臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,上,78,20040203,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第七八號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 甲○○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年一月九日臺灣南投地方
法院九十年度訴字第五三五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月二十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決所命上訴人返還之保證金超過新臺幣壹佰壹拾萬零柒仟玖佰參拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：㈠按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，以確保債務之履行為目的，依契約自由原則，當事人非不得約定預付違約金以為擔保，並於契約履行後無違約情形時退還。
查兩造所簽訂之合約書第五款約定：保證金三百萬元分三次支付予上訴人，每次各一百萬元；
上訴人亦分三次返還被上訴人，每次各一百萬元，上訴人第一次應返還之一百萬元則約明於被上訴人二樓頂板完成時，第二次則係於外牆磁磚貼好後，第三次則係於交屋後等情。
該保證金既係確保被上訴人履行債務為目的，與前述預付違約金性質無殊。
則上訴人於被上訴人違約時，就其約定之損害似非不得就被上訴人已交付之系爭保證金取償（最高法院九十年台上字第四三０號判決參照），合先敘明。
㈡本件兩造當事人所簽定「土地合作興建房屋契約書」第六條中就保證金之約定，與前揭最高法院判決情形幾乎相同，參諸該判決要旨，本案系爭二百萬元保證金之性質與預付違約金之性質無殊，換言之，當系爭工程有瑕疵構成違約情事，上訴人自得就因該瑕疵所造成之損害直接就被上訴人所交付之二百萬元保證金取償。
今被上訴人所承攬之系爭工作，瑕疵眾多，如衛浴設備欠缺，八十號、八十二號出入口牆並無建造等，均與系爭合約書設備附件或原始設計圖有所違背，自屬違約，上訴人就此違約部分所受損害，自得於此二百萬元保證金予以取償。
㈢又「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之」、「承攬人不於前條第一項所定期限修補瑕疵，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，此為民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條、第四百九十五條第一項所明定。
而「抵銷不以雙方債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」（最高法院二十二年上字第一一一二號判例要旨參照）。
今依「台灣省建築師公會九十一年八月九日台建師鑑字第九００七七字第三七八０之五號鑑定報告書」所載，系爭工作物施工與建築圖有許多不符之處（參該鑑定書捌、㈡及相關附圖及玖、附件），屬工作物瑕疵，且其瑕疵上訴人認均屬不能修補者（若被上訴人認上述鑑定書所載瑕疵可予修補，則上訴人願從本訴狀送達翌日起算，定一個月之期限，請被上訴人修補完竣），故上訴人自得本於瑕疵損害賠償請求權、瑕疵減少價金請求權、不完全給付請求權，向被上訴人請求給付。
㈣查本案合建事宜，不論簽約建物完工，建物瑕疵等爭執均發生在八十四年至八十六年，自應適用當時有效施行之民法規定，不適用八十八年修法八十九年五月施行之現行民法。
當時民法第四百九十八條第一項、第四百九十九條、第五百條、第五百十四條第一項分別規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」、「工作為建築物，或其他土地上之工作物：：：之期限延長為五年」、「承攬人故意不告知工作之瑕疵者：：：所定之期限，延長為十年」、「定作人之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。
