臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,重上,70,20001107

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第七○號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李宗炎律師
被 上訴人 甲○○ 住彰化縣花壇鄉長春村東方巷七號
訴訟代理人 林春祥律師

右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣臺中地方
法院八十八年度重訴字第二八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確認被上訴人就上訴人所有坐落臺中市○○區○○段九五之六地號土地及同段六六八建號門牌號碼臺中市北屯區○○○○○街六十號所設定之最高限額抵押權新臺幣（以下同）捌佰肆拾萬元，其抵押債權於超過壹佰陸拾萬元部分不存在外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人肆佰伍拾萬捌仟零玖拾貳元及自民國（以下同）八十八年六月二十九日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠原審判決認定兩造就上訴人所有坐落台中市○○區○○段九五之六號土地及其上建物門牌號碼台中市北屯區○○○○○街六十號房屋（下稱系爭房地）所設定之最高限額抵押權八百四十萬元，目前抵押權僅於一百六十萬元之範圍內存在，固無問題。
簡言之，被上訴人就系爭房地拍賣所得之價款，僅在一百六十萬元範圍內得主張優先受償，超過該數額之債權，即屬普通債權，被上訴人並無優先受償權。
惟就上訴人所請求確認被上訴人對於上訴人之債權在超過一百六十萬元部分及被上訴人利用強制執行程序拍賣上訴人系爭房地是否構成侵權行為乙節，則以「被告本於抵押權人之身份，本即得對系爭房地聲請拍賣抵押物，此不因被告對原告所享有實際債權額多寡而有異，充其量僅係被告對於拍定後所得享有優先分配金額不同而已，是縱被告於聲請拍賣系爭房地時，所主張之債權額，與本院所認定被告僅一百六十萬元之範圍內對系爭房地享有抵押權不同，亦無礙被告本即得對系爭房地聲請拍賣之權利，是對於拍賣系爭房地所得價款超過一百六十萬元部分，即難認係屬於因被告聲請拍賣系爭房地之行為所致原告所受之損害。」
等語，駁回上訴人之訴，顯然失於速斷。
㈡茲將兩造及與訴外人許光國有關之債權債務臚列如下：
⑴關於本票裁定及強制執行部分：
①台中地院八十四年度票字第八五七號本票裁定：債權人為被上訴人甲○○，債務人為上訴人乙○○及訴外人許光國，債權額為三百五十萬元。
②台中地院八十四年度票字第八五六號本票裁定：債權人為被上訴人甲○○，債務人為許光國，債權額為三百十七萬八千元。
③台中地院八十五年度票字第一六九三六號本票裁定：債權人為被上訴人甲○○，債務人為許光國，債權額為五百九十四萬元。
④上揭債權總額為一千二百五十八萬二千元（惟上訴人乙○○僅就其中三百五十萬元部分應負責任），債權人即被上訴人甲○○乃據以對上訴人乙○○及訴外人許光國聲請強制執行（案號：台中地院八十六年度執六字第四四四八號），惟因無財產可供執行，故取得債權憑証。
重點在於上揭債權憑証，並未就上訴人乙○○應負責之債務僅三百五十萬元及訴外人許光國應負責之債務為一千二百五十八萬二千元分別載明，而卻載為上訴人乙○○與訴外人許光國應共同負擔該一千二百五十八萬二千元之債務。
上訴人甲○○明知該債權憑証記載有誤，卻仍不聲請更正，且將錯就錯。添
⑤嗣被上訴人甲○○於台中地院八十六年度執六字第六六一○號執行事件中，即以上訴人乙○○及訴外人許光國為共同相對人，聲請執行之債權額為一千二百五十八萬二千元。
上訴人乙○○為免其財產遭強制執行，乃依民法第三百二十一條規定，以三百五十九萬六千零六十二元指定清償前揭台中地院八十四年度票字第八五七號之債務。
至此，就前揭一千二百五十八萬二千元債務於上訴人乙○○清償三百五十萬元後，其餘九百零八萬二千元之債即與乙○○無關。
