臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,91,重上,33,20040225,1

台灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第三三號
上訴人即附帶被上訴人 久益營造有限公司
法定代理人 戊
複 代理人 己
乙
送達代收人 甲
法定代理人 丙

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十一日臺灣彰化
地方法院九十年度重訴字第二一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付超過新台幣壹萬貳仟肆佰柒拾柒元及該部分利息部分，暨該部分假執行之宣告，並命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用，關於命附帶上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔一百分之九十九，餘由附帶上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。

事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件上訴人即附帶被上訴人久益營造有限公司（下簡稱久益公司，或稱上訴人）起訴主張：其與彰化縣和美鎮和美國民小學（下簡稱和美國小）於民國（下同）八十六年五月六日簽訂工程合約書（下簡稱系爭工程合約書），由上訴人承攬被上訴人彰化縣和美鎮和仁國民小學（下簡稱和仁國小）之「和仁國小行政大樓及教室新建工程（和仁國小第一、二期工程）」，竣工期限原自八十六年六月七日開工日起四百五十日曆天完工。
嗣因被上訴人和仁國小於八十六年八月十六日成立，系爭工程合約乃由被上訴人和美國小於同日移交予被告和仁國小，並於同日通知上訴人。
又因被上訴人和仁國小就上開工程為變更設計，兩造乃合意將完工日期改定於八十八年十二月二十七日。
嗣上訴人依限完工並於八十八年十二月二十七日向被上訴人和仁國小呈報完工，且經上訴人、裕源建築師事務所與被上訴人和仁國小於八十九年一月三日會同勘驗認可在案。
惟被上訴人和仁國小除給付部分之工程款外，尚有工程尾款九百十一萬三千二百三十一元（下簡稱系爭工程款），作為上訴人逾期完工之違約金，而拒給付，但上訴人已依約於期限內完工並無任何逾期之情事，被上訴人和仁國小即無扣款之權利，經上訴人委請律師於九十年二月八日函請被上訴人和仁國小於函到後五日內依約給付，遭被上訴人和仁國小以該款為逾期罰款為由而拒絕給付，爰依兩造工程合約之承攬法律關係及民法第三百零五條之規定請求被上訴人和仁國小及和美國小連帶給付系爭工程款及法定遲延利息。
又查系爭工程進行中，曾歷經三次變更設計即：㈠第一次變更：因為和仁國小有變更施工而新增施工項目，久益公司乃於八十七年三月十三日申請停工，嗣雙方於八十八年七月十七日達成訴訟外和解，不僅達成新增項目之議價且約定延長久益公司完工期限五個月，即上開合意完工期限八十八年十二月二十七日。
㈡第二次變更設計：和仁國小於八十八年十月二十九日片面發函表示要求依變更及增加設計有關川堂花燈具、電梯牆面、入口川堂正面牆、地下室通外樓梯增加三個梯階、三樓視聽教室增加四樘鋁窗等項目，經台灣省建築師公會鑑定結果，與第三次變更設計（下述之），合計應增加期二十日。
㈢第三次變更設計：和仁國小於八十八年十一月二日片面變更項目要求增加（含不施作部分）有關三樓視聽教室增加四樘鋁窗、磚牆割縫及不施作有關建築工程四十九項花台牆及填土、飲水機微電腦型減五台等項目，並經台灣省建築師公會鑑定認定與第二次變更設計合計應增加工期二十日。
又按依工程合約書第二十二條第一款規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方（即上訴人久益公司）應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方（即被上訴人和仁國小）勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應於七日內以書面通知甲方備查。
但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理」。
則兩造對系爭工程完工之定義，於工程合約書明定，故認定是否完工應以合約書約定之主體工程已否完工者為準。