原審囑請台灣省建築師公會鑑定，於九十一年八月九日函送鑑定報告書，加以被上訴人（即原告）法代於九十一年九月十二日受原審訊問時，明白陳稱「被告（即上訴人）八十五年初交屋之後被告雖有來函指出房屋有瑕疵，但都非鑑定圖所指差異」等語，可得知上訴人係於九十一年八月九日之後，始知悉該鑑定報告書上所載之工作物瑕疵，又此等瑕疵既為承攬人即被上訴人所故意不告知者，則依前揭民法第五百條規定，定作人發現瑕疵之期限為交屋（八十四年）後十年，即至九十四年，因此未逾法定發現期間，是以上訴人於九十二年三月向被上訴人主張減少價金請求權、損害賠償請求權等權利，也未逾一年法定請求期限，故無任何罹於消滅時效之問題。
㈤又系爭建物雖於八十五年間興建完成，就房屋部分上訴人等並已實際遷入居住，但就地下室停車場部分，被上訴人卻始終未將地下停車場之「電動門遙控器」交予上訴人，甚至未交予該棟大樓任何住戶，亦即此地下室停車場上訴人等從未使用過，此有八十六年六月十二日草屯碧山郵局第六九號、八十六年七月八日草屯郵局第三七五號存證信函可稽，故被上訴人根本未履行交付點交行為，上訴人自無所謂「受領」地下室停車場部分之行為。
被上訴人或援用兩造系爭契約書第二十五條「甲方（即被告）分得之房屋，乙方（即原告）應於領到使用執照之日起四個月內將房屋交給甲方，甲方得於接獲通知後十五日內向乙方辦理交屋，甲方如逾期未交屋則視同交屋完畢」以為抗辯，惟此條標的僅侷限「甲方分得房屋」，不包含地下室停車位，此由系爭契約書第四條將土地房屋產權之分配方式，定為「房屋」、「地下室」、「土地」三個各別標的，互相獨立，可證該第二十五條約定並不包含地下室停車位在內。
故被上訴人指摘地下室停車場之機電問題，係因上訴人受領後未保養所致，油漆費用、試車費用，非被上訴人所應支付，蓋交屋已有通過安全檢查云云，自失所附麗而不足採。
又原審履勘當日，係所有停車位底層均積水，因各停車位底層均相通，被上訴人所言「僅有一停車位積水」云云，顯有誤會。
如今地下停車場既有嚴重瑕疵，此可歸責於被上訴人之事由，並未履行交付義務，是以上訴人自可依債務不履行之「不完全給付」，依法向被上訴人主張損害賠償及遲延給付之利息。
另就廚具、落地窗等係被上訴人之法定代理人甲○○承諾給付予上訴人，有其於八十五年五月五日親筆書寫之字條為證，現被上訴人未依承諾履行，自屬債務不履行，上訴人自得請求賠償。
又依兩造簽訂合建契約書時，被上訴人所提系爭建物平面設計圖，系爭建物五間店面寬均為四二０公分，然完工後，依竣工圖所示系爭建物五間店面圖寬均僅只四一五公分，各相差五公分，亦致減少其價值，造成上訴人受有損失，上訴人亦得向被上訴人請求賠償。
㈥以上所述台灣省建築師公會鑑定報告書所載瑕疵，均造成上訴人就各該相關設施、建物無法使用之損害，或造成上訴人所有工作物之價額減損。
經函請「台灣省建築師公會」再就前述工作物瑕疵，予以鑑定估價結果，總計八十九萬二千零七十元。
但該鑑定報告書中就「地下室積水排除及機械停車位修復工程」費用，僅採聯雲企業（股）公司報價五七０五七０元，未斟酌歐力特企業公司報價七一九０００元，依一般鑑定慣例，應將上述兩金額合計後除以二，即六四四七八五元，相差七四二一五元，故該鑑定報告書之鑑定總價應為九十六萬九千二百八十六元，並非僅只八十九萬二千零七十元。
另地下室停車場之五個停車位部分，被上訴人根本未履行點交之行為，造成上訴人自八十五年至九十二年十月無法使用，依當地行情，地下停車場之機械停車位，每位每月租金為一千五百元，計九十四月損失達七十萬五千元。
以上金額上訴人依定作人之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權之法律關係，自可向被上訴人請求給付，並應自八十五年一月一日起至清償日止按年利率百分之五計算遲延利息，上訴人爰於本訴訟中主張與對造起訴標的債權相互抵銷。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠依兩造合建契約上訴人所應受分配之建物，並無瑕疵可言，縱有，亦難認上訴人受有何等損害。
①上訴人指稱電梯牆後方與外牆面的距離小，無法居住而有瑕疵云云，俱屬無稽。
蓋台灣省建築師公會於第一審所拍攝編號０一至０五之位置，本即非兩造原約定之給付範圍。
上訴人竟稱因此無法居住該屋，實匪疑所思。
從而上訴人執此主張建物有瑕疵云云，實非可採。
②上訴人指稱一樓廁所過於低矮，無法使用而有瑕疵云云，亦無足取。
蓋依原設計圖，被上訴人並無於該處設置廁所之義務，若上訴人認為有瑕疵，被上訴人願意鳩工拆除之。
③上訴人指稱地下室停車場因變更原始設計，致全部停車位均不能使用云云，亦與事實不符。
故上訴人就地下室車位主張扣款，亦有不合。
