臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,133,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一三三號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 丁○○（黃鎮海之承受訴訟人）住臺中縣清水鎮○○里○○路四之八號
乙○○○（黃鎮海之承受訴訟人）住同右
戊○○（黃鎮海之承受訴訟人） 住同右
丙○○（黃鎮海之承受訴訟人） 住同右
己○○（黃鎮海之承受訴訟人） 住同右
右五人共同
訴訟代理人 劉佳田律師

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日八十八
年度訴字第二七四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回（原判決主文第一項所示之地號應更正為：台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件抵押權設定之緣由係被上訴人之弟黃朝琴於民國（下同）八十四年六月間，為向德國布商進口買受布料一批，向上訴人為法定代理人之坤毅實業有限公司（下稱坤毅公司）借款新台幣（下同）壹佰玖拾萬柒仟參佰玖拾柒元買貨。
詎嗣後黃朝琴無法如期還款，乃偕同被上訴人之被繼承人黃鎮海前往坤毅公司與上訴人協調，商議結果由黃朝琴簽發面額壹佰捌拾萬元之本票交付上訴人及坤毅公司，被上訴人之被繼承人黃鎮海並願承擔黃朝琴對坤毅公司前揭債務，三方遂又商議由被上訴人之被繼承人黃鎮海提供其所坐落臺中縣清水鎮○○○段十塊寮小段之土地設定抵押權予上訴人以為擔保，且由黃朝琴及被上訴人之被繼承人黃鎮海取得上訴人相關證件後親往臺中縣清水地政事務所洽辦登記事宜，上訴人即受坤毅公司之口頭信託前開債權及抵押權，惟公司沒有資料記載，當初辦理抵押時，應登記給公司，但登記錯誤，登記到上訴人名下。
前揭事實可由上訴人於原審提出三通船舶貨運承攬股份有限公司收費通知單影本、黃朝琴簽發之本票影本、借據影本暨抵押權設定契約書影本為憑。
㈡被上訴人之被繼承人黃鎮海雖未向上訴人親自借款，但因承擔其弟黃朝琴債務，且為連帶保證人，而上訴人又係坤毅公司指定信託之債權人，上訴人自得於黃朝琴未依約給付本票債權時，依法聲請拍賣抵押物。
㈢上訴人取得被上訴人之被繼承人黃鎮海所設定之抵押權乃出自於被上訴人之被繼承人黃鎮海、黃朝琴及坤毅公司之協定，故此一利他契約之成立要無疑問。
被上訴人之被繼承人黃鎮海雖未向上訴人親自借款，但因承擔其弟黃朝琴債務，且為連帶保證人，而上訴人又係利他契約之受益人，自得於黃朝琴未依約給付本票債權時，依法聲請拍賣被上訴人之被繼承人黃鎮海提供之擔保物。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出本票裁定影本一份、支票影本五份、支票退票理由單影本三份、本票影本一紙、土地登記簿謄本一份、他項權利證明書影本一份為證，並聲請證人黃朝琴做證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡原判決主文第一、二項更正為：⑴確認被上訴人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、黃真意所有坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號、旱、面積三一二八平方公尺，抵押權權利範圍六十分之十五，於民國八十五年四月十六日，為上訴人甲○○設定權利價值新台幣壹佰捌拾萬元，存續期間自民國八十五年四月五日至八十八年四月五日止抵押權所擔保之債權不存在。
⑵上訴人應將右開土地於八十五年四月十六日經台中縣清水地政事務所以民國八十五年清字第○○七六○一號收件，權利價值新台幣幣壹佰捌拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號，面積三一二八平方公尺土 地，被上訴人之被繼承人黃鎮海應有部分六十分之二十，上訴人於八十五年四 月十六日以清水地政事務所清字第七六０一號設定抵押權一百八十萬元，設定 權利範圍六十分之十五，存續期間八十五年四月五日至八十八年四月五日，清 償日期八十八年四月五日，債務人黃鎮海，義務人黃鎮海，以上記載有土地登 記簿謄本可證。
