臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上更,15,20001114

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈡字第十五號
上訴人即
第二審被告 戊○○
訴訟代理人 陳俊傑律師
第二審被告 丙○○ 住苗
丁○○ 住苗
被上訴人即
第二審原告 乙○○ 住苗
訴訟代理人 曾肇昌律師
複代 理人 甲○○ 住新

右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十九日臺灣新
竹地方法院八十五年度訴字第一二五五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
第二審被告等應協同第二審原告按其應有部分（戊○○、丁○○、丙○○、乙○○應有部分依序為三一九一○分之二八五三一、三一九一○分之一○八三、三一九一○分之一一五六、三一九一○分之一一四○）將坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段七九三地號田地（土地使用分區：住宅區），如原判決附圖所示紅色部分，面積○‧○一○三公頃辦理分割（分筆）登記。
上訴人戊○○之上訴駁回。
第二審及發回前訴訟費用由上訴人戊○○負擔。
事 實
甲、上訴人即二審被告戊○○（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人為本件請求無非以買賣關係為請求權基礎，惟查兩造父親陳錦輝於民國（以下同）八十一年十二月三十一日死亡，法定繼承人原有母親陳徐戌妹、戊○○、乙○○、陳秀蘭、陳秀綢、丁○○等七人，惟父親生前即指示嫁出去的女兒不分家產，故乙○○、陳秀蘭、陳秀綢等三人因父親死亡時已出嫁，故三人均依指示出具繼承權拋棄證書，此有陳秀蘭及陳秀綢出具之繼承權拋棄證書可稽，至乙○○原亦出具拋棄證書，此觀竹南地政事務所土地登記案件補正通知書書稿載明︰「三、協議書、拋棄書內容不符。」
可知一斑，嗣因乙○○曾向父親購買土地，法定繼承人乃協議將乙○○購買土地之買賣關係移轉以繼承方式履行，易言之，法定繼承人七人協議乙○○拋棄買賣關係，而將買賣之土地以繼承系爭七九三號土地持分三一九一０分之一一四０解決，此有遺產分配協議書載明系爭七九三號土地。
面積三一九一平方公尺，由戊○○繼承三一九一０分之二八五三一，未出嫁之女兒丁○○、丙○○各保留一棟房屋之土地而繼承三一九一０分之一０八三、三一九一０分之一一五０，至乙○○則繼承與買賣契約所載面積一０二、三０九平方公尺相似之持分三一九一０分之一一四０代替，此亦有該遺產分配協議書及附圖所示丁○○分得Ａ部份面寬十六尺，面積一０八、二八平方公尺，丙○○分得Ｂ部份面寬十八尺，面積一一五、五平方公尺可見一斑，以上遺產分配協議情形，如被上訴人有爭執，請鈞院准予傳訊其他法定繼承人陳秀蘭、陳秀綢、丙○○、丁○○即明。
是本件乙○○依買賣關係應取得之土地即經協議改以繼承關係取得，其有違反協議而本買賣關係請求，自屬無據，應予駁回。
㈡次查被上訴人主張追加先行分割乙節部分，上訴人不同意追加，併此敘明。
㈢退步言之，鈞院縱准予追加，惟依最高法院發回意旨載明︰「‧‧‧本件係就土地之特定部分請求移轉所有權登記，依照上開說明，自應先就該特定部分予以分割，再辦理其所有權移轉登記。」
準此，本件被上訴人請求就系爭土地分割特定部分顯涉及共有物之分割，參照最高法院四十二年台上字第三一八號判例意旨︰「共有物之分割，於共有人全體有法律上利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第五十六條第一項所謂訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人甲對於第二審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人乙之行為，依同條項第一款之規定，其效力及於共同訴訟人乙，自應列共同訴訟人乙亦為上訴人。」