④上訴人指稱地下室通往一樓之樓梯與原設計不符，係有瑕疵云云，亦非公允。
蓋依被上訴人於原審所提上訴人之確認書所載：「本大樓座落於（草屯鎮○○街八十－九十）一樓店面，『後方增建部份』，外推牆面已完成施工」，足見原設計圖所載地下室通往一樓之樓梯出口，已因上訴人要求於大樓後方加建違章建物，而遭堵住。
被上訴人不得不變更原樓梯出口。
事實上被上訴人名有建設公司為因應上訴人此一增建違建之要求而改變樓梯出口，已徒然蒙受施工成本增加之損失，基於禁反言之誠信原則，實難認上訴人此部分扣款之主張為有理由。
⑤上訴人於原審所提扣款之主張，例如就櫸木扶手改為白鐵扶手，明明係上訴人所要求，業據被上訴人於原審提出上訴人所簽認之確認書為證。
另兩造從未約定要安裝斜背式排油煙機及烘碗機，上訴人竟也主張扣款，足見上訴人所圖無非找壹理由剋扣款項爾，系爭大樓事實上並無上訴人所稱之瑕疵。添
㈡由建築師之鑑定報告可知上訴人之主張確無理由，謹就鑑定報告中所述扣款項目，逐一說明如下：①地下室停車場部分：⒈修繕細目中所列汽車升降機電控整修、遙控裝置、機械下車位電控整修、機械下車位導輪組整修、下車位橫桿導輪整修、下、上車位鋼索、中車位橫移馬達整修等，均係因上訴人受領後未定期保養所致，且其中有部分機件係遭人竊走，自不可轉嫁予被上訴人。
⒉修繕細目中所列油漆工資、汽車升降機安全檢查費用及試車工資，均非被上訴人所應支付，蓋交屋已有通過安全檢查之證明。
⒊修繕細項中所列沈水式抽水馬達、抽水配管、自動抽水電控設備等費用，亦不應向被上訴人請求。
蓋依履勘當日所見，僅有一停車位積水，且水質清澈，消防栓附近亦有水漬，足見該車位之積水，應係上訴人刻意為之。
抑且，該積水之車位並非上訴人所有，並非被上訴人之給付範圍上訴人實無權以該部分之費用主張抵銷。
②廚具六座十四萬四千元部分：此部分上訴人於前次庭期已表明不再主張，自不得扣款。
③落地窗五樘十二萬五千元部分：被上訴人從未承諾施作落地窗，設計圖說亦未有此部分之設計，此參見鑑定報告第四頁所述：「經勘驗與查核委建合約並無落地鋁窗」即明。
④按摩浴缸一個二萬五千元：被上訴人從未承諾施作按摩浴缸。
鑑定報告第四頁亦載稱：「經查提供之資料並無安裝按摩浴缸之說明及提供之任何文字資料」，足可為證，上訴人自不得就此主張扣款。
⑤新開窗乙個一萬五千元部分：依鑑定報告第四頁所述：「圖說並無記載也無任何文字之依據」，被上訴人亦從未承諾蓋建此窗，足見上訴人就此主張扣款，亦無理由。
㈢系爭所謂「瑕疵」，縱認屬實，亦已逾發現期間。
依上訴人稱其係於台灣建築師公會鑑定後方發現如建築師公會鑑定報告書所列舉之瑕疵云云，縱然屬實，亦可因此推證下列事項：該等瑕疵顯屬輕微而不易察覺。
否則焉會於交屋後七年於始發現該瑕疵之存在？上訴人發見該等瑕疵之期間已逾民法第四百九十九條所訂五年之期間。
承上所述，可知上訴人已不得再據該等所謂之「瑕疵」，對被訴人主張任何權利。
上訴人雖另主張被上訴人有「故意不告知」上開瑕疵之情事而應適用十年之發見期間云云，惟查，有關系爭建築之設計及請照、監工，被上訴人均全權委託建築師辦理，亦經主管機關審驗而取得使用執照，上開專技人員對此輕微瑕疵均無發覺，被上訴人本身亦不知曉，何來「故意不告知」瑕疵之有？從而上訴人主張被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，自應由上訴人負舉證之責。
㈣縱認上訴人扣款之主張為可採（假設語氣），其拒絕給付系爭稅額一百零二萬二千九百二十六元及二百萬元之保證金全部，亦無理由。
①就保證金二百萬元部份：按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、二百五十二條訂有明文。
是縱認被上訴人向主管機關申請建照，確有遲延情事或有工作瑕疵而構成違約情事，衡量上訴人就系爭建物已使用多年及所有可能構成之瑕疵情況並非嚴重，且被上訴人已履行絕大部分之債務等情，均足以顯示上訴人拒絕返還全部保證金實有違公平，揆諸前引民法第二百五十一條及二百五十二條之規定，自應予以酌減。
②就稅款一百零二萬二千九百二十六元部份：系爭土地增值稅稅款一百零二萬二千九百二十六元，既非工程款亦非違約金或保證金，而兩造契約第二十三條亦已有定額違約金之約定，則縱認被上訴人確有違約，上訴人亦無從再主張其它損害賠償，故上訴人以工程遲延為由主張與系爭待墊款稅款相抵銷之抗辯，即於法無據。