㈡但八十五年四月十六日抵押權設定後，或設定以前，上訴人均未曾將該一百八 十萬元金錢借貸交付給被上訴人之被繼承人黃鎮海（係義務人兼債務人），上 訴人竟聲請原審法院以八十八年拍字第三三一０號民事裁定，拍賣上開不動產 。
㈢抵押權係從屬權，從屬於主債務而存在，本件上訴人始終未從將金權借貸交給 被上訴人之被繼承人黃鎮海，其竟在存續期限屆滿時聲請拍賣抵押物，使被上 訴人之權利有不安之狀態，並有受拍賣之危險，被上訴人自有訴請確認抵押債 權不存在之必要。
㈣本件抵押權存續期間已於八十八年四月五日屆滿，雙方並無既存之主債權存在 ，則從屬之抵押權當然消滅，且將來亦確定不可能在發生新債權，其原擔保存 續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押權 人請求塗銷抵押權登記。
㈤對上訴人抗辯之陳述：上訴人提出聲請拍賣抵押物之本票，係訴外人黃朝琴於 八十五年一月五日所簽發，被上訴人之被繼承人黃鎮海並未背書，與本件抵押 權係八十五年四月五日起算毫不相干，本件抵押權登記之義務人兼債務人為被 上訴人之被繼承人黃鎮海，但上訴人從未交付金錢給被上訴人之被繼承人黃鎮 海，因此抵押債權不存在。
又上訴人抗辯為訴外人黃朝琴代墊進口貨物稅等費 用，均與被上訴人之被繼承人黃鎮海無關，何況坤毅公司係法人，本件抵押權 登記權利人係上訴人甲○○，完全不同主體不能移用，且否認坤毅公司與上訴 人間有信託關係。
而本件抵押債務人係黃鎮海，也非黃朝琴，係屬二事。
退萬 步言之，縱或坤毅公司有為黃朝琴墊付，亦與被上訴人之被繼承人黃鎮海無關 。
此外，上訴人提出之借據影本，債權人係坤毅公司，並非上訴人甲○○，而 債務人係黃朝琴，亦非被上訴人之被繼承人黃鎮海，雖坤毅公司之借據上連帶 保證人係被上訴人之被繼承人黃鎮海簽名，但主債務人黃朝琴並未拿到錢，連 帶保證人當然不負責。
何況，本件抵押權登記事項並不包括「保證債務」，縱 或有保證債務，亦不在本件抵押權擔保效力所及。
㈥經查：⑴被上訴人之被繼承人黃鎮海從未與坤毅公司或上訴人協調，也未承擔任何黃朝琴債務。
⑵上訴人甲○○於一審88.10.22答辯狀原主張「黃朝琴未設立公司行號，以致借用坤毅公司之名」，本件上訴狀則改稱借款，前後矛盾。
⑶又上訴人88.10.22答辯狀主張「原告身兼債務人承擔黃朝琴債務，被告甲○○受坤毅公司之信託前開債權及抵押權」，而上訴狀則改稱：「設定抵押給上訴人以為擔保」，前後不符。
且抵押權設定契約書並無「信託」之記載。
⑷究竟係黃朝琴借用坤毅公司之名義進口布料，或黃朝琴向坤毅公司借款？上訴人自行矛盾。
退步言之，縱或坤毅公司對黃朝琴有債權，又何以會由甲○○自為抵押債權人呢？法律關係如何？上訴人無法自圓其說，顯然不實。添
㈦又查抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行 使其權利，縱或黃鎮海曾為黃朝琴之連帶保証人（債權人坤毅公司），但該項「 保証債務」既未經登記，亦難謂為系爭抵押權擔保效力之所及（參照最高法院七 十九年台上九九四判決）。
雖然坤毅公司之借據上連帶保証人係黃鎮海簽名，但主債務人黃朝琴並未向坤毅公司借到任何金錢，連帶保証人當然不負責，何況黃鎮海對坤毅公司之保証，與本件甲○○抵押權毫無關聯，請駁回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出戶籍謄本一份、土地登記簿謄本一件為證。
理 由
一、原被上訴人黃鎮海於本院繫屬中，於八十九年五月十三日死亡，有戶籍謄本附卷可查，由其繼承人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、黃真意承受訴訟，合先敘明。
二、本件被上訴人之被繼承人黃鎮海起訴主張，坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號，面積三一二八平方公尺土地，被上訴人之被繼承人黃鎮海應有部分六十分之二十，上訴人於八十五年四月十六日以清水地政事務所清字第七六０一號設定抵押一百八十萬元，設定權利範圍六十分之十五，存續期間八十五年四月五日至八十八年四月五日，清償日期八十八年四月五日，債務人黃鎮海，義務人黃鎮海之抵押權。
惟上訴人未曾將該一百八十萬元金錢借貸交付給被上訴人之被繼承人黃鎮海，該抵押債權自不存在，又抵押權係從屬權，從屬於主債務而存在，本件上訴人始終未將金錢借貸交給被上訴人之被繼承人黃鎮海，其竟在存續期限屆滿時聲請拍賣抵押物，使被上訴人之被繼承人黃鎮海權利有不安之狀態，並有受拍賣之危險，被上訴人之被繼承人黃鎮海自有訴請確認抵押債權不存在之必要。