尤其，台中地院八十四年度票字第八五六號及同院八十五年度票字第一六九三六號本票裁定所示之本票債權，除其債務人僅許光國一人外，其債務之發生時間均在八十三年八月至八十五年九月間，均在第三人吳雲美查封本件系爭房地之後，即八十三年六月二十八日之後，依最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議意旨，縱認上訴人娟娟以系爭房地供訴外人許光國債務之擔保，而設定最高限額抵押權予被上訴人，該九百零八萬二千元之債務，亦非在優先受償之列。
是被上訴人甲○○主張於台中地院八十七年度執六字第二二○二二號強制執行事件中，就系爭房地所賣得之價金八百十一萬六千元優先受償即無依據。
⑥詎被上訴人甲○○在無法律依據復無當事人表示就前揭所餘之九百零八萬二千元債務負連帶清償責任之情形下，明知該所餘債務與上訴人無關仍聲請強制執行，依台中地院八十七年度拍字第五七○號裁定及同院八十七年度執六字第二二○二二號就系爭房地為查封、拍賣取償。添
⑵關於八十三年七月十四日之承諾書部分：上訴人於八十三年七月十四日所書立之承諾書，載明下列三筆債務：
①八十三年七月八日到期之債務三百五十萬元。
此筆債務即前揭八十四年度票字第八五七號裁定之債務，兩者實屬同一債務，上訴人已於八十六年度執六字第六六一○號執行事件中清償。添
②八十三年七月二十一日到期之債務四百萬元，此筆債務已經清償，此為被上訴人所自認，並有被上訴人於原審八十八年七月十九日言詞辯筆錄可証。
③八十三年八月二十三日到期之債務四百五十萬元。
此筆債務除借款時提供台中市○○段七八一之三號土地供被上訴人擔保外，嗣於八十七度執六字一二二七九號執行事件中，清償二百六十四萬三千七百三十八元，惟該金額為違約金，本金四百五十萬元部分，尚未清償，此有卷証可稽，亦無庸疑。
添 ⑶綜上，上訴人積欠被上訴人之債務數額為六百十萬而已（160,000+4,500,000=6,100,000），但僅其中一百六十萬元部分存有抵押權之擔保而有優先受償權 ，其餘債權則屬普通債權，被上訴人不得主張，優先受優。
添㈢此外，被上訴人甲○○明知其就系爭房地僅有一百六十萬元之抵押權，且明知台中地院八十四年票字第八五七號裁定及八十三年七月十四日承諾書上之三百五十萬元債務，上訴人已清償。
而同院八十四年度票字第八五六號裁定、同院八十五年度票字第一六九三六號裁定之債務人並非上訴人且與上訴人無關，承諾書上之債務僅剩四百五十萬元，且屬普通債務，竟主張上訴人積欠其九百零八萬二千元及利息、違約金等未還，聲請台中地院拍賣系爭房地，取得該院八十七年度拍字第五七○號裁定後，據以聲請強制執行（執行案號：台中地院八十七年度執六字第二二○二二號），以第一順位抵押權人之身分，就系爭房地之賣價八百十一萬六千元優先受償，侵害上訴人之財產權二百零一萬六千元（8,116,000- 1,600,000-4,500,000=2,016,000），被上訴人顯係利用強制執行程序不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有二百零一萬六千元之損害，上訴人自得依侵權行為法則，請求被上訴人賠償。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣臺中地方法院八十七年度執字第二二○二二號民事執行處強制執行金額計算書分配表與囑託塗銷查封及抵押權登記函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人向原審法院聲請強制執行（八十七年度執六字第二二○二二號），係以八十七年度拍字第五七○號民事拍賣抵押物裁定為執行名義。
該裁定係以上訴人為義務人，其夫許光國為債務人之抵押權。
至八十六年度執六字第四四四八號債權憑證係為抵押權之憑證，故債權憑證之債務人為許光國，仍為該抵押權擔保效力所及。
上訴人仍應就抵押權效力所及之許光國之債務，負物之擔保責任。
上訴人抗辯九百零八萬二千元之債務與上訴人無關云云，即有誤會。
㈡上訴人所出具之承諾書上三筆債務，即三百五十萬元、四百萬元及、四百五十萬元。
其中三百五十萬元及四百萬元部分，固已清償，惟四百五十萬元部分，尚未清償。