㈤兩造之土地合作興建房屋契約書第三條已載明細興建地上八層地下一層之綜合性大樓、第四條載明上訴人得選擇相連之停車位五位，有該契約書附卷可稽，因而地下停車場為房屋之一部分，而依上開契約第二十五條載明被上訴人於領用使用執照之日起四個月內將房屋交給上訴人，且參之契約之名稱亦為合作興建房屋契約書，因而房屋之交付，自涵蓋地下停車場之交付。
上訴人強將房屋、地下室、地下停車場，強分為互相獨立之交付標的，自非可採。
上訴人雖稱未點交地下停車場，然依兩造系爭契約書第二十五條所載：「甲方（即上訴人）分得之房屋，乙方（即被上訴人）應於領到使用執照之日起四個月內將房屋交給甲方，甲方得於接獲通知後十五日內向乙方辦理交屋，甲方如逾期未交屋則視同交屋完畢」，及被上訴人於八十六年七月二十二日台中三十支局第八七九號存證信函記載「再次催告台端於文到十日內，與敝公司：：：辦理交屋手續為禱」等情，足認被上訴人已通知上訴人交屋，上訴人於十五日內逾期未交屋，依兩造系爭契約書之約定，已視同交屋完畢。
且上訴人亦自承已占有使用分得之房屋，是被上訴人主張上訴人已實際遷入居住，上訴人逾期未辦理交屋手續，已違反契約之規定，依約即視同交屋完畢一節，堪以採信。
㈥至現場停車位，雖有一機坑約八停車位之積水，然該積水之原因甚多，系爭房屋取得使用執照為八十四年九月二十一日至今已八年許，究何原因積水不得而知。
況原審勘驗時，並無積水之情事。
再上訴人八十六年七月八日之草屯郵局三七五號存證信函亦無提及積水之事，若當時有積水，焉有未併提起之理？足認上訴人據此主張不完全給付云云，應非可採。
㈦又按「承攬工作有瑕疵者，應先由定作人定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於其所定期限內修補瑕疵，或以修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人始得解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償」，此最高法院四十二年台上九一七號著有判決。
又承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅），亦有最高法院八十七年度台上二八五三號判決可參。
系爭房屋自八十四年九月二十一日取得使用執照，迄今已八年，上訴人且已進住，焉有未能發現瑕疵之理？況上訴人於九十年十一月一日之答辯亦敘明交屋之瑕疵，是被上訴人所稱之瑕疵縱認屬實，然其至九十二年三月五日始具上訴理由狀陳明從該狀送達翌日起算定一個月之期限，請被上訴人修補完竣，該一個月之期限顯與房屋之修復不相當，況亦已逾一年之發現期間，揆之上開最高法院之見解，上訴人主張瑕疵之損害賠償請求權及減價金請求權抵銷，亦於法不合。
故上訴人之請求，即為無理由，請駁回其上訴。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於八十二年五月二十五日簽定土地合作興建房屋契約書，契約書第六條第三款明定上訴人於被上訴人點交房屋予上訴人時，應返還保證金二百萬元予被上訴人，詎上訴人於受領房屋後，竟拒不返還保證金二百萬元。
另契約書第十二條約明「甲方（即上訴人）移轉土地給乙方（即被上訴人）所產生之增值稅，由乙方補貼甲方稅額之百分之十，餘額則由甲方（即上訴人）繳納」、「過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成，不得拖延，如有因延誤而致對方蒙受損失得視同違約論，並應賠償對方之損失」，足見上訴人負有遵期繳納土地增值稅之義務，詎上訴人竟怠於履行此一義務，被上訴人為使交易圓滿，乃於八十四年七月十二日先行墊付稅額二百十二萬九千三百九十七元及滯納金十萬零六千四百六十九元，扣除被上訴人依約應行補貼之稅額二十一萬二千九百四十元，及上訴人支付之一百萬元，上訴人尚應返還被上訴人一百零二萬二千九百二十六元及自八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為此提起本訴，請求判命上訴人如數給付等語。
二、上訴人則以：依被上訴人八十六年七月二十二日台中三十支局第八七九號存證信函所載，即知兩造迄今仍未辦理「點交」手續，上訴人占有各該分得之房屋，並非因被上訴人之「點交」使然。
被上訴人未依約完成工程，且部分施作工程不符契約約定內容，停車場未依圖說施作。
被上訴人未完工及雖已施工但不符約定之品質部分，除地下停車場須另行估價外，經訴外人品鈺設計家系統櫥櫃有限公司及訴外人溫敬明估價，連同清潔廢棄物部分，共需花費一百十四萬四千七百元，依契約書增加條件第二項後段之約定，得由被上訴人負擔；