本件上訴人之上訴，既有利益於原審共同被告丁○○、丙○○，鈞院未知有否傳訊渠二人並同列為上訴人？㈣復查債權人繼承債務人財產，適用民法第三百四十四條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第一千一百五十三條發生連帶債務之關係，而就民法第二百七十四條連帶債務人中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響因混同而消滅之繼承債務之關係（最高法院五十一年台上字二三七０號判例可參照），本件被上訴人乙○○亦為陳錦輝（兩造先父）之繼承之一，其應繼分為1140/31940，換算土地面積為二七、二平方公尺（768Ｚ 0000 00 000 00.2M）是被上訴人既與上訴人等同為繼承人按民法一千一百五十二條規定則與上訴人等同為系爭買賣契約之連帶債務人，又被上訴人與被繼人陳錦輝訂約在前，取得分割遺產之應有部分土地在後，兩者間之標的又同為頭份段七九三號之土地，則二者間之債權債務，顯因混同而滅，揆諸前揭判例意旨，上訴人就此二七、二平方公尺部分自亦同免其責任，原判決不察，遽認上訴人應移轉一０三平方公尺予被上訴人，亦有可議。
㈤末查，被上訴人究有無於協議分割時協議拋棄買賣權利改以分割繼承方式取得買賣土地之結果，攸關本件訴訟標的之判斷，謹請 鈞院准予傳訊協議分割時已出嫁並合意拋棄繼承遺產之陳秀蘭、陳秀綢（住苗栗市維祥里揚屋二號）並參閱本件繼承登記書類即明。
㈥被上訴人請求上訴人及原審共同被告按應有部分，將如原判決附圖所示紅色之特定部分０．０一０三公頃所有權移轉登記與被上訴人，顯係對共有物特定部分之處分，應得共有人之同意，上訴人既未同意將該特定部分所有權按應有部分移轉登記與被上訴人，被上訴人之訴自無理由。
㈦原判決主文雖載明上訴人應按系爭土地之應有部分將所有權移轉登記予被上訴人，但未查明上訴人之應有部分究為若干，與最高法院七十年度台上字第一０九五號判決意旨不符。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：竹南地政事務所書稿影本二份、繼承拋棄書影本二份、遺產分配協議書影本一份、繼承登記影本一份為證，並聲請通知陳秀蘭、陳秀綢、丙○○、丁○○到庭作證。
乙、二審被告丙○○、丁○○方面：二審被告丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場, 亦未提出書狀為聲明及陳述。
丙、被上訴人即二審原告（以下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應按其應有部分將坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段七九三地號田地（土地使用分區：住宅區），如原判決附圖所示紅色部分，面積○‧○一○三公頃，於辦理分割後，移轉所有權登記予被上訴人。
㈢各審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠查系爭土地坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段七九三號地如附圖所示紅色部分面積○‧○一○三公頃係被上訴人乙○○向上訴人戊○○之被繼承人陳錦輝買受，因此就該特定位置部分陳錦輝之繼承人戊○○、丁○○、丙○○於辦理繼承登記後，應按其應有份負有移轉各應有份於被上訴人乙○○之義務。
因此，就該特定位置部分，應即辦理「分筆」，而非「分割」，然後就分筆後之新地號，戊○○等應按其持分移轉登記與乙○○，固不待言。