上訴人抗辯四百五十萬元部分已清償二百六十四萬三千七百三十八元云云。
惟該二百六十四萬三千七百三十八元係分配執行費三萬五千五百六十元及違約金二百六十萬八千一百七十八元，並未清償本金四百五十萬元，有分配表可證。
故其所辯一千二百萬元已清償一千零十四萬三千七百三十八元，僅餘一百八十五萬六千二百六十二元未為清償云云，尤有違誤，雖上訴人嗣後稱本金四百五十萬元部分，尚未清償云云，亦未將利息部分計算在內。
被上訴人聲請強制執行時，所提出債權憑證，雖因本票發票日在抵押物查封後，惟亦僅不生優先受償之效力而已，仍屬普通債權，為民事執行處是否列入優先分配之債權，並無不法侵害上訴人之權利。
上訴人主張依侵權行為訴請損害賠償，殊非有據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣臺中地方法院八十七年度執字第一二二七九號民事執行處強制執行金額計算書分配表為證。
丙、本院依職權調閱原審法院八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年票字第一六九三六號本票裁定卷宗，八十三年度執全六字第四四四八、六六一○及八十七年執六字第一二二七九號執行卷宗，八十六年度中簡字第二一八○號民事事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；
但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
經查，本件上訴人原係以就系爭房地有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴，且於八十八年四月二日提起異議之訴時，執行程序尚未終結，然在訴訟進行中，系爭房地業於八十八年五月二十五日經原審法院執行處依法拍賣，由訴外人曾文煌以八百十一萬六千元拍定，並發給權利移轉證書，顯見執行程序業已終結，其情事顯已變更，則上訴人本於情事變更以「被告應賠償原告六百五十一萬六千元及自民事變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行」代最初之聲明，被上訴人雖未予同意，惟上訴人既係因情事變更以他項聲明代最初之聲明，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人主張被上訴人甲○○明知其就系爭房地僅有一百六十萬元之抵押權，且明知台中地院八十四年票字第八五七號裁定及八十三年七月十四日承諾書上之三百五十萬元債務，上訴人已清償，而同院八十四年度票字第八五六號裁定、同院八十五年度票字第一六九三六號裁定之債務人並非上訴人且與上訴人無關，承諾書上之債務僅剩四百五十萬元，且屬普通債務，竟主張上訴人積欠其九百零八萬二千元及利息、違約金等未還，聲請台中地院拍賣系爭房地，取得該院八十七年度拍字第五七○號裁定後，據以聲請強制執行（執行案號：台中地院八十七年度執六字第二二○二二號），以第一順位抵押權人之身分，就系爭房地之賣價八百十一萬六千元優先受償，侵害上訴人之財產權二百零一萬六千元（8,116,000- 1,600,000-4,500,000=2,016,000），被上訴人顯係利用強制執行程序不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有二百零一萬六千元之損害，上訴人自得依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償。
被上訴人則以其向原審法院聲請強制執行（八十七年度執六字第二二○二二號），係以八十七年度拍字第五七○號民事拍賣抵押物裁定為執行名義。
該裁定係以上訴人為義務人，其夫許光國為債務人之抵押權。
至八十六年度執六字第四四四八號債權憑證係為抵押權之憑證，故債權憑證之債務人為許光國，仍為該抵押權擔保效力所及。
上訴人仍應就抵押權效力所及之許光國之債務，負物之擔保責任。
上訴人抗辯九百零八萬二千元之債務與上訴人無關云云，即有誤會；
又上訴人所出具之承諾書上三筆債務，即三百五十萬元、四百萬元及、四百五十萬元。