本件抵押權存續期間已於八十八年四月五日屆滿，雙方並無既存之主債權存在，則從屬之抵押權當然消滅，且將來亦確定不可能再發生新債權，其原擔保存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押權人請求塗銷抵押權登記。
上訴人則以：本件之實際情形乃被上訴人之被繼承人黃鎮海之弟黃朝琴於八十四年六月間，為向德國布商進口買受布料一批，但因黃朝琴並未設立公司行號，以致向上訴人為負責人之坤毅公司借用公司之名，並向坤毅公司借款一百九十萬七千三百九十七元。
嗣後黃朝琴及被上訴人之被繼承人黃鎮海與坤毅公司協調，由黃朝琴簽發本票一百八十萬元交予坤毅公司，並由被上訴人之被繼承人黃鎮海提供系爭土地設定抵押權一百八十萬元給坤毅公司之法定代理人即上訴人，被上訴人之被繼承人黃鎮海身兼債務人承擔黃朝琴之債務且提供系爭土地為黃朝琴前開本票債權之擔保，上訴人即受坤毅公司之信託前開債權及抵押權。
上訴人取得被上訴人之被繼承人黃鎮海所設定之抵押權乃出自於被上訴人之被繼承人黃鎮海、黃朝琴及坤毅公司之協定，此一利他契約之成立要無疑問。
被上訴人之被繼承人黃鎮海雖未向上訴人親自借款，但因承擔其弟黃朝琴債務，且為連帶保證人，而上訴人又係利他契約之受益人，自得於黃朝琴未依約給付本票債權時，依法聲請拍賣被上訴人之被繼承人黃鎮海提供之擔保物置辯。
三、被上訴人主張坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號，面積三一二八平方公尺土地，被上訴人之被繼承人黃鎮海之應有部分為六十分之二十。
上訴人於八十五年四月十六日以清水地政事務所清字第七六０一號設定權利價值一百八十萬元，權利範圍六十分之十五，存續期間八十五年四月五日至八十八年四月五日，清償日期八十八年四月五日，債務人黃鎮海，義務人黃鎮海之抵押權，又上開抵押權屆期後，上訴人已聲請法院拍賣抵押物等事實，已據其提出與所述相符之土地登記簿謄本一件為證，並經原審法院調閱同院八十八年度拍字第三三一０號民事卷宗，詳閱屬實，上訴人對此事實亦不爭執，應認被上訴人之主張為可採信。
四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七０號判例參照）。
次按抵押權為不動產物權，其性質係從屬於債權而存在，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議、七十二年台上字第二四三二號判例參照），查系爭權利價值一百八十萬元之抵押權登記，權利人為上訴人，債務人及設定義務人均為被上訴人之被繼承人黃鎮海，而被上訴人否認上開抵押債權存在，上訴人則主張該抵押債權存在，參照上開最高法院判例及決議意旨所示，自應由上訴人就兩造間有一百八十萬元之抵押債權存在之事實，負舉證責任。
茲就上訴人之舉證，分述如下：
㈠上訴人抗辯被上訴人之被繼承人黃鎮海之弟黃朝琴於八十四年六月間，為向德國布商進口買受布料一批，向上訴人為法定代理人之坤毅公司借款一百九十萬七千三百九十七元。
嗣後黃朝琴及被上訴人之被繼承人黃鎮海與坤毅公司協調，由黃朝琴簽發本票一百八十萬元交予坤毅公司，並由被上訴人之被繼承人黃鎮海提供系爭土地設定抵押權一百八十萬元給坤毅公司之法定代理人即上訴人，被上訴人之被繼承人黃鎮海身兼債務人承擔黃朝琴之債務，且提供系爭土地為黃朝琴前開本票債權之擔保，上訴人即受坤毅公司之信託前開債權及抵押權云云。
惟查，系爭抵押權之權利人為上訴人甲○○，債務人則為被上訴人之被繼承人黃鎮海，該債權債務關係，係存在於被上訴人之被繼承人黃鎮海及上訴人之間，訴外人坤毅公司、黃朝琴均非抵押權登記之權利人或債務人，則上訴人以坤毅公司及黃朝琴間之債權債務關係，憑為證明兩造間之抵押債權債務關係，難謂有理。
上訴人雖另稱被上訴人之被繼承人黃鎮海承擔訴外人黃朝琴之債務，上訴人受坤毅公司信託上開債權云云，然此為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明被上訴人之被繼承人黃鎮海同意承擔黃朝琴之債務，而坤毅公司是否將其對黃朝琴之債權信託予上訴人，亦與兩造間是否有債權債務關係無涉；
又按「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表」，公司法第一百零八條第三項準用同法第五十九條之規定甚明，如違反此項禁止規定，其法律行為應屬無效（最高法院八十年度台上字第一八0號判決參照），本件上訴人為坤毅公司之董事長，依公司法第一百零八條第三項準用同法第五十九條之規定，除向公司清償債務時外，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。
