臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,家上,143,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度家上字第一四三號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○

右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日臺灣南投
地方法院第一審判決（八十九年度婚字第七六號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：上訴人不願回去與被上訴人同居，係因被上訴人有外遇等語。
補提保證書影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：上訴人所稱被上訴人有外遇，全屬捕風捉影，上開保證書固屬被上訴人所寫，係因保證上訴人不去騷擾他人而已，否認有外遇等語。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年一月六日結婚，已生育子女二人，夫妻感情原本融洽，不料上訴人竟於八十八年八月十三日無故離家，經往岳家邀其返家不回。
伊初則以和為貴，百般忍受，乃上訴人得寸進尺，乾脆在彰化縣溪湖鎮○○街二○六號開設花禮坊販賣花景，表示拒與伊履行同居生活及扶養子女之義務，視伊為陌路，上訴人顯然違背同居義務，為此求為命上訴人應與伊同居之判決。
二、上訴人則以：伊與被上訴人結婚後，係住南投縣南投市○○路○段三四號，伊不願與被上訴人在戶籍地即南投市○○街五巷二○號同居。
且被上訴人有外遇等語，資為抗辯。
三、查兩造夫妻關係存續中，有被上訴人提出之戶籍謄本一份在卷可稽。
而上訴人於八十八年八月十三日離家出走，現於彰化縣溪湖鎮○○街二○六號開設花禮坊，迄今不與被上訴人同居等情，為兩造不爭之事實。
四、按夫妻互負同居之義務。
夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第一千零一條、第一千零二條定有明文。
本件上訴人雖以伊與被上訴人婚後係住在南投縣南投市○○路○段三四號，並提出八十五年十二月至八十八年八月居住該址之鄰居證明，惟據被上訴人提出之南投市公所九二一地震房屋毀損受災證書書所載，上址房屋係屬「半倒」，已不適於居住居，上訴人亦不爭執。
上訴人亦不能證明同居上址較有利於同居於戶籍地即南投縣南投市○○街五巷二○號。
至於上訴人另稱被上訴人有外遇，故不願回去與被上訴人同居云云，並提出保證書影本一份為證。
被上訴人承認該保證書係伊所簽立，因上訴人常以電話打擾訴外人陳巧汶，故立此保證。
即從其中文意，亦不能顯示被上訴人與之有情愛存在之事實，尚不能據此認定被上訴人有外遇之事實。
是上訴人上開之抗辯，自無可採。
五、綜上所述，上訴人既無拒與被上訴人同居之正當理由，意離開兩造共同設籍之住處，而不履行同居之義務，從而被上訴人訴請上訴人應與其同居，自屬正當。
原審為其勝訴之判決，核無違誤。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1家事法庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