其中三百五十萬元及四百萬元部分，固已清償，惟四百五十萬元部分，尚未清償。
上訴人抗辯四百五十萬元部分已清償二百六十四萬三千七百三十八元云云。
惟該二百六十四萬三千七百三十八元係分配執行費三萬五千五百六十元及違約金二百六十萬八千一百七十八元，並未清償本金四百五十萬元，有分配表可證。
故其所辯一千二百萬元已清償一千零十四萬三千七百三十八元，僅餘一百八十五萬六千二百六十二元未為清償云云，尤有違誤。
被上訴人聲請強制執行時，所提出債權憑證，雖因本票發票日在抵押物查封後，惟亦僅不生優先受償之效力而已，仍屬普通債權，為民事執行處是否列入優先分配之債權，並無不法侵害上訴人之權利。
上訴人主張依侵權行為訴請損害賠償，殊非有據置辯。
二、上訴人主張訴外人許光國於八十一年間向萬通銀行借款，並由上訴人提供系爭房地設定最高限額抵押權八百四十萬元，嗣債權人移轉登記為被上訴人，被上訴人並以上訴人及訴外人許光國二人向被上訴人陸續借款一千二百五十八萬二千元屆期未獲清償為由，向原審法院取得八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年度票字第一六九三六號本票裁定，除於原審法院八十六年執六字第六六一○號案參加分配得本金三百五十萬元及利息九萬六千零六十二元外，以尚欠被上訴人本金九百零八萬二千元及利息、遲延利息及違約金為由，以原審法院所核發之八十六年四月十一日八十六年民執字第四四四八號債權憑證及八十七年度拍字第五七零號裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，而其併案之假扣押之債權人尚有台灣省合作金庫、國泰信託投資股份有限公司、萬通商業銀行股份有限公司，嗣上訴人於八十八年三月二十六日具狀聲明異議，略以本件抵押債權僅一百六十萬元，原審法院於同年四月二日裁定駁回其聲明，上訴人於同年四月二日具狀聲請停止執行，原審法院於同年月二十三日函知上訴人依法不停止執行，並定同年五月二十五日進行第一次拍賣，致系爭房地於八十八年五月二十五日由訴外人曾文煌以八百十一萬六千元拍定，並發給權利移轉證書，嗣原審法院製作分配表，上訴人對該分配表聲明異議，原審法院迄未就該有爭執之債款為分配之事實，業據上訴人提出土地及建物登記謄本影本各一份、他項權利移轉契約書影本一份、原審法院八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年票字第一六九三六號本票裁定影本各一份、原審法院八十七年度執六字第二二○二二號囑託塗銷查封及抵押權登記函及民事執行處函影本各一份為證，並經本院調閱八十四年度票字第八五六、八五七及八十五年票字第一六九三六號本票裁定卷宗，八十三年度執全六字第四四四八、六六一○及八十七年執六字第一二二七九號、八十七年度執六字第二二○二二號執行卷宗核閱屬實，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、原審法院就確認被上訴人就上訴人所有坐落臺中市○○區○○段九五之六地號土地及同段六六八建號門牌號碼臺中市北屯區○○○○○街六十號所設定之最高限額抵押權捌佰肆拾萬元，其抵押債權於超過壹佰陸拾萬元部分不存在部分，認定上訴人之請求為有理由，被上訴人對此並未提起上訴而確定，原審所認定之理由為：
㈠上訴人主張於八十四年十二月間，係由訴外人許光國向被上訴人借款二百六十萬元清償對萬通銀行所積欠債務一節，業據證人林育照即辦理清償萬通銀行債務之代書到庭證述明確，參以上訴人主張清償方式為：由被上訴人匯款二百八十五萬元至訴外人許光國所有於萬通銀行帳戶00000000000000帳號內，再由訴外人許光國提領二百八十五萬二千元，加上自行所有之現金四十七萬六千五百六十六元，返還積欠萬通銀行全數本金三百二十萬元及利息、違約金共十二萬八千五百六十六元之債務，並由訴外人陳冠慧開立⑴發票日八十四年十二月十八日、票號0000000號、面額二十五萬二千二百元，其中二十五萬元作為清償向被上訴人借款二百八十五萬元之部分款項，二萬二千元係十日之利息，是當日僅向被上訴人借款二百六十萬元（0000000-000000= 0000000）；
