臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,重上,118,20040224,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一一八號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○○
複 代理人 丙○○

右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月八日臺
灣苗栗地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三八五號），提起上訴，經於九十三年二月十日辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人在上訴人所有座落苗栗縣頭份鎮○○段○○段第六○七號土地，由苗栗縣竹南地政事務所於民國五十二年元月二十一日南地所第二八八號，設定權利範圍為二分之一之地上權不存在。
被上訴人乙○○○應將上開地上權登記予以塗銷。
被上訴人應將其共有座落苗栗縣頭份鎮○○段○○段六○七地號土地上之建物（建號四三三）即門牌號碼：苗栗縣頭份鎮○○里○鄰○○路一一七號一樓至四樓、一一九號、一二一號、一二三號、一二五號房屋，所有權應有部分各二分之一，以新臺幣壹佰玖拾捌萬叁仟捌佰捌拾壹點伍元出售予上訴人，並協同將該建物所有權應有部分各二分之一，移轉登記與上訴人。
被上訴人應給付上訴人稻穀柒百公斤。
被上訴人應給付上訴人自民國八十九年九月二十八日起，至被上訴人交付第三項所示建物止，按月以新臺幣叁萬叁仟玖佰叁拾元計算之損害金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項至第四項所示。
及被上訴人應給付上訴人自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，至被上訴人交付第三項所示建物之日止，按月給付五萬六千五百五十九元計算之損害金。
二、陳述及所用之證據，除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠訴外人方鍾金蓮於五十一年元月二十一日辦理系爭地上權設定時，上訴人與方鍾金蓮二人即約定每年地租為一百四十公斤租谷，上開約定並經登載於土地登記簿上，此有重測前之土地登記簿附卷可稽。
嗣被上訴人於五十二年一月三日自訴外人方鍾金蓮受讓權利範圍二分之一之地上權時，即併將地租內容登載於登記簿上，此亦有重測前土地登記簿附卷可稽，則依前揭法令及學者謝在全前揭著作見解所示，該地上權讓與時，地租如已登記，則將來之地租支付債務，隨同地上權移轉於地上權之受讓人；
亦即，本件地上權於設定之初，即有地租約定並已登載完畢，而被上訴人乙○○○自訴外人方鍾金蓮受讓權利範圍二分之一地上權時，併已將地租內容登載於登記簿，故該繳交地租之債務，自應隨同地上權變動登記而移轉於被上訴人。
是以，上訴人既已提出土地登記謄本所載內容證明被上訴人應按年給付上訴人租谷一百四十公斤之事實，則上訴人顯已就被上訴人應按年給付租金之事實盡舉證之責。
㈡訴外人方鍾金蓮與被上訴人間就系爭地上權買賣，上訴人既非當事人，且亦未參與，則有關渠等間就系爭地上權買賣內容，上訴人即無從知悉，惟被上訴人所受讓之系爭地上權依卷附登記簿既已登載每年應繳谷一百四十公斤，依法即生權利變動之效力，除非被上訴人得證明前揭登記有遺漏或錯誤等情，並援依土地登記規則第一三四條規定向地政機關申請更正登記，否則被上訴人自應受該登記所拘束，亦即被上訴人應依該登記簿所載內容按年給付上訴人租谷一百四十公斤。
㈢原審法院前曾檢附系爭苗栗縣頭份鎮○○段八六之五地號土地（重測後：田寮段一小段六○七地號）之新、舊手抄謄本，向苗栗縣頭份鎮地政事務所函查：有關主登記次序「貳」乙○○○地上權讓與下方地租欄所示「地租每年谷壹佰肆拾公斤」之內容，係依據何項資料或文件所記載者？為何原舊手抄謄本上並無「地租每年谷壹佰肆拾公斤」之相關記載等情？而茲據頭份地政事務所函覆謂：「為座落頭份鎮○○段○○段六○七地號（重測前田寮段八六之五地號）土地上乙○○○之地上權『利息或地租』欄內容登記疑義乙案，經核原始舊登記資料（土地總登記簿）該地上權之他項權利次序為壹附記壹，係於民國五十二年由主登記次序壹移轉買賣取得持分貳分之壹，其內容依主登記次序壹移載屬實」等內容，此有該所九十二年十月九日頭地所一字第○９２○○○６２４○號函可稽，足徵苗栗縣頭份地政事務所辦理系爭地上權轉載時，就有關地租之事項並無轉載錯誤等情。