另被上訴人代墊系爭稅款，乃民法第一百二十七條第七款所稱承攬人之墊款，已然逾該條文規定之二年時效期間，上訴人自得為時效完成之抗辯，拒絕給付該代墊款。
被上訴人應於契約成立日（即八十二年五月二十五日）起四十日內提出申請建築許可執照，並於建築執照核發後三個月將本件土地整清並開始動工，且自開工日起最遲於一年八個月期限內完工，完工日以申領使用執照日為依據，此於契約書第十一條及第十條約定甚明。
則被上訴人至遲應自訂約日（即八十二年五月二十五日）算起之第一百三十日（即三個月又四十日）動工，亦即應以八十二年十月四日為開工日，並自此開工日起算一年八個月為完工期限，至遲也應於八十四年六月四日取得使用執照，但被上訴人竟遲至八十四年九月二十一日始申領取得使用執照，已逾約定之工程期限，依契約書第十條所定，被上訴人每逾期一日應賠償上訴人總工程費千分之一計算作為逾期之違約罰，被上訴人應賠償之違約罰計一百八十萬零二百三十二元。
又本件經囑請台灣省建築師公會鑑定，其工作物瑕疵造成上訴人之損害，估價結果為八十九萬二千零七十元，實際則應為九十六萬九千二百八十六元，另地下室停車場之五個停車位未履行點交，亦造成上訴人租金損失達七十萬五千元，上訴人依定作人之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權之法律關係，自可向被上訴人請求給付，可直接就被上訴人所交付之二百萬元保證金取償，或與被上訴人墊付之稅款為抵銷。
且台灣省建築師公會係於九十一年八月九日函送鑑定報告書，各該瑕疵又為被上訴人故意不告知者，依民法第五百條規定，定作人發現瑕疵之期限為交屋後十年，故未逾法定發現期間，上訴人已於九十二年三月間向被上訴人主張減少價金請求權、損害賠償請求權等權利，未逾一年法定請求期限，也無罹於消滅時效之問題。
而單就被上訴人違約未於工程期限內履行其完工之義務，依契約書第二十三條之約定，上訴人即得沒收系爭履約保證金二百萬元等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十二年五月二十五日簽定土地合作興建房屋契約書，在契約書第六條第三款約定「於乙方（即被上訴人）點交房屋時，甲方（即上訴人）應返還乙方保證金二百萬元整」，另於契約書第十二條約明「甲方（即上訴人）移轉土地給乙方（即被上訴人）所產生之增值稅，由乙方補貼甲方稅額之百分之十，餘額則由甲方（即上訴人）繳納」、「過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成，不得拖延，如有因延誤而致對方蒙受損失得視同違約論，並應賠償對方之損失」，因上訴人怠於履行此一義務，伊乃於八十四年七月十二日先行墊付稅額二百十二萬九千三百九十七元及滯納金十萬零六千四百六十九元。
今上訴人已占有依系爭契約書所定受分配之房屋使用，惟仍未返還伊二百萬元保證金，另扣除伊依約應行補貼之稅額二十一萬二千九百四十元，及上訴人前支付之一百萬元，上訴人迄未返還上開尚欠稅款一百零二萬二千九百二十六元及遲延利息等語，業據提出土地合作興建房屋契約書影本、南投縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本各一件為證，是其主張堪信為真實。
但上訴人則以前情抗辯。
是本件自應審究被上訴人已否依約履行其點交房屋之義務？有無因逾期完工、施工品質不符契約所定、部分工程未施作等違約情事？有無因工作物瑕疵造成上訴人之損害，如有其損害額若干？上訴人得否就二百萬元保證金取償，或與被上訴人墊付之稅款為抵銷？上訴人主張之瑕疵修補請求權、減少價金請求權、損害賠償請求權，有無罹於時效消滅？上訴人得否拒絕返還二百萬元保證金？被上訴人代墊之稅款是否適用民法第一百二十七條第七款之二年時效，即上訴人之時效抗辯是否成立？茲分析說明如下：㈠按兩造既於系爭契約書第二十五條約定「甲方（即上訴人）分得之房屋，乙方（即被上訴人）應於領到使用執照之日起四個月內將房屋交給甲方，甲方得於接獲通知後十五日內向乙方辦理交屋，甲方如逾期未交屋則視同交屋完畢」。
則被上訴人主張其於八十四年九月二十一日取得使用執照後，隨即通知上訴人辦理交屋手續等語。
此參酌上訴人所提被上訴人於八十六年七月二十二日所寄台中三十支局第八七九號存證信函記載「再次催告台端於文到十日內，與敞公司：：：辦理交屋手續」等情，足認被上訴人所述上情屬實。