並開立下列五張支票：⑵發票日八十五年三⑵發票日八十五年三月三十一日、票號0000000號、面額六萬二千四百元；
⑶發票日八十五年四月二十六日、票號0000000號、面額十二萬四千八百元；
⑷發票日八十五年六月十日、票號0000000號、面額六萬二千四百元；
⑸發票日八十五年八月十二日、票號0000000號、面額八萬九千四百四十元；
⑹發票日八十五年十月九日、票號0000000號、面額七萬六千八百元，作為支付借款二百六十萬元之利息等情，業據上訴人提出萬通銀行存摺存款取款條影本一份為證，並有合作金庫大里支庫八十八年八月二十日合金大里存字第三六三六函附匯款申請書代收人傳票影本一份在卷可稽，顯見被上訴人確僅有匯款二百八十五萬元至訴外人許光國帳戶無訛，再審之原審法院依上訴人聲請向合作金庫北屯支庫函查上開六紙支票由何人提示，核上開⑴⑵⑶⑷⑸⑹支票均由被上訴人提示兌現一節，有合作金庫大里支庫八十九年一月二十五日合金大里存字第二五二及三八五號函、臺灣土地銀行彰化分行八十八年十二月二十日彰存字第八八○○八七九號函存卷可佐，益徵上訴人主張上開⑴之支票其中二十五萬元係作為清償二百八十五萬元之借款，餘二千二百元及上開⑵⑶⑷⑸⑹支票作為支付利息等情，堪予採信。
被上訴人雖辯稱萬通銀行出具之八十四年十二月十八日代償證明書上所寫本金三百二十萬元及利息、違約金十二萬八千五百六十六元，共三百三十二萬八千五百六十六元均為被上訴人清償云云，惟超過二百六十萬元部分業為上訴人所否認，而被上訴人除二百八十五萬元有匯款證明外，並無法就其餘部分提出借貸之資金證明，自難認被上訴人所辯係由被上訴人提出三百三十二萬八千五百六十六元，用以清償上訴人積欠萬通銀行所有債務云云為可採。
綜上，被上訴人於八十四年十二月十八日既僅借予上訴人二百六十萬元用以清償對萬通銀行之債務，則嗣後萬通銀行將就系爭房地所設定最高限額抵押權八百四十萬元移轉予被上訴人，於債權額自僅在二百六十萬元之範圍內存在至明。
㈡次查，上訴人主張上開二百六十萬元債務，嗣由訴外人陳冠慧簽發如附表一所示支票二紙代為清償，其中編號一支票面額一百萬元已於八十五年六月三十日由陳蔡秀雲即被上訴人之配偶兌現一節，此業經原審法院調取八十六年度中簡字第二一八○號給付票款事件卷宗，核閱訴外人陳冠慧主張「係因訴外人許光國向被上訴人借款二百六十萬元，由上訴人提供系爭房地設定最高限額八百四十萬元之抵押權，並由訴外人陳冠慧簽發如附表一所示二紙支票用作清償」屬實，並有合作金庫大里支庫八十八年四月二十六日合金存字第一七一一號函一份附卷可憑，顯見上開二百六十萬元之抵押債權，業因清償其中之一百萬元，而僅於一百六十萬元之範圍內存在。
被上訴人雖辯稱如附表一所示支票與被上訴人代償之三百三十二萬八千五百六十六元無關云云，惟此不僅與訴外人陳冠慧於原審法院八十六年度中簡字第二一八○號給付票款事件之主張不符，且觀之上開⑴⑵⑶⑷⑸⑹支票均係由訴外人陳冠慧開立用以清償上訴人之抵押債務，顯見如附表一所示支票確係用以清償兩造間所設定最高限額抵押權之債務。
被上訴人所辯，洵無可採。
㈢又按，最高限額抵押權之標的物，經訴外人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，此有最高法院七十八年度第十七次民事庭決議可資參照。
被上訴人雖提出承諾書一紙，主張於上訴人在設定最高限額抵押權予被上訴人時已積欠被上訴人一千二百萬元，並非訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後才發生之債權云云。
惟查，承諾書書立之日期為八十三年七月十四日，其中三百五十萬元借款之到期日為八十三年七月八日、四百萬元借款之到期日為八十三年七月二十一日、四百五十萬元借款之到期日為八十三年八月二十三日，此有承諾書一紙在卷可徵，其均在被上訴人於八十三年七月二日收受原審法院八十三年度執全六字第九一二號囑託查封登記函之後，此業據本院調取八十三年度執全六字第九一二號執行卷宗查明無誤，顯見上開三筆借款，均係在訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後方發生之債權無訛，揆諸前揭最高法院決議，承諾書所寫三筆借款，自不在兩造所設定之最高限額抵押權擔保之債權範圍內，被上訴人辯稱最高限額抵押權人於查封後取得之債權即受查封效力之影響，係屬不公平云云，並無可取。
