真實。

四、茲上訴人以系爭抵押權之設定不實，兩造間並無任何債權債務關係，被上訴人則抗辯確有與上訴人合意設定系爭抵押權，並曾於八十五年十月十六日交付四十萬元，於同年月十九日交付一百六十萬元（扣除利息六萬元）予上訴人收執。

經查，被上訴人前揭抗辯，有關設定系爭抵押權部分，上訴人於原審自承系爭設定抵押權設定契約書上之印章為真正，簽名部分亦好像為真正，於本院則承認其有簽名其上（本院卷一九一頁），準此，上訴人應有與被上訴人簽立系爭抵押權契約書；

而有關交付金錢部分，業據被上訴人提出與其所述相符之收據二紙為證，即上訴人於原法院審理中已自認收據上之收款人係其簽名及蓋手印在卷（見原審八十六年十二月三十日言詞辯論筆錄），於本院審理時亦承認該收據為其親自簽名，僅爭執係代書要求他簽名且未取得該款項云云（本院卷五十、六四頁），是參照最高法院六十九年台上字三五四六號判例意旨，貸與人（即被上訴人）就金錢借貸契約交付金錢之要物性之事實之具備，已盡舉證責任。

又據證人陳秋陽於原審證述：「我有介紹乙○○（即上訴人）向丙○○（即被上訴人）借錢，乙○○於八十五年十月十五日時拜託我向丙○○借錢，有設定抵押，設定二百六十萬元最高限額抵押權，目前只借二百萬元，是在設定第二天在乙○○家由丙○○親手交給他四十萬元，當時代書及張金堯也有到場，當場有寫借據，第二次是在郭代書家交一百六十萬元，也有寫借據，是張金堯所擬，乙○○自己簽寫名字」；

證人郭錦堃於原審證稱：「是幫他們辦理貸款時才認識，是丙○○（即被上訴人）及乙○○（即上訴人）照過面之後，我才辦理，當時是到乙○○家叫他親自簽名在契約書上，第一次有交錢，但是交多少錢我不知道，第二次是在我的事務所由陳秋陽等人到我事務所交錢，交多少錢我也不知道，當時張金堯（筆錄誤載為張君堯）代為寫收據（誤載借據），好像有簽寫收據，是否為卷附之收據，我不清楚，我沒有看」；

及證人張金堯於原審證稱：「有幫乙○○（即上訴人）辦貸款之事，第一次好像是八十五年左右，我有幫他辦埔里中小企業貸款二百七十多萬元，第二次也是他的乾兒子帶他來找我，叫我幫他民間貸款，我有幫他辦丙○○（即被上訴人）的貸款，我有見過他們交錢，第一次是陳秋陽及代書，帶四十萬元到乙○○家交給他，第二次是在代書處交錢一百六十萬元，當時有寫收據，是便條紙所寫借款四十萬元之收據（筆錄誤載為借據）及一百六十萬元之收據均是我寫，由他自行簽名，當場均有交現金給乙○○」等語，經本院再傳訊該三名證人，各人前後證詞尚無矛盾不符之處，而與被上訴人所述大致相符。

是上訴人應有與被上訴人簽立系爭抵押權契約書，並於八十五年十月十六日及同年月十九日分別取得四十萬元、一百六十萬元（扣除利息六萬元後為一百五十四萬元）之借款之事實，應足採信。

五、至上訴人以伊因年邁，不懂貸款領款手續，受張金堯以文件不齊為由，訛詐伊簽名於系爭抵押權設定之土地登記申請書，並謂兩次抵押權設定契約書，只第二次有伊簽名云云，徒託空言，不足憑採。

又上訴人主張，收據乃收取銀行貸款所立，並稱從銀行貸得錢，代書第一次給二十萬，第二次給現金十三萬元支票七萬元（本院卷一五三頁）。

惟亦無舉證以實其說，且參以上訴人起訴書中主張曾委任張金堯向銀行貸得二百三十萬元，其後張金堯陸續給付上訴人共計二百二十萬元，另十萬元由其扣除作為酬勞金等語，尤顯前後矛盾而無可信。

六、次查上訴人雖主張伊銀行存摺以遺失為由於民國八十六年六月三十日補發，前存摺印鑑在張金堯保管中；

兩次抵押權登記時間上相距甚近（一個月左右），伊無能力於短期內設定高額抵押權，及收受龐大現金，符合證人陳阿絨、游石明所證稱：張金堯於辦理銀行後約一個月左右，至上訴人騙其簽寫借據、契約書等事實；

從銀行客戶資資料異動表可知，銀行於八十五年十月二日撥入上訴人之帳戶內，同日分二次提領新台幣貳拾伍萬及貳佰萬元，隔日又提領伍萬元，若上訴人須款孔急，何須分次提領？再就路程而言，當時上訴人遠在仁愛鄉山上養雞，往返埔里路程需一、二小時，怎會不一次領足，顯與常理不符。

由此可見，必定係他人代領所致；

伊不認識被上訴人丙○○，證人潘正強更證明八十五年十月十九日當天與上訴人在一起養雞；

不可能至代書家中領錢（見本院卷四一▁四二頁）。

八十五年十月十六日第一次交錢時，證人陳阿絨證稱未見被上訴人有來找上訴人。

由以上二證人之證詞可知，上訴人確實與被上訴人素未謀面，無鉅額款項之交付。

又依被上訴人訴訟代理人、證人郭錦堃、張金堯、陳秋陽就兩次交付款項之人均有不同，且以現金支付此龐大款項，有違常理等語，以證明上訴人未以系爭土地向被上訴人抵押借款，亦未收受被上訴人所謂二百萬元借款。