㈣被上訴人前曾分別於五十二年三月八日及六十年八月二十四日供系爭地上權向華南商業銀行股份有限公司辦理抵押設定登記，此有卷附舊土地登記謄本，且抵押貸款債務人方德乾即為（被上訴人之配偶），故被上訴人對前揭地租登記內容自應有所知悉，苟前揭地租登記內容有錯誤，則被上訴人理應即時向地政機關申請更正登記，以保權益，惟被上訴人遲至迄仍未向地政機關申請辦理更正登記，更足徵被上訴人前揭辯稱，顯係事後卸責之詞，並不足採。
㈤又被上訴人乙○○○於八十九年十月二日抗告狀第二項中既載明：「本件地上權租金，被告雖至民國八十八年及民國八十九年未給付是事實，惟被告自民國五十二年起至民國八十七年止共計三十五年繳付原告（每年地價稅）貳分之壹稅額足以抵二年以上租金，因此被告亦認為原告已溢收取被告達三十五年貳分之壹租金，因而被告暫拒付二十五年租金應有理由」等內容，足徵被上訴人亦自承受讓本件地上權時確有地租約定並有繳交地租之義務，僅係抗辯以所繳付二分之一之地價稅額足抵租金，若被上訴人自始即無給付租金之義務，又豈需以所繳地價稅額用以抵銷地租？亦顯違反常理。
㈥至於，被上訴人受讓地上權後，其受讓之地租雖與原讓與之地租同為「地租每年谷壹佰肆拾公斤」，惟此乃被上訴人與地上權讓與人間所約定之事項，上訴人並不知情，且嗣上訴人未積極向被上訴人催索租金（僅口頭催告），惟尚不得據以作為免除或減免被上訴人給付地租之事由。
故，原審以前揭事由逕以認定前揭地租登記，應係地政機關誤繕等情，其認定似屬率斷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠故舊土地登記簿謄本就上開地上權買賣記載地上權人乙○○○二分之一移轉自方鍾金蓮二分之一之地上權權利內容，不包括義務，此有苗栗縣頭份地政事務所九十二年十二月四日頭地所一字第○九二○○○七四四五號函覆上訴人之該函說明二、三已詳細說明清楚。
㈡舊土地謄本六十五年九月二十日停止使用，移轉為手抄本關於上開方鍾金蓮、乙○○○之地上權權利價值及地息或地租欄記載，權利價值各為新台幣參仟伍佰元、地租每年谷壹佰肆拾公斤，顯然是苗栗縣頭份地政事務所在抄入時憑空記載。
㈢被上訴人取得系爭土地面積全部之二分之一地上權後，上訴人並未與被上訴人為任何地上權租金為多少之約定，故上訴人與方鍾金蓮為夫妻，方鍾金蓮將系爭土地地上權之二分之一面積於五十二年一月三日讓渡給被上訴人時，為上訴人所知悉者，上訴人就租金乙事未與被上訴人有所約定，故自五十二年一月三日起至本案件止從未向被上訴人收取或催繳任何地上權租金，此項事實已為上訴人所自認記載於第一審卷上開言詞辯論筆錄。
㈣在地上權買賣契約書未併受讓地上權租金，故系爭土地六十五年九月二十日前地上權登記欄上無地租記載，而六十五年九月二十日後土地登記謄本始憑空填入與「地租每年谷一百四十公斤」，唯查，被上訴人從未與上訴人有任何地租約定。
若有，上訴人應提出書面約定用以證實之，土地登記謄本記載係地政機關作業錯誤並不能作為有書面約定之證明。
㈤按，土地法第三十六條（即現行法第四十三條）所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。
以上有最高法院三十三年上字第六七八號、三十三年上字第四九八三號、三十三年上字第五九○九號、三十五年京字第一六八一號、三十九年台上字第一一○九號及六十三年台上字第一八九五號等判例要旨，足供參考。
理 由
一、查本件上訴人所有系爭坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段第六○七號土地係於五十一年十二月十日為訴外人方鍾金蓮設定登記地上權，地上權範圍為全部，權利價值為三千五百元，地租為每年谷一百四十公斤，嗣訴外人方鍾金蓮於五十二年一月三日將上開地上權之持分二分之一連同系爭如主文第三項所示建物之應有部分二分之一出售予被上訴人，並於五十二年一月二十一日移轉登記完成，嗣被上訴人之夫方德乾與上訴人二人於上址共同經營夜都新旅社，為因應業務需要，乃於五十九年起陸續於同址增建四樓之建物。