㈣另查，被上訴人本於原審法院八十四年度票字第八五六號、八五七號及八十五年度票字第一六九三六號民事裁定，向原審法院聲請對上訴人及訴外人許光國財產為強制執行，經原審法院八十六年民執六字第四四四八號以無財產可供執行，故發給債權憑證，而就八十四年度票字第八五六號、八十五年度票字第一六九三六號本票裁定部分，如附表二、四所示之本票債權，亦均發生在被上訴人於八十三年七月二日收受原審法院八十三年度執全六字第九一二號囑託查封登記函之後一節，業經本院及原審法院核閱八十六年民執六字第四四四八號、八十四年度票字第八五六號、八五七號及八十五年度票字第一六九三六號卷宗屬實，顯見如附表二、四所示之本票債權，亦均係在訴外人吳雲美聲請假扣押查封登記後方發生之債權，揆諸前揭最高法院決議，自不在兩造所設定之最高限額抵押權擔保之債權範圍內。
㈤另被上訴人辯稱原審法院八十六年民執六字第四四四八號債權憑證之債務人為上訴人及訴外人許光國，其債權憑證聲請執行金額共為一千二百五十八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元，全未受償，嗣在八十六年執六字第六六一○號執行事件參加分配三百五十九萬六千零六十二元，即該一千二百五十八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元中僅受分配三百五十九萬六千零六十三元而已，並非八十四年票字第八五七號本票裁定已清償完畢云云。
惟按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債權額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文。
經查，原審法院八十四年度票字第八五六號、八十五年度票字第一六九三六號本票裁定之債務人均非上訴人，而係訴外人許光國，僅八十四年度票字第八五七號如附表三所示本票係由上訴人及訴外人許光國共同簽發，而上訴人為免於原審法院八十六年執六字第六六一○號為免自己之財產遭強制執行，故提出三百五十九萬六千零六十二元指定清償原審法院八十四年度票字第八五七號如附表三所示本票債權及其利息、違約金一節，業經本院核閱八十六年執六字第六六一○號執行卷宗無訛，是上訴人主張三百五十九萬六千零六十三元均係用以清償八十四年票字第八五七號本票裁定所示之債權，揆諸民法第三百二十一條之規定，自屬可採，被上訴人辯稱在八十六年執六字第六六一○號執行事件，係就一千二百五十八萬二千元及利息，執行費用八萬八千一百零二元中受分配三百五十九萬六千零六十三元而已，並非八十四年票字第八五七號本票裁定已清償完畢云云，亦無所憑。
㈥再按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。
經查，本件被上訴人係依原審法院八十七年拍字第五七○號民事裁定及八十六年民執六字第四四四八號債權憑證為執行名義請強制執行，而八十六年民執六字第四四四八號債權憑證係本於原審法院八十四年度票字第八五六、八五七號及八十五年度票字第一六九三六號本票裁定而來一節，已如前述，是審之拍賣抵押物之裁定、本票裁定並無實質上之確定力，則上訴人自得本於強制執行法第十四條第二項之規定提起債務人異議之訴，則被上訴人辯稱上訴人於收受八十七年拍字第五七○號民事裁定未於法定期間內抗告而確定，不得以不諳法律之規定而提起異議之訴云云，即無可採。
㈦綜上所述，上訴人主張兩造就上訴人所有系爭房地設定之最高限額抵押權八百四 十萬元，目前抵押權僅於一百六十萬元之範圍內存在等語，堪已採信。
被上訴人 所辯，均無可取。
按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益 ，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始為存在，最高法院二十七年度 年度上字第三一六號亦著有判例。