㈡查系爭土地坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段七九三號地如附圖所示紅色部分面積○‧○一○三公頃係被上訴人乙○○向上訴人戊○○之被繼承人陳錦輝買受，茲系爭地上房屋業經兩造先父陳錦輝辦理過戶登記在案。
至於房屋基地部分，當時因地目為「田」，未能分割移轉登記，嗣因陳錦輝過世，由上訴人等辦理繼承登記，其中戊○○持分三一九一○分之二八五三一，丙○○持分三一九一○分之一一五六，丁○○持分三一九一○分之一○八三，其餘為被上訴人所有。
茲上訴人戊○○、丙○○、丁○○係繼承陳錦輝之遺產而取得系爭土地之持分權，則陳錦輝生前既將系爭土地出賣與被上訴人，依約即有移轉系爭土地登記予被上訴人之義務，此部分事證業經各審確認在案。
添㈢關於系爭地係被上訴人乙○○向陳錦輝買受，有買賣契約書。
該特定位置其地上房屋於陳錦輝生前辦理過戶在案，且經代書林吳煥坤於原審證實在案。
當時房屋與土地一起買賣，土地因屬田地，當時尚未變更為住宅區，未能辦理分割，故先行辦理房屋過戶，則土地部分於八十五年間變為更為住宅區，已可辦理分割，則被上訴人自應依約辦理過戶，固不待言。
茲原審判決應行過戶後，只戊○○部分而為上訴，至於丁○○、丙○○並無上訴，認為該過戶的即應履約，不應刁難。
故上訴人所為上訴，殊非有理。
㈣上訴人稱，被上訴人拋棄繼承乙節：按上訴人所稱並非事實，被上訴人並無拋棄繼承之事，更無乙○○拋棄證書之事。
添㈤上訴人稱，被上訴人拋棄買賣關係而將買賣土地以繼承系爭七九三號地持分１１４０／３１９１０解決等語乙節：按遺產分配協議書上並無隻字載明乙○○拋棄買賣關係，按乙○○向先父陳錦輝之土地買賣，與遺產繼承之分配係兩回事，自不可混為一談。
事實上乙○○並無比法定應繼分多為分配，大部分由戊○○多分遺產，惟與乙○○就系爭地「房屋基地」向陳錦輝買受毫無關係。
茲地上房屋為乙○○所有，不可能基地同意由兄弟姊妹享有持分，有失基地完整。
故上訴人戊○○之說詞，顯係片面自欺欺人之說詞，殊非可取。
由上可知，關於先父陳錦輝之遺產協議分配，只是乙○○依法定繼承人之身份，分一點遺產而已。
但對於乙○○向陳錦輝買受之特定土地之房屋基地係另一回事，上訴人戊○○仍應依約履行，固不待言。
添㈥關於本件履行契約事件，茲在發回前高等法院判決業經敘明甚詳，茲不贅陳。
至於先行分割乙節，茲依民事訴訟法第四四六條及第二五五條第一項第二六款規定予以追加，就附圖紅色部分面積一○三平方公尺，於分割後移轉所有權登記與被上訴人。
添㈦本案只就移轉持分登記予被上訴人之手續上，依最高法院發回指示，應先辦理分割登記，而就該系爭土地分割後移轉登記予被上訴人，亦係上訴人依買賣契約及繼承關係應盡之義務。
茲因分割係共有人必要共同訴訟，雖原審法院判決後，丙○○、丁○○未為上訴，認同原審法院判決結果，惟就戊○○上訴部分，因前置作業須分割，被上訴人追加此部分請求分割，而須追加原共有人丙○○、丁○○為共同被告，俾辦理分割後移轉登記予被上訴人。
三、證據：引用原審立證方法。：
理 由
甲、程序方面：
一、二審被告丙○○、丁○○經合法通知, 未於言詞辯論期日到場, 核無民事訴訟法第三百八十五條各款所列情事, 應准被上訴人即二審原告之聲請由其一造辯論,而為判決。
二、按就土地之特定部分辦理所有權移轉登記，須先將該特定部分予以分割（分筆），始得為之，本件係就土地之特定部分請求移轉所有權登記，依照上開說明，自應先將該特定部分予以分割，再辦理其所有權移轉登記，被上訴人於二審訴訟中，追加訴請上訴人及二審被告協同辦理分割登記，僅屬應受判決事項之擴張，並非訴之追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，無經上訴人同意之必要（最高法院七十四年度台上字第七二四號判決參照）；