另系爭建物於五十八年間門牌整編為東庄里二鄰雙十街三十五號，後因劃設自強路又於七十三年間門牌再整編為苗栗縣頭份鎮東庄里二鄰一一七號、一一九號、一二一號、一二三號、一二五號，嗣一一七號再編分為一一七號一樓、二樓、三樓、四樓及上訴人於八十七年間在第一一七號建號上再增建五樓。
其中第一一七號一樓至四樓、一一九號建物部分由訴外人方世樑分管使用，第一二一、一二三、一二五號建物由被上訴人分管使用至今。
被上訴人自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權權利範圍二分之一迄今，均未曾繳納地租，上訴人乃於八十九年九月八日以頭份郵局第五九七號存證信函催告被上訴人限期給付租金，被上訴人收受該函文並未給付租金，並另以存證信函通知上訴人謂兩造間系爭地上權並無給付租金之約定，上訴人又於同年九月十六日再以頭份郵局第六四號存證信函，以被上訴人經限期催告仍未繳地租達二年之總額為由，而依民法第八百三十六條規定，撤銷被上訴人所有前揭權利範圍二分之一之地上權等情，為兩造不爭之事實，並有上訴人所提存證信函三件、掛號郵件收件回執二件、土地登記簿謄本二件、土地登記謄本一件、建物登記謄本一件、房屋稅課稅明細表一件、房屋稅籍證明書一件、門牌證明書七件，及被上訴人所提買賣契約書一件附卷可稽。
二、茲上訴人主張訴外人方鍾金蓮於五十一年十二月十日辦理系爭地上權設定時，伊與方鍾金蓮即約定每年地租為一百四十公斤租谷，上開約定並經登載於土地登記簿上，嗣被上訴人於五十二年一月三日自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權時，該地租支付債務自亦隨同地上權移轉於地上權之受讓人即被上訴人，被上訴人自應負支付地租之義務等情，但為被上訴人所否認，辯稱伊僅自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權，並未一併受讓地上權之義務，且兩造間就系爭地上權亦未約定地租，故伊就系爭地上權並無給付租金之義務等語，資為抗辯。
經查訴外人方鍾金蓮與被上訴人就系爭地上權買賣，上訴人既非當事人，且亦未參與，則有關彼等間就系爭地上權買賣內容，上訴人依情自無從知悉，惟被上訴人所受讓之系爭地上權既於登記簿上登載每年繳谷一百四十公斤，依法即生權利變動之效力，除非被上訴人能證明前揭登記有遺漏或錯誤等情，依土地登記規則第一百三十四條規定向地政機關申請更正登記，否則被上訴人自應受該登記所拘束。
三、雖上訴人抗辯上揭登記簿所載內容按年給付上訴人租谷一百四十公斤，係地政機關誤載云云。
經原審法院檢附系爭苗栗縣頭份鎮○○段八－五地號土地（重測後：田寮段一小段六○七號）之新、舊手抄謄本，向苗栗縣頭份鎮地政事務所函查：有關主登記次序「貳」乙○○○地上權讓與下方地租欄所示「地租每年谷壹佰肆拾公斤」之內容，係依據何項資料或文件所記載者？為何原舊手抄謄本上並無「地租每年谷壹佰肆拾公斤」之相關記載等情？而茲據頭份地政事務所函覆謂：「為座落頭份鎮○○段○○段六○七地號（重測前田寮段八六之五地號）土地上乙○○○之地上權『利息或地租』欄內容登記疑義乙案，經核原始舊登記資料（土地總登記簿）該地上權之他項權利次序為壹附記壹，係於民國五十二年由主登記次序壹移轉買賣取得持分貳分之壹，其內容依主登記次序壹移載屬實」等內容，此有該所九十二年十月九日頭地所一字第○９２○○○６２４○號函可稽，足徵苗栗縣頭份鎮地政事務所辦理系爭地上權轉載時，就有關地租之事項並無轉載錯誤。
被上訴人辯以訴外人方鍾金蓮之地租給付義務並未因系爭地上權之移轉而消滅或減少，而上訴人所有系爭土地之地上權地租，竟因新舊土地登記謄本之更換，而憑空增加每年谷一百四十公斤，足證係地政機關人員，誤抄所致云云，自非可採。
且據上訴人向苗栗縣頭份鎮地政事務所函查，亦據該所函覆「現有登記資料與原始舊登記資料相符，並無登記錯誤之情事。」
、及「有關地上權人乙○○○之地上權權利內容多項空白，查其地上權因係移轉自方鍾金蓮持分貳分之壹，其權利內容自與移付者相同，且登載於登記簿同一頁，故依當時登載習慣予以省略。」
等內容，此有上開二函可稽。
況被上訴人前曾分別於五十二年三月八日及六十年八月二十四日提供系爭地上權向華南商業銀行股份有限公司辦理抵押設定登記，此有卷附舊土地登記謄本，且抵押貸款債務人方德乾即為（被上訴人之配偶），故被上訴人對前揭地租登記內容自應有所知悉，如前揭地租登記內容確有錯誤，則被上訴人理應即時向地政機關申請更正登記，以保權益，奈被上訴人遲至迄仍未向地政機關申請辦理更正登記。