被上訴人既已通知上訴人交屋，上訴人於十五日內逾期未交屋，依兩造系爭契約書之約定，即應視同已交屋完畢，且上訴人亦自承確已占有使用其所分得之房屋無誤。
是被上訴人主張上訴人實際已遷入居住，上訴人逾期未辦理交屋手續，已違反契約之規定，依約即應視同已交屋完畢等語，自為可採。
上訴人抗辯稱兩造尚未辦理交屋手續云云，即無足取。
依兩造系爭契約書第六條第三款之約定，於被上訴人點交房屋時，上訴人即應返還保證金二百萬元，則被上訴人主張依上開契約書約定，請求上訴人返還二百萬元保證金一節，即屬有據，應予准許。
㈡又兩造於系爭契約書第十一條及第十條約定，被上訴人公司應於契約成立日（即八十二年五月二十五日）起四十日內提出申請建築許可執照，並於建築執照核發後三個月將本件土地整清並開始動工；
並應自開工日起最遲於一年八個月期限內完工，以申領使用執照日為完工之依據。
而本件兩造合建房屋之建築執照，南投縣政府係於八十二年十一月十日發文，並於八十二年十一月十六日核發，其使用執照之申領日則為八十四年九月二十一日，此有上訴人提出之上開建築執照存根影本附卷佐證，並為兩造所不爭執。
是以八十三年二月十六日為開工日，自此起算一年八個月為完工期日，被上訴人依約即應於八十四年十月十六日以前完工，被上訴人既於完工時限前之八十四年九月二十一日提出使用執照之申領，足證並無遲延完工之情事甚明。
上訴人雖謂被上訴人未於契約成立日之八十二年五月二十五日起之四十日內提出申請建築許可，卻遲至八十二年十月二十九日始提出申請建築許可，故仍應認有逾期完工云云。
然被上訴人就此主張，係因上訴人遲至八十二年七月九日才提出土地使用權同意書予伊，伊隨即於八十二年八月十日提出申請建築，非伊遲延耽誤等情，並據提出八十二年七月九日土地使用同意書影本一件、建築執照申請書影本（其上有台灣省建築師公會南投縣辦事處八十二年八月十日之收件戳）各一件為證。
上訴人對該土地使用同意書上之印章真正，未有爭執，且依台灣省建築師公會各辦事處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點規定，建築執照申請案應於建築師公會當地辦事處登記核章後，再向南投縣政府掛號經審查人員審查有不符或證件不全者予以退件要求補（修）正，其補（修）正後再向本府重新掛號審查。
被上訴人於八十二年八月十日提出申請建築執照，嗣經補正文件後於八十二年十一月十六日核發建築執照，則開工日自應以建築執照核發後三個月內計算開工日期，即八十三年二月十六日開工，上訴人以上述理由認有逾期完工，殊無足採。
㈢按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；
承攬人不於前開所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。
民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。
本件工程之承攬標的為房屋建築物之興建，依據民法第四百九十四條但書之規定，被上訴人所為之承攬工作縱有瑕疵，上訴人僅得請求修補瑕疵或請求減少報酬。
而上訴人指稱門牌草屯鎮○○街八十之一號、八十之二號、八十二之一號、八十二之二號、八十四之一號、八十四之二號、八十六之一號、八十六之二號、八十八之一號、八十八之二號、九十之一號、九十之二號房屋，均未依約安裝五件式歐式整體廚具一套（含洗濯台、調理台、爐台、抽油煙機、吊櫥）；
九十之一號、九十之二號房屋浴室未安裝浴缸，九十之一號、九十之二號浴室排氣孔未完成；
地下停車場車位未施作完成，停車位啟動鎖匙未交付，致迄今仍無從使用；
八十號、八十二號、八十四號、八十六號、八十八號、九十號屋內雜物未清除；
樓梯間應以櫸木扶手施作，八十二號、八十四號、八十六號、八十八號、九十號等屋內樓梯間，竟以白鐵扶手施作；
地下停車場未依圖說施作等承攬工作瑕疵。
經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，關於上訴人分得之八十號、八十二號出入口牆並無建造、現況之門與原建築圖上不符，現況建物與原有圖面寬度不符，樓梯寬度與建築圖不符，現況東側柱子與原建築圖上之樓梯不符，停車場數量二十處與建築圖二十三處不符部分，均經取得使用執照，縱認其現況與原建築圖不符而有瑕疵，亦非屬構成建物、停車場不堪使用或使用困難，或缺乏通常效用之重大瑕疵。
嗣兩造於本審九十二年三月五日準備程序時，業已當庭協議簡化爭點為：以前開台灣省建築師公會九十一年八月九日台建師鑑九００七七字第三七八０之五號鑑定鑑定報告書「捌、結論㈡所列ＡＢＣＤＥ及其參閱附件所載」、「玖、附件所載相關照片共計三十八張部分」為範圍。