又按當事人在第二審為訴之追加，固須經他造同意始得為之，若其訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加原非當事人之人為當事人，自非不可，此觀民法訴訟法第二百五十五條第一項第五款及第四百四十六條第一項但書之規定自明（最高法院四０年度台上字第十二號、五０年度台抗字第七四號判決參照），本件被上訴人於二審訴訟中，追加訴請二審被告丙○○、丁○○協同辦理分割登記，該訴訟標的對於數人必須合一確定，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第五款規定，既無須經他造之同意，得追加原非當事人之人為當事人，另按第一審之原告，在第二審為訴之追加或擴張應受判決事項之聲明，並無必須為上訴人之限制，自可在第二審為此等行為（石志泉著民事訴訟法釋義第四四七頁，余覺著民事訴訟法下卷第四六頁、臺灣高等法院暨所屬法院56年度法律座談會民事類第15號結論參照）。
基上說明，被上訴人於二審訴訟中自得為上開訴之追加。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張其於六十八年八月五日與陳錦輝訂立土地買賣契約，向陳錦輝購買坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段七九三地號（原為土牛口小段）如原判決附圖所示紅色部分面積三０．九五六坪土地，因該地地目為田，無法分割，故雙方於契約第四條約定：於政府開放或地目變更時即應辦理分割移轉登記與被上訴人，陳錦輝於七十一年十二月三十一日死亡，由兩造及二審共同被告丁○○、丙○○繼承系爭土地（丁○○、丙○○部分，原審為其等敗訴之判決，未據其等提起上訴，業已確定），並已辦妥繼承登記，現系爭土地登記之應有部分，上訴人為三一九一０分之二八五三一，被上訴人為三一九一０分之一一四０，丁○○為三一九一０分之一０八三，丙○○為三一九一０分之一一五六。
而系爭土地於八十五年間因竹南頭份聯合都市計畫已編定變更為住宅區，依買賣契約第四條應即辦理分割移轉登記與被上訴人，上訴人既繼承陳錦輝之遺產，對陳錦輝出賣系爭如原判決附圖所示紅色部分土地面積０．０一０三公頃，自應按其應有部分移轉登記與被上訴人，以履行出賣人之義務，陳錦輝另早在六十八年六月四日將系爭土地上之房屋即門牌頭份鎮○○路五九號出售予被上訴人，已辦理移轉登記予被上訴人，並經被上訴人於七十二年九月二十六日辦理保存登記，而該房屋基地係坐落系爭土地上，可證陳錦輝確將系爭土地售予被上訴人等語。
上訴人則否認被上訴人主張之土地買賣契約書為真正，且以買賣契約書僅載明買賣標的為頭份鎮○○段土牛口小段，既無地號，與被上訴人請求之頭份段一小段不合，被上訴人雖以該房屋於七十二年九月二十六日辦理保存登記後，該建物謄本中即標明房屋基地坐落土地即頭份段一小段七九三地號，但僅能證明房屋基地坐落之位置及系爭契約書中所載土牛口小段即為一小段，被上訴人無法證明系爭買賣契約之標的物，即為該房屋坐落之基地，且被上訴人提出之使用執照所標示之使用面積為一六六．三六平方公尺，而被上訴人請求之系爭土地面積則為一０二．三０九平方公尺，足見被上訴人所提出之使用執照無法證明買賣標的即為系爭土地，且被上訴人亦為陳錦輝之繼承人之一，其應繼分為三萬一千九百一十分之一千一百四十，且於繼承時已協議分割取得該筆土地，面積一一四平方公尺，被上訴人既與上訴人同為繼承人，依民法第一千一百五十三條規定，與上訴人及原審共同被告同為系爭買賣契約之連帶債務人，被上訴人又與被繼承人陳錦輝訂約在前，取得分割遺產土地在後，兩者之標的同為頭份段一小段七九三地號土地，二者間之債權債務，顯因混同而消滅，上訴人自亦同免責任；