惟查證人陳阿絨於原審證稱「．．．上訴人說張金堯叫他簽本票．．．張金堯有向上訴人借二十萬元」等語；

於本院則謂：「我只知道上訴人是在養雞，不知道他有向人借錢」（本院卷四二頁），後又證稱：「我於八十五年十二月間曾與乙○○一起養過雞，當時因為要買飼料，所以才向銀行借錢‧‧‧，當時印章與簿子（存摺）都放在代書張金堯處，由他拿錢（銀行借款）分次交給乙○○的‧‧‧。」

「（問：八十五年十月十六日第一次交錢那一天情形如何？）當時我與乙○○及游明石在吃中飯，張金堯走進來，說有事要找乙○○，要我們迴避一下，我們就出去了。」

、「（問：當時甲○○的太太有去？）我不認識甲○○的太太，我只見到二個男人去，沒有看到女人。」

（本院卷一二二、一二三頁）。

游明石於原審證稱：「在八十五年十一月時上訴人向我說張金堯欠他二十萬元，叫我帶他到他家去找他．．．我不認識被上訴人，我也沒有見過被上訴人等拿錢給乙○○之事」等語（均見八十七年九月十日言詞辯論筆錄），於本院證稱不知有借錢之事，但八十五年十月間，午飯時有張金堯來找上訴人，談什麼不清楚。

是證人陳阿絨之證詞或與本案無涉，或與被上訴人主張八十五年十月十六日第一次交錢是張金堯到上訴人家交給他無不符；

游明石之證詞僅足證明其未親見上訴人未向被告借款，尚不足遽認上訴人主張未向被上訴人抵押借款一事為真。

至證人潘正強八十八年四月二十二日於本院證稱：八十五年十月十九日當天與上訴人在一起，上訴人又謂當天一直與潘正強在一起，直到晚上。

然時間間隔二年六月有餘，證人記憶竟如此清楚，已有可疑，雖其謂當天下午雞要出貨故其記得云云，惟養雞場雞隻出貨應非特殊之事，且如證人所言為真，何以上訴人就此早已存在有利證據，於八十六年十二月八日起訴後遲至八十八年三月二十三日始聲請傳訊？亦不無偏頗之虞，均難據為有利於上訴人之認定。

又有關交付金錢部分，於第二次由被上訴人本人交付一百六十萬元予上訴人，依被上訴人及其訴訟代理人及證人郭錦堃、張金堯、陳秋陽所陳述，並無歧異；

第一次四十萬元究由上訴人本人親交或由代書張金堯轉交，前開人等陳述則有不同，參以前證人陳阿絨、游明石所為證言，應係由代書張金堯交付第一次之四十萬元，輔以有上訴人簽名之收據，尚不因說法之分歧而否定上訴人第一次有收取四十萬元之事實。

上訴人其餘主張，與其主張其受張金堯欺騙，系爭抵押權之設定不實，兩造並無任何債權債務關係一節，固非無可能，然就經驗法則與論理法則言，誠非有必然關聯，不足證得此一事實，且係其與張金堯間事，與被上訴人無關，是上訴人主張均無可採。

七、又上訴人以被上訴人八十五年十月十九日當日所提領之金額顯示為壹佰萬元；而被上訴人稱當日給付予上訴人者為壹佰陸拾萬元，金額已屬不符。

縱確有提領此壹佰萬元，亦非可遽論為有將錢交付上訴人，故其所舉不足以證明交錢之事實。

系爭土地，地目為林，係一陡峭之山勢地形，現地雜木欉生，並無利用價值，民國八十七年公告現值總價不過二百零四萬五仟二百五十元，其第一順位已設定最高限額參佰萬元之抵押權，所剩無幾，甚且不足，被上訴人怎會願意再設定如此高額之第二順位抵押權而借予上訴人貳佰萬元？且二次登記時間如此接近，其難道不懷疑擔保品價值不足？是否有現場看察系爭土地。

又系爭土地於強制執行查封時，由被上訴人引領法院人員實地揭示查封公告，卻誤將同段一之一一地號當成系爭之一之二三地號，而將告示牌揭示於一之一一地號之上，此一錯誤，更凸顯出被上訴人連自己設定抵押之土地座落何處都不清楚，又怎能知其價值及是否足供擔保云云，均不足以推論本件就兩造無最高限額二百六十萬元抵押權之事實，及所貸金錢之未交付之爭執，經核並無可採。

八、綜上所述，兩造確有設定系爭最高限額二百六十萬元抵押權之合意，被上訴人並於八十五年十月十六日及同年月十九日分別交付四十萬元、一百六十萬元共二百萬元予上訴人收執（被上訴人自承一百六十萬元部分曾扣除六萬元利息，則共交付上訴人共一百九十四萬元），又上訴人未舉證證明上開債權已清償，從而，上訴人主張確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭最高限額二百六十萬元抵押權登記，自非有理。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸再予論述，併此敘明。

十、據上論結，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條規定，判決如主文

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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