亦即協議以此為兩造就本件承攬工作物有瑕疵之爭點範圍。
並函請台灣省建築師公會再就上開與建築設計圖不符處，究因而減少其價值而造成上訴人之損失若干進行鑑定結果，其修復費用、未完成部分價值，合計為八十九萬二千零七十元。
上訴人對於該鑑定報告書中就「地下室積水排除及機械停車位修復工程」費用部分，認僅採聯雲企業（股）公司報價五七０五七０元，卻未斟酌歐力特企業公司報價七一九０００元，主張應依一般鑑定慣例，將上述兩金額合計後除以二，即六四四七八五元，致相差七四二一五元，故上述總價應增加七萬四千二百十五元云云。
然比較前述兩家公司之報價，聯雲企業（股）公司之估價單內容包括規格、單價、數量等細項較為詳盡，而歐力特企業公司之報價單則否，是上開鑑定報告採認此估價為其鑑定結論，自無不妥，上訴人主張應再加計七萬四千二百十五元，即非可採。
從而本件上訴人主張對造有施工品質不符契約所定、部分工程未施作等違約情事，其工作物瑕疵造成上訴人之損害，其損害額應認定為八十九萬二千零七十元。
㈣至上訴人另以地下室停車場之五個停車位，被上訴人未履行點交，造成上訴人自八十五年至九十二年十月無法使用，依當地行情，地下停車場之機械停車位，每位每月租金為一千五百元，致受有九十四月租金損失達七十萬五千元，併請求被上訴人賠償部分，已超出前揭兩造當庭協議簡化爭點之範圍。
且據台灣省建築師公會九十二年八月二十二日鑑定報告之記載，該系爭地下機械式停車場係「因糾紛中未曾使用」，並非指被上訴人尚未履行點交。
又系爭契約既於第二十五條約定「甲方（即上訴人）分得之房屋，乙方（即被上訴人）應於領到使用執照之日起四個月內將房屋交給甲方，甲方得於接獲通知後十五日內向乙方辦理交屋，甲方如逾期未交屋則視同交屋完畢」，未另就地下停車場之交付有所約定。
是被上訴人主張本件房屋之交付，即涵蓋地下停車場之交付，並無因尚未履行點交致上訴人受有租金損失等情，應屬可採。
而上訴人復以依兩造簽訂系爭契約書時，被上訴人所提建物平面設計圖，五間店面寬度均為四二０公分，然完工後，依竣工圖所示五間店面圖寬度均僅只四一五公分，各相差五公分，亦致減少其價值，造成上訴人受有損失部分，也已超出前揭兩造當庭協議簡化爭點之範圍。
況上訴人業已撤回其面寬減少損失額之鑑定聲請，未能就其損失額若干舉證證明，自難認其受有何損害。
故以上部分，上訴人依定作人之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權之法律關係，併向被上訴人請求給付，均無理由。
㈤又本件系爭合建契約之簽訂及建物承攬施作瑕疵等爭執，均發生在八十四年至八十六年間，依八十八年修正前民法第四百九十八條第一項、第四百九十九條、第五百條、第五百十四條第一項之規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」、「工作為建築物，或其他土地上之工作物：：：之期限延長為五年」、「承攬人故意不告知工作之瑕疵者：：：所定之期限，延長為十年」、「定作人之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。
本件兩造於九十二年三月五日準備程序時當庭所達成協議簡化爭點之承攬工作物有瑕疵範圍，乃原審囑請台灣省建築師公會鑑定，於九十一年八月九日函送鑑定報告書之「捌、結論㈡所列ＡＢＣＤＥ及其參閱附件所載」、「玖、附件所載相關照片共計三十八張部分」。
上訴人主張：被上訴人法代於九十一年九月十二日受原審訊問時，明白陳稱「被告（即上訴人）八十五年初交屋之後被告雖有來函指出房屋有瑕疵，但都非鑑定圖所指差異」等語，可得知上訴人係於九十一年八月九日之後，始知悉該鑑定報告書上所載之工作物瑕疵，又此等瑕疵既為承攬人即被上訴人所故意不告知者，則依修正前民法第五百條規定，定作人發現瑕疵之期限為交屋（八十四年）後十年，即至九十四年，因此未逾法定發現期間，故上訴人於九十二年三月向被上訴人主張減少價金請求權、損害賠償請求權等權利，也未逾一年法定請求期限，故無任何罹於消滅時效之問題等語，即屬有據。
從而上訴人以其因工作物瑕疵造成損害，主張與對造起訴標的債權相互抵銷，於損害額八十九萬二千零七十元範圍內，應予准許，應自被上訴人請求返還保證金二百萬元中，予以扣除。
被上訴人雖謂：上訴人稱其係於台灣建築師公會鑑定後方發現如建築師公會鑑定報告書所列舉之瑕疵云云，縱然屬實，然該等瑕疵顯屬輕微而不易察覺，且有關系爭建築之設計及請照、監工，伊均全權委託建築師辦理，故伊並非「故意不告知」，上訴人發見該等瑕疵之期間已逾五年之期間，不得再對伊主張任何權利云云。