又兩造父親陳錦輝於七十一年十二月三十一日死亡，法定繼承人原有母親陳徐戌妹、戊○○、乙○○、陳秀蘭、陳秀綢、丁○○等七人，惟父親生前即指示嫁出去的女兒不分家產，故乙○○、陳秀蘭、陳秀綢等三人因父親死亡時已出嫁，故三人均依指示出具繼承權拋棄證書，嗣因乙○○曾向父親購買土地，法定繼承人乃協議將乙○○購買土地之買賣關係移轉以繼承方式履行，是本件乙○○依買賣關係應取得之土地即經協議改以繼承關係取得，其有違反協議而本買賣關係請求，自屬無據等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其於六十八年八月五日與訴外人陳錦輝訂立土地買賣契約，購買坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段七九三地號如原審判決附圖所示紅色部分面積三０．九五六坪土地，陳錦輝於七十一年十二月三十一日死亡，由兩造繼承系爭土地，上訴人戊○○應有部分為三萬一千九百一十分之二萬八千五百三十一，二審共同被告丙○○應有部分為三萬一千九百一十分之一千一百五十六，丁○○應有部分為三萬一千九百一十分之一千零八十三，被上訴人應有部分三萬一千九百一十分一千一百四十，陳錦輝另於六十八年六月四日（在系爭土地出賣前）將系爭土地上之房屋即門牌頭份鎮○○路五九號出售予被上訴人，並經被上訴人於七十二年九月二十六日辦理保存登記，而該房屋基地係坐落系爭土地上之事實，業據提出土地買賣契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、戶籍謄本為證，上訴人除否認土地買賣契約書之真正外，其餘則不爭執，上訴人雖辯稱：系爭買賣契約書上僅載明買賣標的為頭份鎮○○段土牛口小段，既無地號，與被上訴人請求之一小段不合云云。惟查：
㈠上訴人固於本件審理中否認被上訴人與陳錦輝就系爭土地成立買賣契約，然二審被告丁○○於台灣高等法院八十四年度訴字第三七一號返還不當得利事件審理中陳稱「當初土地賣給他（指被上訴人），那是我父親跟他在做，我們都還小，自從土地賣給他，土地、房子都是他在使用」（見該卷第一０八頁），且丁○○曾於八十三年八月二十五日在頭份鎮調解委員會與被上訴人成立調解，其調解內容第一項即記載「聲請人（即被上訴人）向陳錦輝購買頭份鎮○○段○○段七九三地號面積三十．九五六坪，每坪新台幣五千元，按土地買賣契約就對造人（即丁○○）權利範圍履行追認．．．．」，此有被上訴人所提出之八十三年民調字第九四號調解書影本一件可參，顯然丁○○早已承認被上訴人與陳錦輝就系爭土地成立買賣契約。
又被上訴人之妹陳秀蘭於同院八十四年度訴字第三七一號事件中自稱「姐姐有跟媽媽買土地，我看她有拿出一些錢，房子也蓋起來住．．．．我有聽說她有向我爸、媽買地，但經過情形我不知道．．．．那是她買的，應該過戶給她」（見該卷第一四０、一四一頁），而被上訴人之母陳徐戌妹於該事件審理時亦稱「原告乙○○有跟我買地，我以前土地賣給她是十五萬元，房子我沒有住．．土地我願過戶給她」（見該卷第一０八、一四０、一四一頁）等情，業經原審法院調閱該卷查明屬實，且陳徐戌妹所收受之十五萬元恰與本件買賣契約第三條第一款記載之「定頭金」十五萬元相符。
茲丁○○既於另案中自承被上訴人與陳錦輝訂立土地買賣契約，復據兩造之母、妹在該案中自陳在卷，堪信被上訴人與陳錦輝確有成立土地買賣契約，被上訴人所提出之土地買賣契約書應堪認為真正。
㈡訊之代寫本件土地買賣契約書之代書即證人林吳煥坤證稱「只知買賣雙方有親屬關係，寫契約時雙方均有到場，買房屋時有說一併買房屋坐落之土地，當時寫的只是一個大約的面積，實際面積必須至現場測量，當時是因農地不能分割，所以才只過戶房屋，因房屋當時尚未有保存登記，所以房屋過戶只寫門牌，沒寫坐落土地之地號，辦過戶係根據稅捐處之資料填寫」（見原審卷第六六、六七頁），而依卷附建物登記謄本記載，本件被上訴人所有之門牌頭份鎮○○路五九號房屋所坐落之土地，即係頭份鎮○○段○○段七九三地號。
雖上訴人主張被上訴人所提出之買賣契約書內記載之買賣標的為頭份段土牛口小段，與被上訴人主張之系爭土地不合云云。
惟依卷附土地登記謄本記載，頭份鎮○○段○○段七九三地號於六十九年重測前為土牛口段七八之一五地號，而被上訴人與陳錦輝所訂立之土地買賣契約係於六十八年八月五日所訂，尚在系爭土地重測前，則該買賣契約書上所記載之頭份段土牛口小段應即係重測後之頭份段一小段，上訴人辯稱買賣契約書上之標的與系爭土地不符云云，尚不足取。