經查，上訴人久益公司已於八十八年十二月二十七日填具完工申請書，而彰化縣政府工務局於八十九年九月一日八九彰管工（使）字第二九八０一號使用執照所載：「起造人：彰化縣政府，設計監造人丁○○，承造商：久益營造有限公司，建築地點：彰化縣和美鎮○○路二七九號，開工日期：八十六年六月十一日，竣工日期：八十八年十二月二十七日」。
而証人謝式榖於原審供証稱：「（問：此與申報完工日期八十八年十二月二十七日距離共差了七個月，是何原因？）大體工程是已完成，但是一些修補及水電工程沒有完成」、「（問：結構主體工程之意義）八十八年那時、牆壁、門窗、磁磚都有鋪設完成，故所謂主體結構完成之意義，就是這樣」。
另証人許仲智於原審供証稱：「（問：承包此水電工程是何時完工的﹖日期我沒有記得，應是九二一地震前做好的。」
、「（問：一般水電工程有水電可測試大概要等何時）要使用執照核發後，才能申請水電。」
、「（問：那時是否已完工﹖）主體工程是已完工，至於後來一些末尾修整工作，因我向上訴人請款，但因請不到款，故我就不想再做了」，足証系爭工程之主體工程已於八十八年十二月二十七日完工。
至於台灣省建築師公會補充鑑定結果，雖認為本件工程是八十九年三月十三日完工，但依台灣省建築師公會最初鑑定報告，亦已認定兩造於八十九年一月三日勘驗所提改進事項表二十六個項目、八十九年一月七日完工申請會議紀錄所列二個項目、八十九年一月十四日完工會驗之會議紀錄所列三個項目，其多數是為「施工品質之瑕疵修補，並非主體工程」、只有「部分為主體工程尚未完工」，足見上訴人久益公司已盡力施作。
又按系爭工程契約第二十三條約定：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工應按逾期日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中或履約保証金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保証人追繳之，但其最高逾期罰款金額，不得超過結算總價十分之一為限」，足見兩造關於罰款之約定，並非懲罰性違約金，故應視為賠償總額之預定。
查上訴人已盡力趕工，然因和仁國小前後多次變更工程，影響工程進行之順暢，所以倘若 鈞院仍認為上訴人有延誤工期，亦不可全部歸責上訴人。
故最後原審以總價千分之一計算，逾期一日即罰款新台幣（下同）九萬一千零八元罰款總日數為七十七日，總罰款金額為七百萬七千六百十六元，係屬過高之罰款，應予酌減為每日罰款為工程總價千分之零點二為適當，即每日頂多罰款一萬八千二百零二元為適當。
又原審既已認定上訴人完工日期應以八十九年三月十三日為適當，則既已完工自八十九年三月十四日以後，上訴人久益公司已無再負遲延責任，是被上訴人認系爭工程應至算至八十九年十二月五日止始屬完工，尚非可採等詞。
二、被上訴人即附帶上訴人和仁國小（下簡稱被上訴人）則以：上訴人雖於八十八年十二月二十七日申報完工，惟實際上工程仍在進行，並未完工，嗣裕源建築師事務所於八十九年三月二十日函被上訴人稱為辦理驗收而檢附工程明細表及竣工圖，依政府採購法施行細則第九十二條規定意旨推論，上訴人實際完工日期為八十九年三月十三日，顯已逾期七十七天完工自明。
又依系爭工程契約書第廿二條第四款約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列處理，並報請甲方複驗。
逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論，按日計算逾期罰款。
複驗以一次為限。
但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制」。
查上訴人於八十九年三月十三日完工，於八十九年三月卅日初驗，而於三月十三日完工已逾工期，故依該條約定，複驗以一次為限，於逾期未依校方所指正之期限完成，則以逾期論處。
而上訴人至八十九年十一月廿二止仍未完成驗收，扣除其中前開建築師所鑑定報告建議之廿天延長工程期，其逾期之天數應為二百七十三天，而原審於此未為審酌，於法有違，故提起附帶上訴。
再按系爭合約書第二十三條約定，每逾期一日按結算款總價千分之三計算逾期罰款，但不得超過結算總價十分之一，因系爭工程總工程款為九千一百十三萬二千三百十四元，原本應罰九千四百零四萬八千五百四十八元，但因罰款不得逾總價十分之一，故扣款九百十一萬三千二百三十一元，於法有據，而原審將違約金驟減千分之一，其幅度甚鉅，自不合理等語置辯。
貳、第一審判決及第二審之上訴、附帶上訴情形：
一、本件上訴人久益公司於原審起訴，求為判決：㈠被上訴人和仁國小及和美國小應連帶給付上訴人新台幣（下同）九百十一萬三千二百三十一元及自民國（下同）九十年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被上訴人和仁國小及和美國小等連帶負擔。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