本件上訴人以被上訴人否認就系爭房地所設定 之最高限額抵押權八百四十萬元，其抵押債權僅於超過一百六十萬元部分存在， 故有確認其抵押權僅於一百六十萬元範圍內存在之必要，而請求確認被上訴人就 上訴人所有系爭房地所設定之最高限額抵押權八百四十萬元，其抵押債權於超過 一百六十萬元部分不存在，揆諸前開判例意旨，上訴人就此有即受確認判決之法 律上利益，原審就此部分認定上訴人之請求為有理由等情。
四、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；
又上訴人原向被上訴人抵押借款十一萬二千元，尚結欠二萬八千九百七十五元未還，既為上訴人不爭之事實，則依民法第八百六十一條前段規定，其抵押物所擔保之債務即未全部消滅。
抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第八百七十三條第一項所明定。
被上訴人聲請拍賣抵押物，按抵押權之不可分性，其依法行使權利，自難令其負侵權行為之損害賠償責任（最高法院四十六年度台上字第二三二三號、六十六年度台上字第二五零號判例參照），本件上訴人上訴意旨以被上訴人甲○○明知其就系爭房地僅有一百六十萬元之抵押權，且明知台中地院八十四年票字第八五七號裁定及八十三年七月十四日承諾書上之三百五十萬元債務，上訴人已清償，而同院八十四年度票字第八五六號裁定、同院八十五年度票字第一六九三六號裁定之債務人並非上訴人且與上訴人無關，承諾書上之債務僅剩四百五十萬元，且屬普通債務，竟主張上訴人積欠其九百零八萬二千元及利息、違約金等未還，聲請台中地院拍賣系爭房地，取得該院八十七年度拍字第五七○號裁定後，據以聲請強制執行，以第一順位抵押權人之身分，就系爭房地之賣價八百十一萬六千元優先受償，侵害上訴人之財產權二百零一萬六千元（8,116,000- 1,600,000-4,500,000=2,016,000），被上訴人顯係利用強制執行程序不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有二百零一萬六千元之損害，上訴人自得依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償云云，故本件應審酌者，為被上訴人聲請對上訴人所有系爭房地為強制執行，於超過一百六十萬元部分，是否會造成上訴人損害？承諾書上之債務僅剩四百五十萬元，雖屬屬普通債務，是否可聲請執行拍賣系爭房地取償？經查：被上訴人執以執行之執行名義為原審法院八十七年拍字第五七○號拍賣抵押物之裁定，及原審法院八十六年度民執六字第四四四八號債權憑證，且被上訴人對系爭房地設有最高限額八百四十萬元之抵押權一節，為兩造所不爭執，則被上訴人本於抵押權人之身分，本即得對系爭房地聲請拍賣，此不因被上訴人對上訴人所享有實際債權額多寡而有異，充其量僅係被上訴人對於拍定後所得享有優先分配金額不同而已，是縱被上訴人於聲請拍賣系爭房地時，所主張之抵押債權額，與與本件判決確定部分認定被上訴人僅於一百六十萬元之範圍內對系爭房地享有抵押權不同，亦無礙被上訴人本即得對系爭房地申請拍賣之權利，自難以此認定被上訴人有以故意或過失不法侵害上訴人之權利，亦不得認係屬於因被上訴人聲請拍賣系爭房地之行為所致上訴人所受之損害。
是上訴人主張原審法院八十七年度執字第二二○二二號強制執序所拍定系爭房地價格為八百十一萬六千元，扣除抵押債權一百六十萬元及普通債權四百五十萬元（此部分被上訴人以前開債權憑證聲請執行，自得將之列入分配表）後，上訴人受有二百零一萬六千元之損害云云，即無所據。
從而上訴人主張被上訴人應賠償二百零一萬六千元及其法定遲延利息，為無理由，原審據以駁回上訴人此部分之請求及其假執行之聲請，於法有據，雖其所認定之普通債權與本院所認定者尚有差異，惟並不影響本件認定之結果，本件上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核於本判決結果不生影響，毋庸再逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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