臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,221,20001128,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二二一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 阮美香

右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣臺中地方法
院第一審判決（八十六年度訴字第一四五八號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於命上訴人給付金額超過新臺幣壹佰壹拾貳萬壹仟壹佰貳拾陸元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十八分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決之記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠伊未向被上訴人借款一百二十萬元，當初伊為保有後面之財產，才說要給錢，以息事寧人。
㈡被上訴人乙○○為阮美香、阮美珍票貼地下錢莊、槍枝暴力集團之成員，被上訴人當時仍為弘光護專之學生，不可能有資力借錢給伊，且其於台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五四號偵查庭上，亦已承認其未借錢給上訴人。
㈢本件並非單純之借貸關係，伊當初僅借三十萬元，卻於遭該集團押至大肚山上，在槍枝暴力恐嚇之下，始簽下三倍金額即九十萬元保證本票之不實債權，而以空白文件設定抵押於該集團成員乙○○名下。
一切均由阮美香、阮美珍主謀，一切過程及相關文件上之筆跡均出自其二人之手，且從其提出之借款證明與事實顯然不符，即無論發生之日期，來源戶名均不符，可證係拼湊而成。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出土地及建物登記簿謄本各一件、台灣台中地方法院民事執行處通知書、執行函各一件、台灣南投地方法院民事執行處函件六件、台灣台中地方法院檢察署通知書、本院刑事庭通知書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：
㈠本件請求之部分，係抵押物拍賣後清償不足之部分，債權憑證為抵押借款收據，金額各為一百二十萬元及二十五萬元一紙，共一百四十五萬元，當時係以現金交付上訴人，交付時阮美珍亦在場。
㈡否認當初僅出借三十萬元，卻將上訴人押至大肚山，以槍枝脅迫上訴人簽發九十萬元之本票之事實。
㈢上訴人前後所供不一，第一版本為否認有借錢之事實，第二版本則稱借三十萬元，被逼開九十萬元之本票，第三版本則稱已還四十萬元，第四版本則稱已還五十萬元，第五版本則稱其只借一百二十萬元，言詞閃爍，全係謊言，且自導自演，一再向司法機關投訴，請求偵辦，無非意在賴帳，拒絕清償債務。
㈣上訴人在八十四年度拍字第三五三九號被上訴人聲請拍賣抵押物事件中，於八十五年一月十八日提出之抗告狀之事實及理由欄已陳明其實際借款金額為一百二十萬元。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於八十一年十月二十二日提供台中市○區○村段三二四─三七地號土地及建號一一四八號，門牌號碼台中市○區○○街七六巷十八號二樓房屋一棟，向伊借款一百四十五萬元，利息每百元一分計算，違約金五十萬元，債務清償日期為八十二年一月二十一日，業經原審法院八十六年一月十六日以八十五年度民執辰字第四０二三號執行拍賣上訴人前揭土地及房屋，伊受有部分債權清償，上訴人尚欠債權額一百九十七萬七千二百七十七元（含本金、利息及違約金）及自八十六年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屢經伊催討，上訴人均置之不理，爰依消費借貸契約之法律關係起訴，求為判命上訴人給付上開欠款及法定遲延利息之判決（原審判命上訴人應給付其中之本金及違約金共一百二十三萬一千一百二十六元，駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人於本院則以：伊未向被上訴人借得任何款項，而係經向被上訴人所屬之地下錢莊即以阮美香、阮美珍為首之集團最初借得三十萬元，嗣經該集團拼湊為向被上訴人借款，而設定抵押予被上訴人，伊另遭脅迫簽立九十萬元之本票為三倍之擔保等語資為辯解。