原審對於上訴人之請求，判決上訴人部分勝訴（即被上訴人彰化縣和美鎮和仁國民小學應給付上訴人新台幣貳佰零玖萬伍仟陸佰壹拾伍元，及自民國九十年二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）；
而駁回其餘之訴（查和美國小部分全部駁回），並就其勝訴部分為附條件假執行及免為假執行之宣告，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣柒佰零壹萬柒仟陸佰壹拾陸元及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均予廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人和仁國小應再給付上訴人新台幣柒佰零壹柒仟陸佰壹拾陸元及自民國九十年二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（查和美國小敗訴部分，上訴人並未上訴，而告確定）。被上訴人和仁國小則求為判決駁回上訴。
二、又附帶上訴人和仁國小於第二審附帶上訴，其聲明求為判決：㈠原判決關於命被上訴人即附帶上訴人給付貳佰零玖萬伍仟陸佰壹拾伍元及其法定利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命被上訴人即附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用，均由附帶被上訴負擔。
附帶被上訴人則求為判決駁回其附帶上訴。
參、得心證之理由：
一、本件上訴人主張，其與和美國小於八十六年五月六日簽訂工程合約書，由上訴人承攬被上訴人之「和仁國小行政大樓及教室新建工程（和仁國小第一、二期工程）」，竣工期限為自八十六年六月七日開工日起四百五十日曆天完工。
嗣因被上訴人和仁國小於八十六年八月十六日成立，系爭工程合約乃由和美國小於同日移交予被上訴人和仁國小，並於同日通知上訴人。
又因被上訴人和仁國小就上開工程為變更設計，兩造合意將完工日期改定於八十八年十二月二十七日，上訴人亦於八十八年十二月二十七日向被上訴人和仁國小呈報完工，惟經上訴人、裕源建築師事務所與被上訴人和仁國小多次會同勘驗後，被上訴人和仁國小認為尚未完工，並多次要求上訴人修繕，再經多次驗收，迄至八十九年十二月五日始驗收合格，而被上訴人和仁國小以上訴人逾期違約為由，扣減上訴人工程款九百十一萬三千二百三十一元作為違約金之事實，有其提出工程合約書影本一件（見原審卷第一冊第七至十四頁）、完工申請書影本一件（見原審卷第一冊第十五頁）、被上訴人和仁國小函影本二件（見原審卷第一冊第十六至二一頁）、律師催告函（含掛號回執）影本一件（見原審卷第一冊第十八至二０頁）及使用執照影本一件（見原審卷第一冊第一五六頁）各在卷為憑，及被上訴人和仁國小提出工程估算書影本一件（見原審卷第一冊第八八、八九頁）、八十九年二月三日函影本一件(含附件之會驗紀錄影本三件)（見原審卷第一冊第九０至九三頁）、照片十六幀（見原審卷第一冊第九四至一０一頁）、八十九年四月二十一日函影本一件（見原審卷第一冊第一０二、一０三頁）（含附件之公函影本十件《見原審卷第一冊第一０四至一二一頁》、上訴人完工申請書影本一件《見原審卷第一冊第一０八頁》、八十九年三月三十日驗收紀錄影本一件《見原審卷第一冊第一一六至一一八頁》、君亮萱公司八十九年三月二十日函影本一件（見原審卷第一冊第一二０頁）、裕源建築師事務所函影本一件《見原審卷第一冊第一二一頁》）、八十九年一月二十四日、同年四月一日及同年五月一日函影本三件（見原審卷第一冊第一０九、一一０、一一五、一二二、一二三頁）、八十九年四月二十一日函影本一件（見原審卷第一冊第一三一至一三九頁）（含附件之八十九年四月二十日驗收紀錄影本一件）、八十九年四月二十九日函影本一件（見原審卷第一冊第一三七至一三九頁）（含附件之八十九年四月二十七日協調會紀錄影本一件）、八十九年五月十八日函影本一件（見原審卷第一冊第一四０、一四一頁）（含附件之八十九年五月十三日驗收紀錄影本一件）、八十九年六月十四日函影本一件（見原審卷第一冊第一四二至一四六頁）（含附件之八十九年六月十日驗收紀錄影本一件）、八十九年十一月二十二日及同年十二月五日驗收紀錄影本二件（見原審卷第一冊第一四五、一四六頁）、八十九年七月二十日函影本一件（見原審第二冊卷第二九頁）、上訴人八十九年十二月八日函及工程款申請書影本各一件（見原審卷第二冊第三六、三七頁）、工程結算驗收證明書影本一件（見原審卷第二冊第三八頁）各在卷可按，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