㈢上訴人另辯稱被上訴人提出之房屋使用執照所標示之使用面積為一六六．三六平方公尺，而被上訴人請求之系爭土地面積則為一０二．三０九平方公尺，被上訴人所提出之使用執照無法證明買賣標的即為系爭土地云云。
惟查：房屋使用執照記載之使用面積未必與房屋坐落之基地面積相等，且本件被上訴人向陳錦輝所購買之頭份鎮○○路五九號房屋所坐落之土地面積，經原法院會同苗栗縣頭份地政事務所履勘測量結果為０．０一０三公頃即一０三平方公尺，此有該所土地複丈成果圖在卷可參，而系爭土地買賣契約書末行記載之買賣標的為建地三十．九五六坪，折合為一０二．三三平方公尺，與本件測量之面積相差僅０．六七平方公尺，證人林吳煥坤證述簽約當時所記載僅係大約之面積，實際面積尚須現場測量，已如前述，則本件實際測量結果與買賣契約記載之面積相差不滿一平方公尺，堪認被上訴人主張之系爭土地即係本件買賣契約上所記載之買賣標的。
三、至上訴人另辯稱：被上訴人亦為陳錦輝之繼承人之一，其應繼分為三萬一千九百一十分之一千一百四十，且於繼承時已協議分割取得該筆土地，面積一一四平方公尺，被上訴人既與上訴人同為繼承人，依民法第一千一百五十三條規定，與上訴人同為系爭買賣契約之連帶債務人，被上訴人又與被繼承人陳錦輝訂約在前，取得分割遺產土地在後，兩者之標的同為頭份段一小段七九三地號土地，二者間之債權債務，顯因混同而消滅，上訴人自亦同免責任云云。
惟查：頭份鎮○○段○○段七九三地號係以繼承為原因而辦理繼承登記，由繼承人按應有部分所共有，且尚未分割，此有土地登記謄本在卷可證，上訴人既繼承陳錦輝之上開土地全體繼承人在為繼承登記前，就遺產，固維持公同共有關係，然在為繼承登記後，均各自取得應有部分，上訴人之應有部分三一九一０分之二八五三一，則各繼承人就系爭土地，已屬分別共有之關係，故就本件系爭如原審判決附圖紅色部分土地面積０．０一０三公頃，被上訴人就其取得之三一九一０分之一一四０應有部分，固因權利混同而消滅，然對其餘繼承人所取得之應有部分，則不生混同之問題。
上訴人又辯稱：共有物特定部分讓與他人係屬共有物之處分，依民法第八百十九條第二項規定，非得全體共有人之同意，對其他共有人不生效力，上訴人既未同意將該原審判決書附圖所示紅色之特定部分賣與被上訴人，對上訴人自不生效力云云，然查本件出賣系爭特定部分土地係陳錦輝，當時整筆土地均為陳錦輝一人所有，並無共有關係存在，上訴人因與被上訴人及二審共同被告因繼承陳錦輝之遺產，並辦理繼承登記，始成為系爭土地之共有人，陳錦輝出賣土地時既無共有關係，自非共有物之處分，上訴人此項抗辯亦無可取。
四、上訴人又辯稱兩造父親陳錦輝於七十一年十二月三十一日死亡，法定繼承人原有母親陳徐戌妹、戊○○、乙○○、陳秀蘭、陳秀綢、丁○○等七人，惟父親生前即指示嫁出去的女兒不分家產，故乙○○、陳秀蘭、陳秀綢等三人因父親死亡時已出嫁，故三人均依指示出具繼承權拋棄證書，此有陳秀蘭及陳秀綢出具之繼承權拋棄證書可稽，至乙○○原亦出具拋棄證書，此觀竹南地政事務所土地登記案件補正通知書書稿載明︰「三、協議書、拋棄書內容不符。」
可知一斑，嗣因乙○○曾向父親購買土地，法定繼承人乃協議將乙○○購買土地之買賣關係移轉以繼承方式履行，易言之，法定繼承人七人協議乙○○拋棄買賣關係，而將買賣之土地以繼承系爭七九三號土地持分三一九一０分之一一四０解決，此有遺產分配協議書載明系爭七九三號土地。
面積三一九一平方公尺，由戊○○繼承三一九一０分之二八五三一，未出嫁之女兒丁○○、丙○○各保留一棟房屋之土地而繼承三一九一０分之一０八三、三一九一０分之一一五０，至乙○○則繼承與買賣契約所載面積一０二、三０九平方公尺相似之持分三一九一０分之一一四０代替，此亦有該遺產分配協議書及附圖所示丁○○分得Ａ部份面寬十六尺，面積一０八、二八平方公尺，丙○○分得Ｂ部份面寬十八尺，面積一一五、五平方公尺可見一斑，以上遺產分配協議情形，如被上訴人有爭執，請鈞院准予傳訊其他法定繼承人陳秀蘭、陳秀綢、丙○○、丁○○即明。