公司法第五十九條之規定，其性質上屬於禁止之規定，如有違反者，其法律行為應屬無效（民法第七十一條前段參照）。
因此縱使坤毅公司將其對黃朝琴之債權信託予上訴人，因上訴人若非向公司清償債務，縱經全體股東事前授權，仍不得為公司之代表與其本人以口頭訂立信託契約，上訴人竟違反上開規定，其法律行為應屬無效，則兩造間自無債權債務關係。
從而，上訴人以訴外人坤毅公司及黃朝琴間之債權債務關係，主張兩造間有抵押債權存在，尚難採信，
㈡上訴人另抗辯，其取得被上訴人之被繼承人黃鎮海所設定之抵押債權乃出自於被上訴人之被繼承人黃鎮海、黃朝琴及坤毅公司之協定，故此一利他契約之成立要無疑問。
又被上訴人之被繼承人黃鎮海雖未向上訴人親自借款，但因承擔其弟黃朝琴債務，且為連帶保證人，而上訴人又係利他契約之受益人，自得於黃朝琴未依約給付本票債權時，依法聲請拍賣被上訴人之被繼承人黃鎮海提供之擔保物云云。
然上訴人就兩造與訴外人黃朝琴、坤毅公司協調並定有「利他契約」，由被上訴人之被繼承人黃鎮海承擔黃朝琴債務之事實，均未舉證證明，自難認為真實。
而被上訴人之被繼承人黃鎮海雖為訴外人黃朝琴借款債務之連帶保證人，然此僅足證明被上訴人之被繼承人黃鎮海應就該借款債務與主債務人黃朝琴負連帶給付義務，尚無以此而認為兩造間之一百八十萬元借款關係存在。
再者，本件抵押權登記之內容，被上訴人之被繼承人黃鎮海為債務人，上訴人為權利人，上開登記之內容既不及其他，自應審究被上訴人之被繼承人黃鎮海對上訴人是否負有借款債務，而非以被上訴人之被繼承人黃鎮海擔任其他借款關係之連帶保證人，而認定兩造間之借款關係。是上訴人此項抗辯，亦無理由。
㈢上訴人既無法舉證證明兩造間有一百八十萬元借款之債權債務關係，則被上訴人主張兩造間之抵押債權不存在，自屬有理，本件事證已甚明確，上訴人聲請黃朝琴作證，及聲請調台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵續字第一三八號卷參考,核無必要，附此說明。
五、末按抵押權係從屬於債權而存在，兩造間既無實際授受借款之事實，則為該借款債權所設定之抵押權登記，即失所附麗，且該抵押權之存續期間已屆滿，被上訴人請求上訴人塗銷該抵押權登記，亦屬依法有據。
六、本件系爭土地係坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號，原審判決主文第一項記載為坐落台中縣清水鎮○○○○段九十一地號，為顯然之疏漏，特予更正；
又系爭土地現已登記為被上訴人所有，有土地登記簿附卷可查，依民事訴訟法第第四零一條規定：確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。
亦即：確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼承人者，亦有效力，所謂繼承人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內（最高法院三十三年度上字第一五六七號判例參照），是被上訴人聲明更正原判決主文第一、二項為：確認被上訴人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、黃真意所有坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號、旱、面積三一二八平方公尺，抵押權權利範圍六十分之十五，於民國八十五年四月十六日，為上訴人甲○○設定權利價值新台幣壹佰捌拾萬元，存續期間自民國八十五年四月五日至八十八年四月五日止抵押權所擔保之債權不存在，核無必要，附此說明。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間權利範圍一百八十萬元所擔保之抵押債權不存在及請求將該抵押權設定登記塗銷，均有理由，原審判決予以准許，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確, 兩造其餘攻擊防禦方法, 核於本結果不生影響, 自毋庸再逐一論述, 並此敘明.
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