二、又上訴人主張，系爭工程業於八十八年十二月二十七日準時完工，並未逾期，縱逾期其違約金亦屬過高云云，然為被上訴人所否認，並抗辯系爭工程逾期至八十九年三月十三日始完工；
嗣驗收過程中，經初驗、驗收、複驗仍不合格，依系爭合約第二十一條第四項約定，以逾期論；
則前、後逾期日數為二百九十三日，扣除鑑定人台灣省建築師公會鑑定認定變更工程應增加二十日工期，計違約日數為二百七十三日，自應扣減九百十一萬三千二百三十一元工程款作為違約金，並以此違約金提起附帶上訴等詞。
是本件首應審究者厥為系爭工程究於何時完工？有無逾期完工？若逾期完工，兩造間違約金之約定是否過高？茲分別說明如下：（一）查兩造合意系爭工程之完工期限為八十八年十二月二十七日，業如前述。
再依兩造工程合約書第二十一條第一款規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙（按即上訴人，下同）方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方（按即被上訴人，下同）勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應於七日內以書面通知甲方備查。
但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」
從其文義可知，所謂工程完工係指上訴人應將「施工期間現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，七日內以書面通知被上訴人備查」，再經被上訴人「勘驗認可」，始得認定為工程完工，若上訴人並未履行上開條件，或工程實際尚在進行中，或未經被上訴人勘驗認可，尚不得僅憑提出「完工申請書」通知被上訴人後，逕認為工程完工，亦即僅有於「主體工程全部完成，因配合整修或瑕疵及零星之配合工作」得留待保固期間處理外，其餘各項工程均需全部完成及清除現場完畢，方得申報完工及請求被上訴人辦理驗收。
本件上訴人固主張系爭工程於八十八年十二月二十七日已完工，並提出完工申請書及彰化縣政府工務局八十九年九月一日八九彰管工（使）第二九八０一號使用執照記載竣工日期等影本各一件為憑（見原審卷第一冊第十五、一五六頁），然被上訴人和仁國小自始否認系爭工程已於八十八年十二月二十七日完工之情事，而依兩造工程合約內容─系爭工程包括土木建築工程及水電工程等兩大項目（含細項，鑑定報告下述之），總工程款原為八千三百九十八萬元（嗣後有追加，下述之），均由上訴人承攬施作，其中水電工程項目再由上訴人以一千三百五十萬元轉包於訴外人君亮萱公司施作乙節，為兩造一致是認，且經證人即君亮萱公司實際負責人林仲智到庭結證明確（見原審卷第一冊第一七二至一七五、第二冊第五二頁），並有上訴人提出工程合約書影本一件及被上訴人和仁國小提出工程估算書及水電工程合約書等影本各一件在卷足憑（見原審卷第一冊第八八、八九、一八五頁），則系爭工程之「完工」，應包括土木建築工程及水電工程等兩大項目均完成，始足稱之，從而上訴人於八十八年十二月二十七日向被上訴人和仁國小申報完工後，被上訴人和仁國小隨即會同上訴人及裕源建築師事務所人員於八十九年一月七日、同年月十一日及同年月十四日三度前往工地現場會驗，發現「教室及走廊地板仍在實施ＡpartＣ施工」、「一樓及地下室（機房）實施管線配置、仍未完工」、「行政大樓二樓走廊有部分電燈未裝」等工程尚在進行中，有被上訴人和仁國小提出完工會驗會議紀錄影本三件（見原審卷第一冊第九一至九三頁）及現場施工照片十六幀為證（見原審卷第一冊第九四至一０一頁），其中八十九年一月七日及同年月十四日會驗會議紀錄均有上訴人公司法定代理人「戊○○」或本件上訴人原審訴訟代理人「己○○」親自簽名，亦為上訴人不爭執，自堪認為真正。
至上訴人指稱會勘紀錄係被上訴人和仁國小要求先簽名再行記載會勘內容云云，上訴人並未就此部分有利於己之事實舉證以實其說，其主張不足採信。
另依被上訴人和仁國小分別提出上訴人不爭執其真正之八十九年二月二十三日「退還履約保證金申請書」（見原審卷第冊第三二頁），及訴外人君亮萱公司亦不爭執其真正之八十九年三月二十日之預備停工函（見原審卷第一冊第一二０頁），前者（即「退還履約保證金申請書」）上訴人自承施工進度「已完成百分之七十五」，後者（即預備停工函）為君亮萱公司與上訴人間之請領第九次估驗工程款糾紛，足見系爭工程於八十九年二月二十三日之前尚未達「百分之百完成」之程度，上訴人主張系爭工程於八十八年十二月二十七日完工云云，顯與事實不符。