但以被上訴人乃專業之建設開發公司，從事系爭房屋之興建，縱委託建築師辦理設計及請照、監工事宜，實際負責興建者，仍為被上訴人公司，而建築師公會鑑定既能發現上述瑕疵，實際施作者豈有不易察覺之道理？是被上訴人就此以時效抗辯，應不足遽採。
㈥民法第一百二十七條固規定：承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅。
惟按該款所稱之墊款，應指報酬以外與承攬人執行承攬工程契約相關，而由承攬人代為墊付之款項而言，而按土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，土地法第一百八十二條前段定有明文；
次按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人，為原所有權人，而該條所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉，亦為土地稅法第五條第一項第一款、第二項所明定，是土地增值稅既係以原所有權人、出賣人為納稅義務人，且係屬公法義務，顯與私人間之承攬契約內容無涉，自非屬承攬人執行承攬工程有關之款項，且按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間（最高法院八十八年度台上字第一五六號判決意旨參照）。
是本件被上訴人代墊系爭稅款而生之請求權，自無民法第一百二十七條第七款二年短期時效之適用。
本件坐落南投縣草屯鎮○○段七０三之六地號土地土地增值稅之納稅義務人為上訴人，被上訴人為承受人，此有卷附之繳款書一件足佐，而兩造於系爭契約書第十二條也約定上訴人移轉土地給被上訴人所產生之增值稅，由被上訴人補貼上訴人稅額之百分之十，餘額由上訴人繳納，過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成。
今上訴人怠於履行繳納此一義務，則被上訴人為使土地所有權得以移轉，代為繳納上開土地增值稅，自得依民法第一百七十六條無因管理及系爭契約書之約定，請求上訴人給付上開稅款之百分之九十之款項。
此請求權依民法第一百二十五條規定，係因十五年不行使方才消滅，被上訴人係於八十四年七月十二日墊付系爭稅額二百十二萬九千三百九十七元及滯納金，至其九十年九月二十六日提起本訴請求上訴人返還時止，未逾十五年請求權時效，故此部分上訴人為時效抗辯，亦不能成立。
上開土地增值稅應納稅額為二百十二萬九千三百九十七元，滯納金為十萬六千四百六十九元，有繳款書可佐，上訴人依兩造契約書約定應負擔之稅款為一百九十一萬六千四百五十七元，再加計滯納金十萬六千四百六十九元，及扣除被上訴人自承上訴人先前支付之一百萬元，是被上訴人請求上訴人給付一百零二萬二千九百二十六元及自繳納系爭稅款日翌日即八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人本於系爭合作興建房屋契約之法律關係，請求上訴人返還保證金二百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於扣除上訴人以其因工作物瑕疵造成損害，主張抵銷之損害額八十九萬二千零七十元後，所餘一百一十萬七千九百三十元本息範圍內，應予准許。
另請求上訴人給付代墊稅款一百零二萬二千九百二十六元及自繳納稅款日翌日即八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，亦應予准許。
被上訴人逾此所為請求（即前述上訴人主張抵銷之八十九萬二千零七十元本息部分），則為無理由，應予駁回。
原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
至原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，即有未合。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 朱 樑
~B3 法 官 古金男
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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