是本件乙○○依買賣關係應取得之土地即經協議改以繼承關係取得，其有違反協議而本買賣關係請求，自屬無據云云，惟按繼承人得拋棄其繼承權；
前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，民法第一一七四條定有明文，本件上訴人稱被上訴人拋棄繼承乙節，並未提出證據以實其說，而上訴人所稱被上訴人拋棄買賣關係而將買賣土地以繼承系爭七九三號地持分１１４０／３１９１０解決等語一節：查遺產分配協議書上並無隻字載明乙○○拋棄買賣關係，乙○○向其父陳錦輝之土地買賣，與遺產繼承之分配係兩回事，自不可混為一談，且乙○○並無比法定應繼分多為分配，大部分由戊○○多分遺產，足以證明前開之繼承登記與乙○○就系爭地「房屋基地」向陳錦輝買受應無關係。
茲地上房屋為乙○○所有，若該房屋之基地同意由兄弟姊妹享有持分，有失基地完整，亦屬不合情理，參酌上訴人於原審所請之訴訟代理人與本院所請者同，被上訴人於八十五年間起訴，迄至本院審理時其時間已在八十九年三月以後，上訴人始為此主張，本件兩造間若有上開事實，理應於起訴後即以此抗辯等情，足證上訴人所辯，殊非可取，本件此部分之事實已甚明確，上訴人聲請傳訊其他法定繼承人陳秀蘭、陳秀綢、丙○○、丁○○，核無必要。
五、按就土地之特定部分辦理所有權移轉登記，須先將該特定部分予以分割（分筆），始得為之，本件係就土地之特定部分請求移轉所有權登記，依照上開說明，自應先將該特定部分予以分割（分筆），再辦理其所有權移轉登記，從而，被上訴人既向陳錦輝購買系爭土地，而系爭土地業於八十五年間以市地重劃方式開發為住宅區，尚非不得分割（分筆），而頭份段一小段七九三地號土地又經辦理繼承登記，從而被上訴人本於買賣契約及繼承關係，請求上訴人及其他二審被告協同被上訴人辦理分割（分筆）登記，並按其應有部分將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，洵屬有據，應予准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回；
又被上訴人於本院請求為上開土地之分割（分筆），依前開說明，為有理由，應予准許。
六、上訴人另稱：原判決主文雖載明上訴人應按系爭土地之應有部分將所有權移轉登記予被上訴人，但未查明上訴人之應有部分究為若干，與最高法院七十年度台上字第一０九五號判決意旨不符云云，按判決之執行，應依主文所表示，主文不明時，始得參照理由加以解釋（最高法院十八年度抗字第二四一號判例參照）；
辦理強制執行事件應行注意事項（89年4月14日修正）：二、關於第四條、第四條之二部分：（三）關於確定判決之執行，如其判決主文不明瞭，而所附理由已記載明晰，與主文不相牴觸者，得參照該判決之理由為執行，本件上訴人稱原判決主文雖載明上訴人應按系爭土地之應有部分將所有權移轉登記予被上訴人，但未查明上訴人之應有部分究為若干云云，惟查系爭土地上訴人之應有部分為三一九一０分之二八五三一，有被上訴人提出之土地登記簿謄本可稽，各繼承人包括上訴人之應有部分均已確定，原判決命上訴人按其應有部分將系爭特定土地移轉登記與被上訴人，則上訴人應移轉之應有部分為三一九一０分之二八五三一，已甚明確，原判決縱未將上訴人之應有部分具體於主文欄標明，基上說明，關於確定判決之執行，如其判決主文不明瞭，得參照該判決之理由為執行，從而本院毋庸廢棄原判決改判；
又本件事證已臻明確, 兩造其餘攻擊防禦方法, 核於本結果不生影響, 自毋庸再逐一論述, 均此敘明.
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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