但其於原審則以：本件債務係典型之地下錢莊所為，被上訴人為其中一員，本件債務本金實際借得一百二十萬元，而附加二成為二十四萬元，為了湊成整數在設定時加上一萬元，即為面額各為一百二十萬元及二十五萬元之本票各一紙，總金額為一百四十五萬元，惟此二十五萬元之本票債務伊自不應給付。
再者，違約金五十萬元，亦不應給付，蓋借款之初，依照被上訴人錢莊規定強迫蓋空白資料，由其自行填寫。
利息部分由八十四年十二月一日起算至八十六年一月二十日（即執行分配日），依年息百分之六計算為八萬二千零十元，而被上訴人自強制執行程序中分配五十八萬八千八百七十四元，剩餘款項六十九萬三千一百八十六元。
又伊另已清償四十萬元。
被上訴人於交付借款時並已預扣三個月利息十八萬元應予扣除等語，資為抗辯。
三、查兩造間存有消費借貸契約一節，為兩造於原審所不爭執，自堪認定。
惟被上訴人主張伊借款一百四十五萬元予上訴人等情，上訴人先則自認僅收到一百二十萬元（見原審八十六年九月八日言詞辯論筆錄），繼之又辯稱：被上訴人於交付借款時尚有預扣三個月利息十八萬元云云，此為被上訴人所否認，按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。
當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認及當事人撤銷自認所及於自認效力之影響，由法院審酌情形斷定之。
前項自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。
民事訴訟法第二百七十九條定有明文。
上訴人既自認已收到被上訴人交付之一百二十萬元，其嗣後又或辯稱被上訴人尚有扣除三個月利息十八萬元，此款未交付予上訴人云云，或辯稱：伊未借一百二十九萬元，係為保住其他財產而虛偽承認云云，但其對此撤銷自認之抗辯，並未證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，自不得為之，是被上訴人業已交付被告一百二十萬元之事實，堪以認定。
上訴人雖另辯稱：伊最初只向該集團借得三十萬元，但被逼簽立九十萬元之本票云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明之，且未能證明與本件一百二十九萬元之借貸有何關係，殊難採信。
上訴人又辯稱：伊係向被上訴人所屬之地下錢莊集團借錢，經拼湊於被上訴人名下並擅為抵押及違約金之登載而已云云，惟此亦為被上訴人所否認，參以上訴人於原審既已承認係其向被上訴人借得一百二十萬元不諱，則其借貸關係應存於兩造之間，殊無疑義。
關於本件兩造借貸之金額，被上訴人雖主張其交付與上訴人之款除前開一百二十萬元外，尚另交付二十五萬元一節，雖據其提出提款證明二份為證，惟為上訴人所否認，且此提款證據資料尚不足以證明所提出之款項業已交付上訴人之事實，是被上訴人主張伊尚有交付上訴人二十五萬元一節，自非可信。
四、被上訴人主張，上訴人借款利息每百元一分計算，違約金五十萬元，債務期間為八十一年十月二十二日起至八十二年一月二十一日止，每月二十一日以前交付利息一次，如有一次逾期不履行者，視為全部到期論，業經原審法院八十六年一月十六日以八十五年度民執辰字第四０二三號執行拍賣上訴人供擔保設定抵押權之前揭土地及房屋，伊受有清償五十八萬八千八百七十四元等情，業據提出強制執行分配表一份、他項權利證明書一份、抵押權設定契約書一份為證，復為上訴人所不爭執，自堪採信。
按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。
又按當事人得約定債務人不履行時，應支付違約金，違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
民法第二百五十條第一項、第二項前段定有明文。
如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨參照）。
查本件兩造有違約金之約定，已見前述，而兩造並未另有訂定違約金之性質，依法自應視為因不履行而生損害之賠償總額，而依被上訴人於前揭參與執行分配時，利息請求自八十一年十月二十三日起算，即屬上訴人未依約自八十一年十一月二十一日繳納利息，依上開兩造約定，本件債務因上訴人未依約繳息而視為全部到期，本件自八十一年十一月二十二日因而發生違約金，而無遲延利息之問題。
本件被上訴人自前開執行事件受償五十八萬八千八百七十四元，利息以本金一百二十萬元計算，利率為年息百分之十，自八十一年十月二十六日起，至八十一年十一月二十一日止（其後因全部債務視為到期，發生違約金，而無利息或遲延利息之問題），共一個月之利息為一萬元（計算式為：0000000×10╱ 100×1／12＝10000），是前開受償之款項經抵充利息後之餘額為五十七萬八千八百七十四元（計算式：0000000－00000＝578874），再以此餘額抵充本金，故尚欠本金六十二萬一千一百二十六元（計算式0000000－000000＝621126） ，再加上違約金五十萬元，合計為一百一十二萬一千一百二十六元，此即為被上訴人所得請求之數額，而不得再請求遲延利息。