抑有進者，本院將系爭工程送請台灣省建築師公會鑑定結果，亦認定系爭工程完工日期應為八十九年三月十三日，此有該鑑定報告書二本（外放）可按，而上訴人亦表示對鑑定報告認定系爭工程係八十九年三月十三日完工乙節，並無意見等情，有筆錄及準備書狀可考（見本審卷第二五三頁、第二五六頁反面），自生自認效力（依民事訴訟法第二百七十九條第一項參照），足認系爭工程確係八十九年三月十三日完工無誤。
又據台灣省建築師公會鑑定認定，系爭工程合約書內容所載之「建築工程」及「水電消防、給水、排水工程等項目（包括細項），均為「主體工程」，並無其他「非主體工程」項目，有補充鑑定報告書可按，是上訴人抗辯伊於八十八年十二月二十七日以後未完成之工程，均屬非主體工程云云，顯不足採。
又証人謝式榖雖於原審供証稱：「（問：此與申報完工日期八十八年十二月二十七日距離共差了七個月，是何原因？）大體工程是已完成，但是一些修補及水電工程沒有完成」、「（問：結構主體工程之意義）八十八年那時、牆壁、門窗、磁磚都有鋪設完成，故所謂主體結構完成之意義，就是這樣」云云；
惟其於本院又證稱：「又所謂完工是指驗收完畢才算完工，包含取得使用執照，此乃工程慣例」；
「稱我在鈞院陳述所謂「主體工程無法判斷」是指主體工程雖然有完工，但並不表示整個工程完工」；
「（法官提示系爭工程合約書二十一條，問所謂主體工程的定義為何？）無法定義」，核與其於原審證詞顯有不同，自難逕以其原審證詞，作為上訴人有利證據。
又上訴人抗辯系爭工程曾有上開三次變更設計，故應增加工期等語，而台灣省建築師公會鑑定結果，認有變更設計情形，應增加工期二十日，兩造對此亦不爭執（見本審卷第二四九頁、第二五六頁反面），則系爭工程自合意完工期限八十八年十二月二十七日起，算至八十九年三月十三日止，共計逾期七十七日，再扣除變更設計增加之工期二十日，計逾期五十五日。
（二）又按系爭工程契約第二十一條第四項約定：「㈣本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。
逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。
複驗以一次為限。
但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制」，有該契約書可考。
換言之，系爭工程完工後，須經初驗、驗收、複驗等程序，如第一次複驗仍不符規定，則自第一次複驗之次日起，至驗收合格止，視為逾期日數。
查系爭工程驗收情形如下：①八十九年三月三十日初驗：改善項目有有四十三項，且「工地無水、無電，各種電器機組、消防設施、空調設備、發電機組、鐵捲門、電梯等均未測試，水塔、冷卻水塔、盥洗設備、排水系統、洩水坡度等均未測試，以上給排水系統、電氣設備工程、消防工程、空調工程均驗收不合格」，並經被上訴人發函限期於八十九年四月十五日改善，此有驗收紀錄及被上訴人函文可按（見原審卷第一冊第一一六至一一九頁）。
②八十九年四月二十日驗收：改善項目有四十六項，並經被上訴人發函限期於八十九年五月五日改善，此有驗收紀錄及被上訴人函文可按（見原審卷第一冊第一三一至一三六頁）。
③八十九年五月十三日第一次複驗：改善項目有二十六項，並經被上訴人發函限期改善，此有驗收紀錄及被上訴人函文可按（見原審卷第一冊第一四一至一四三頁）。
④八十九年六月十日第二次複驗。
改善項目有五項，並經被上訴人與上訴人合議另訂驗收日期，此有驗收紀錄可按（見原審卷第一冊第一四五頁）。
⑤八十九年十一月二十二日第三次複驗：改善項目有十四項，此有驗收紀錄可按（見原審卷第一冊第一四六頁）。
④八十九年十二月五日第四次複驗：驗收合格，此有驗收紀錄可按（見原審卷第一冊第一四六頁）。
查系爭工程既自八十九年五月十三日複驗不合格，自翌日（十四日）起算至第三次複驗即八十九年十一月二十二日止（查本應算至八十九年十二月五日止，惟被上訴人主張算至第三次複驗止），合計一百九十三日，亦應視為逾期完工日數，並與上開五十五日合併計算，共逾期二百四十八日。
至上訴人抗辯驗收日數不應算入逾期日數云云，顯與上開合約約定不符，自不足取。
（三）又按系爭工程合約第二十三條第一項罰則規定：「㈠逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失；
按結算總價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限」。
又查系爭工程之結算總價為九千一百萬零七千五百三十八元，有被上訴人和仁國小提出八十九年十二月一日核發之工程結算驗收證明書乙件在卷可證（見原審卷第二冊第三八頁）。
