臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,440,20001127

台灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四四○號
上 訴 人 丙○○
法定代理人 余雪娥
訴訟代理人 李慶松律師
被上訴人 乙○○
被上訴人 甲○○
右二人共同
訴訟代理人 劉佳田律師

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十七日臺灣
臺中地方法院八十八年度訴字第二○三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。

事 實
本件未經言詞辯論，依準備程序及書狀記載兩造聲明及陳述如左：甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，發回原審更為審判。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠按民事訴訟法第四十五條規定，所謂以獨立以法律行為負擔義務者，係指依實體法規定享有完全之行為能力之人而言，僅有限制行為能力人不與焉。
蓋民事訟法關於訴訟能力之規定，事關公益，尤不允許能力受限制之限制行為能力人享有訴訟能力（二十九年上字第二八○判例）。
且訴訟能力係得為訴訟行為之前題要件，若無此能力，則不能有效為訴訟行為或受訴訟行為，因此無訴訟能力者，應由法定代理人代為或代受訴訟行為，而直接對當事人發生效力，此觀民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款：原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。
法院應定期命補正，逾期不補正，以裁定駁回原告之訴之規定自明。
而無訴訟能力不得自為法律行為，如未經其法定代理人為之，其所自為訴訟行為不生效力，雖民法第七十七條但書規定，限制行為能力人，純獲法律上之利益，所為意思表示或受意思表示，無庸得法定代理人允許，惟此僅生實體法上行為有效之效力而已，不得以此認為限制行為能力人，具有訴訟能力之依據，否則當事人為限制行為能力人，無論原告或被告均係就其有利己而為主張或抗辯，似亦得以純獲法律上利益為理由，而解為發生訴訟行為之效力，則民事訴訟法關於訴訟能力欠缺補正之規定，已失其意義。
此有司法院八十四年七月七日（８４）廳民一字第１３３４１號函可參。
由此可知，訴訟代理人之選任，亦屬訴訟行為，原告或被告為無訴訟能力者，應由法定代理人為之選任，此為訴訟成立要件，其有無欠缺法院不待當事人之主張，應依職權調查之。
查上訴人為限制行為能力人，並無訴訟能力，自不得自行選任訴訟代理人，代為訴訟行為，縱使此項選任訴訟代理人之行為對上訴人有利，惟依前開司法院函示意旨可知，仍屬不合法之訴訟代理，原審仍應依前開民事訴訟法之規定，以裁定定期命被告或原告補正後，方能進入實體審查。
惟原審竟未命補正，遽然為實體不利上訴人之判決，原審訴訟程序即有重大違法之瑕疵至顯。
㈡又按「民法第七百八十九條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致不能通公路之土地者，得為預見可期先為合理之解決，自不能因當事人之任意行為，而加重鄰地所有人之負擔。
故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
此項通行權性質上為土地之地上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用」；
「上訴人既因讓售訟爭土地之一部分，致被上訴人輾轉受讓之五二一一號號土地，未能通達公路，依民法第七百八十九條第一項之規定：因土地一部讓與或分割，致有不能通達公路之土地者，不通土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
此項鄰地通行權，係為土地利用之社會目的所賦予土地所有人之當然負擔，原即具有準物權之請求權之性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨。
被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物，容忍其通行，洵非無據。
」，以上有最高法院所著八十五年台上字第三九六號、及八十三年台上字第二二三九號裁判要旨可參。
由此可知，民法第七百八十九條第一項之鄰地通行權，具有準物權之請求權性質，為土地之物上負擔，不因土地嗣後輾轉讓與而消滅。
且民法第七百八十九條第一項之通行權，為民法第七百八十七條通行權之特別規定，第七百八十九條之通行權人，自不得再向其他鄰地所有人主張第七百八十七條之通行權，加重其他鄰地所有人之負擔。
㈢查被上訴人所共有，坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段第一七地號之土地，係因買賣分割而增加一七之一、一七之十六地號之土地，致形成袋地，此不僅有土地登記謄本在卷足稽，亦為原判決所認。
依前開最高法院所著之裁判要旨可知，被上訴人所有坐落車路墘段車路墘小段第一七地號之土地，對同段一七之一、一七之十六地號土地，民法第七百八十九條第一項之通行權，並不因被上訴人係嗣後輾轉讓與取得而消滅，仍得對之主張第七百八十七條之通行權。
是被上訴人既得向同段一七之一、一七之十六地號之土地所有人主張第七百八十九條之通行權，自不得再向其他鄰地所有人即上訴人主張第七百八十七條之通行權，而加重其他鄰地所有人之負擔，已至為明確。
惟原審竟以被上訴人係嗣後輾轉取得，而認無民法第七百八十九條第一項規定之適用云云，於法即有未合，原判決適用法令即有違誤，自無維持必要。
㈣綜上所述，原審未命上訴人之法定代理人補正合法之法定代理權，逕以無訴訟能力之上訴人所自為訴訟行為，選任訴訟代理人，遽為實體判決，已違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款之規定，原審之訴訟程序已有重大瑕疵，至為明顯，為顧及上訴人審級制度之利益，爰請依民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定，發回原審更為審判。
退步言之 鈞院如認瑕疵以補正，則原審誤認被上訴人之土地已無民法第七百八十九條第一項規定之適用，而認對上訴人有同法第七百八十七條第一項之通行權云云，於法不合，原判決適用法令即有違誤，自無維持必要。
被上訴人對同段一七之一、一七之十六地號之土地，既有民法第七百八十九條第一項之通行權，自不得再向其他鄰地之所有人即上訴人主張同法第七百八十七條第一項之通行權，被上訴人第一審之訴主張對上訴人之土地有通行權云云，於法不合，其訴即無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：原審程序有重大瑕疵應可補正。

理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之。
民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。
又能獨立以法律行為負義務者，始有訴訟能力，無訴訟能力之當事人即應由其法定代理人代理，當事人於訴訟未經合法代理者，基此而為之判決自屬當然違背法令，所踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵。
二、查上訴人丙○○係民國七十四年四月二十五日出生，有戶籍謄本及系爭土地登記簿謄本之記載可憑，於被上訴人八十八年六月二十八日起訴時，年僅十四歲多，迄今仍未滿二十歲，依民法第十三條第二項規定，屬限制行為能力人，而無訴訟能力，而按當事人是否有訴訟能力，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對上訴人於原審並未由其法定代理人合法代理，竟准其未經法定代理人之選任委任訴訟代理人張振滄等人為之辯論，並為實體判決，已有當事人於訴訟中未經合法代理之違法，訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，上訴人於上訴後經其母余雪娥為法定代理人後，執此指摘原判決不當，並已影響其審級利益，復不同意由第二審法院就該事件自為實體裁判，以補正上開訴訟程序瑕疵，而請求廢棄原判決，並發回原審法院，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，將原判決全部廢棄，發回原審法院更為適法之處理。
三、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張鑫城
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