五、雖上訴人辯稱：伊有付息至八十四年十一月三十一日止，本件利息應自八十四年十二月一日起算，付息支票為付款人台中市七信健行分社、票號0000000號、發票日八十四年十月一日，金額二十二萬八千元云云，並據提出支票影本一紙為證，惟為被上訴人所否認，經查，依上訴人所陳稱：伊因與地下錢莊集團其他成員借款，故該支票金額為二十二萬八千元等情（見上訴人八十六年五月十九日異議狀），參以被上訴人提出之執行分配表尚有阮美珍票款債務，復有阮美香之債務（見本案第一卷第五十一頁），而前開支票背面由阮美珍提示付款，是該支票究竟是否為支付本件利息，及給付利息若干等節，均有疑義，自難輕信，上訴人復未舉證以實其說，不足採信。
六、上訴人雖另辯稱：伊已清償本金四十萬元云云，惟此為被上訴人所否認，而上訴人於原審已自承伊關於已返還四十萬元部分，並無任何證據可資證明等情（見原審八十六年八月十一日言詞辯論筆錄），參以其於執行事件中雖提出異議狀，亦只概稱本件之借款金額應為一百二十萬元，但利息應自八十四年十二月一日算起云云，而未提及有返還部分本金之事（見一審卷第一宗第六六頁），則其所稱其已償還本金四十萬元云云，已屬可疑，次查，上訴人於原審先陳稱，上訴人於原審先陳稱：伊清償本金四十萬元，即係以票號0000000號、發票日八十四年九月廿一日、金額二十萬元、付款人第七商業銀行健行分行之支票一紙；
及票號0000000號、發票日八十四年三月廿六日、金額二十萬元、付款人台灣銀行南投分行之支票一紙支付等情（見上訴人八十六年九月八日補充陳述狀）。
繼又陳稱：伊清償本金四十萬元，係以付款人均為台灣銀行南投分行，票號0000000號、發票日八十四年三月廿六日、金額二十萬元支票；
票號0000000號、發票日八十三年十月十九日、金額十萬元支票；
票號0000000號、發票日八十三年十二月三日、金額十萬元支票支付等情（見上訴人八十七年三月五日答辯狀）。
嗣又陳稱：伊又找到已清償支票：即票號0000000號、發票日八十三年十一月二日、金額十五萬元、付款人台灣銀行南投分行支票；
票號0000000號、發票日八十三年十一月三十日、金額十五萬元、台灣銀行南投分行等情（見上訴人八十七年四月二十九日補呈狀）。
其後又陳稱：伊又找到已清償支票：即票號0000000號、發票日八十三年十二月十日、金額十五萬元、付款人台灣銀行南投分行支票；
票號0000000號、發票日八十四年一月廿二日、金額十五萬元、付款人七信（七銀）健成分行分行支票；
票號0000000號、發票日八十四年三月九日、金額二十萬元、付款人七信（七銀）健成分行支票支付等情（見上訴人八十七年十月二十六日補呈㈢狀）。
其先後陳述不一，且不無矛盾。
且其所陳稱之前揭用以清償本金之支票，除票號0000000號、發票日八十四年九月廿一日、金額二十萬元、付款人第七商業銀行健行分行支票外，其餘支票均係用於清償其他債務等情，此有被上訴人於八十八年三月廿六日答辯狀所附上訴人八十五年十月九日刑事告訴狀內附表、八十八年一月廿二日聲請停止執行狀附表附卷可稽，復參以上訴人於前揭八十五年度執字第四０二三號給付票款強制執行事件中，其針對被上訴人參與分配金額，均未提及已有清償部分本金之事實，已見前述，上訴人對於被上訴人參與分配之際猶未表示其已有清償部分本金之情形等情以觀，可見其所稱前揭支票係用以清償本件債務之部分本金一節，尚難輕信。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付一百十二萬一千一百二十六元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據。
原審失察，誤認本件被上訴人自上開執行事件中受償之五十八萬八千八百七十四元，應抵充本金一百二十萬元之一個月利息為十二萬元，因而命上訴人應給付被上訴人一百二十三萬一千一百二十六元，而超出十一萬元，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項之所示。
至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，於本件判決結果已不生影響，爰不一一論述，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 簡清忠
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