又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。
至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。
且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。
最高法院五十一年度台上字第十九號及七十九年度台上字第一九一五號分別著有判例參照。
本件上訴人主張系爭工程之違約逾期罰款約定金額過高，請求法院核減云云，本院參酌兩造工程合約書有關逾期罰款之上開規定，認為每日逾期罰款若按「結算總價千分之三」計算，其金額為二十七萬三千零二十三元（計算工式：．．．．00000000×3/1000＝273023，小數點以下，四拾五入，下同），而被上訴人和仁國小固於八十九年八月一日正式招生，於同年九月初開學，然系爭工程之使用執照遲至八十九年九月一日始由彰化縣政府工務局核發，相關水電之申請亦遲至八十九年九月下旬以後各情，為兩造所不爭執，則系爭工程之逾期完工及無法順利驗收合格，相對延宕被上訴人和仁國小所有教職人員及學生使用學校相關設施之便利性，對被上訴人和仁國小之教學及行政事務之推展亦有負面影響，自難認對被上訴人和仁國小未造成損害，故本院認為系爭工程之違約逾期罰款應減為每日按結算總價「千分之一」計算為適當，即每日逾期罰款金額為九萬一千零八元（計算工式：273023/ 3＝91008），是上訴人抗辯每日應罰總工程款之千分之０．二云云，自不足取；
又上訴人共計逾期二百四十八日，業如前述，其罰款金額為二千二百五十六萬九千九千九百八十四元（計算工式：．．91008×248日＝00000000），惟按上開罰則規定，最高逾期罰款金額不超過結算總價十分之一為限，則系爭工程之逾期罰款金額應以九百十萬零七百五十四元為上限自明，惟被上訴人卻扣減工程款九百一十一萬三千二百三十一元作為違約金，其超過一萬二千四百七十七元部分（計算工式：．．．．．．．0000000－0000000＝12477），自無理由，應予駁回。
（四）準此，系爭工程共計逾期二百四十八日，逾期罰款金額應以結算總價十分之一為限即九百十萬零七百五十四元為上限，惟被上訴人卻扣減工程款九百一十一萬三千二百三十一元作為違約金，而超過一萬二千四百七十七元，則上訴人依據系爭工程合約之承攬法律關係訴請被上訴人和仁國小給付工程款，於一萬二千四百七十七元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
另上訴人曾於九十年二月八日寄發律師函催告被上訴人和仁國小於函到五日內給付系爭工程款，被上訴人和仁國小於九十年二月九日收受該函，此有律師函文及掛號郵件回執在卷可按（見原審卷第一冊第十八至二０頁），依民法第二百二十九條第一項及同法第一百二十條第二項規定，被上訴人和仁國小應自催告期限屆滿之翌日即九十年二月十五日起始負遲延責任，從而上訴人併請求自九十年二月十五日起至清償日止之法定遲延利息，亦無不合，併予准許，上訴人逾此部分之請求（自九十年二月十四日起），尚嫌無憑，併予駁回。
肆、綜上所述，本件附帶被上訴人久益公司本於系爭工程合約之承攬法律關係，訴請附帶上訴人和仁國小給付工程款，於一萬二千四百七十七元及自九十年二月十五日起至清償日止之法定遲延利息部分，核無不合，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
至於附帶被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。
至於上開應准許部分，原審判命附帶上訴人所為給付，並為假執行之宣告，核無違誤，附帶上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
又上訴人久益公司請求被上訴人和仁國小應再給付七百零一萬七千六百一十六元及自九十年二月十五日起至清償日止之法定遲延利息部分，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．五、據上論結，本件上訴為無理由；
附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B1民事第六庭審判長法 官 陳繼先
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 吳惠郁
右為正本係照原本作成。
久益營造有限公司得上訴。
彰化縣和美鎮和仁國民小學不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