除此，被上訴人所提出他項權利證明書，核其格式並無有關「地租」欄項以供記載，且其所提「建物壹部買賣契約書」乃被上訴人與訴外人方鍾金蓮所簽署者，上訴人並未參與。
而稽諸該「建物壹部買賣契約書」僅係就「建物部分」所作成之買賣約定，並非就地上權部分所作成之買賣約定，此參諸地上權欄並無買賣金額之記載自明。
故實際上被上訴人與訴外人方鍾金蓮就地上權轉讓時究有無同時為轉讓地租之約定，上訴人並不知情，被上訴人所知者乃土地登記謄本上其地租欄確有登載有「地租每年谷壹佰肆拾公斤」，故被上訴人所提他項權利證明書及建物壹部買賣契約書均不足以證明被上訴人受讓系爭地上權時並無租金之約定。
據此，均見被上訴人上述抗辯之不可採。
是系爭地上權登記簿既已載有地租之內容，且被上訴人復無法證明該登載有何錯誤之情形，故有關地租存否事項自應以該登記簿所登記之內容為準，而被上訴人依土地登記簿所載內容既有給付租谷之義務，惟並未依約給付，且經上訴人限期催告後仍拒不給付，則上訴人援依民法第八百三十六條規定撤銷被上訴人系爭地上權，依法自無不合。
四、次查被上訴人位於苗栗縣頭份鎮○○段○○段六○七地號土地上之地上權既經上訴人合法撤銷並經塗銷，則被上訴人所有位於其上之建物（建號：四三三）即門牌號碼：苗栗縣頭份鎮○○里○○路一一七號一樓至四樓、一一九號、一二一號、一二三號、一二五號房屋，其所有權應有部分二分之一，上訴人自得援依民法第八三九條之規定行使購買權，即向被上訴人以時價價購前開建物，並增建之四樓部分（因基礎事實同一而為追加，被上訴人就此復未爭執，核無不合程序）所有權應有部分二分之一，並請求被上訴人將該建物所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人。
應無不合。
而有關前開建物之價格部分，前業經原審法院囑託兩造合意之財團法人中華科技經濟鑑測中心施予鑑定，嗣並經財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定系爭建物價值為三百九十六萬七千七百六十三元（包括增建部分四樓部分）在案，此有鑑定報告書附卷可稽，而上訴人對於該鑑定結果並無意見，且亦願以該鑑定價格之二分之一即一九八萬三千八百八十一．五元價購被上訴人所有系爭建物所有權應有部分二分之一，其請求自屬有據。
五、又被上訴人依約每年既應給付上訴人租谷一四○公斤，而被上訴人自受讓系爭地上權以來即未曾給付租金，此為被上訴人所不爭執。
為此，上訴人特援依兩造間之地上權契約關係請求被上訴人給付自撤銷地上權往前回溯五年之租谷共七○○公斤，自屬有據，應予准許。
六、末查，上訴人既已合法撤銷被上訴人乙○○○所有系爭地上權，則被上訴人原有前揭建物占用上訴人所有之土地即屬無權占用，則上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之規定向被上訴人請求自本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即八十九年九月廿九日）起至交付建物止，因無權占用上訴人所有土地，致上訴人所受類似租金之損害。
七、再者，兩造於五十年間雖約定租金為每年一四○公斤租谷，惟該約定距今已有四十年，且該地段為頭份鎮市區，以該四十年前約定租谷作為本件損害計算基礎已不合時宜，況兩造間地上權既經消滅亦不宜以該約定為計算標準。
為此，上訴人主張依土地法第一○五條準用土地法九十七條規定，以上訴人所有前揭六○七地號土地之公告現值百分之十作為計算損害之標準。
依該系爭土地現公告現值每平方公尺為六九六○○元，則伊每月所受之損害金為五六、五五○元。
惟查台灣幾年來不動產頗多貶值，出租不易，年租金額以土地公告現值百分之十計算，顯屬過高，衡諸現今交易情況，本院認以按百分之六計算宜，每年之損害金為三三九三○元（69600×0.06×195)=33930 。
逾此部分即無可准許。
八、綜上所述，上訴人之上訴人就此主文第二項至第五項之部分之上訴為有理由，應由本院廢棄，其餘部分，仍應駁回。
九、據上論斷，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