設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一二七號
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 丙○○
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國九十二年七月二十二日臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之七，其餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人原將如附表一所示土地所有權應有部分信託登記予原審被告楊澤捧名下，其後因楊澤捧否認信託登記之事實，業經被上訴人訴請原審法院於民國（下同）九十年四月六日以八十九年度訴字第一一四一號判決命楊澤捧應將系爭如附表一所示土地所有權應有部分一千萬分之0000000移轉登記予被上訴人。
然楊澤捧竟於該訴訟案件繫屬中之九十年一月三日將系爭土地所有權移轉登記予上訴人乙○○，乙○○復於九十年四月十八日將系爭土地設定最高限額新台幣（以下同）五百萬元之抵押權予上訴人甲○○。
查楊澤捧與乙○○係祖孫關係；
甲○○係楊澤捧之女婿，為乙○○之姑丈。
渠等雖分別提出滙款資料，欲證明有買賣關係、借貸關係，然均係滙入後旋即領出，顯係在製造資金流程而已，實際上並無資金往來，楊澤捧與乙○○之買賣移轉所有權登記行為，乙○○與甲○○之借貸設定抵押行為，均係通謀虛偽意思表示，爰依侵權行為法律關係請求渠等回復原狀，故先位聲明：⒈乙○○與楊澤捧應將如附表二所示土地所有權應有部分一千萬分之0000000移轉登記塗銷。
⒉甲○○應將如附表三所示抵押權登記塗銷。
若認甲○○無侵權行為，其抵押權無法塗銷，楊澤捧、乙○○應依侵權行為法律關係，負連帶賠償責任，又楊澤捧部分因違反信託契約，同時應負債務不履行損害賠償責任，後位聲明：楊澤捧、乙○○應連帶給付原告四百四十二萬二千八百八十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
並願供擔保宣告假執行云云。
原審判令乙○○應將附表二所示土地所有權應有部分移轉登記予以塗銷，甲○○應將附表三所示土地抵押權設定登記予以塗銷，並駁回被上訴人其餘之訴。
原審駁回被上訴人其餘之訴部分因被上訴人未上訴而確定。
被上訴人對上訴人之上訴，聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：乙○○係以一千二百萬元向楊澤捧購買系爭土地，價金已付八百多萬元。
乙○○確向甲○○借款五百二十萬元，故為甲○○設定抵押權。
楊澤捧係十四年四月四日出生，原審審理時已高齡七十八歲，就買賣事宜難期能正確陳述，故與乙○○部分陳述不一致，難認即係假買賣。
又乙○○滙予楊澤捧之價金旋即領出或轉帳，係楊澤捧如何運用價金之權限，難據此認定非價金給付。
再縱認抵押權所擔保之債權未發生，亦僅係甲○○不得行使抵押權，因本件係最高限額抵押權，故不當然可認系爭抵押權即係通謀虛偽意思表示而無效等語。
請求廢棄原審不利乙○○、甲○○之判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、查被上訴人起訴主張其將附表一所示土地所有權應有部分信託登記予楊澤捧名下，並經原審法院於九十年四月六日以八十九年度訴字第一一四一號判決命楊澤捧應將系爭土地移轉登記予被上訴人確定在案；
惟楊澤捧於該訴訟繫屬中，即於九十年一月三日將上揭系爭土地移轉登記予上訴人乙○○，乙○○則於九十年四月十八日將系爭土地設定本金最高限額五百萬元之抵押權登記予上訴人甲○○等事實，已據其提出原審法院八十九年度訴字第一一四一號民事判決併確定證明書影本及土地登記謄本等件為憑，並為楊澤捧、乙○○、甲○○所不爭執，復經原審法院調取上開民事訴訟卷宗查明屬實，足認被上訴人此部分之主張真正。
茲兩造爭議所在為上開買賣移轉登記、抵押權設定登記是否為通謀虛偽意思表示之侵權行為？
四、經查：乙○○與楊澤捧就附表一所示之土地所有權應有部分，雖於九十年一月三日辦理移轉登記；
而甲○○就上開土地所有權應有部分亦於同年四月十八日設定本金最高限額五百萬元之抵押權設定登記等情，固有土地登記謄本在卷可稽。
但楊澤捧於九十二年五月十五日原審法院言詞辯論期日陳稱：乙○○已給付七、八百萬元，皆以現金當面給付，伊已簽大家樂花費殆盡，僅剩幾萬元而已，未曾存入銀行或農會過，伊在銀行或農會或其他金融機關亦無開設帳戶，出賣土地予乙○○之事，兒子、媳婦及太太都無人知悉云云（見原審卷第四十八頁）；
而乙○○於同期日則陳稱：伊向其祖父即楊澤捧買受土地的事，其父母及叔叔均大略知道，伊祖父賣土地有問過大家的意見，其給付買賣土地之方式係匯款入伊祖父在農會之帳戶內，共匯八百多萬元，存入後有告知他，賣地的事，伊姑姑都知道，伊祖母應該知道云云（見同上卷第五○、五一頁）。
楊澤捧與乙○○就前開土地所有權應有部分買賣之陳述明顯歧異，設使楊澤捧確有出賣該土地所有權應有部分予乙○○，何以就價金給付方式竟如此南轅北轍？且稽之彰化縣二林鎮農會函復原審法院之楊澤捧在該農會開設之帳戶自八十九年十一月一日至九十年二月二十九日止之交易明細表所載，乙○○於八十九年十一月二十三日匯入三十五萬元，而於同月二十八日即領出；
於同日再匯入五十萬元，而於同月三十日領出四十萬元；
於同日匯入一百三十萬元，而於同年十二月四日領出一百二十萬元；
於同日復匯入一百四十萬元，而於同月六日及七日各領出八十萬元、八十萬元；
於同月七日再匯入二百萬元，而於同月十二日、十四日及十八日各領出八十萬元、八十萬元及四十萬元；
於同月十八日再匯入二百二十萬元，而於同月二十日、二十七日各領出一百五十萬元、七十萬元；
於同月二十八日再匯入六十萬元，而於同月三十日轉帳出六十萬五千元（見原審卷第七十六頁），上開帳戶滙入後，旋即領出。
且該帳戶八十九年十一月二十日原僅存款餘額六萬餘元，九十年二月二十日存款餘額僅六千餘元。
依楊澤捧所述，其竟於短短四個月內將賣地所得七、八百萬元簽賭大家樂花費淨盡，亦違常情。
堪認上開乙○○之匯款，純然為取得資金流程憑證，而非給付價金予楊澤捧無訛。
又楊澤捧於原審為上開陳述時，雖已年高七十八歲，惟其表達清晰，意思完整，有上開筆錄可稽。
顯見當時精神狀況良好，尚難以楊澤捧於原審陳述時為高齡老人，所述難免與事實有出入，而為其有利認定。
綜上事證，被上訴人主張楊澤捧與乙○○間就系爭土地所有權應有部分之買賣及移轉登記係出於通謀虛偽意思表示，應堪採取。
五、再查：甲○○於九十二年五月十五日原審法院言詞辯論期日陳稱：乙○○向伊借款五百二十萬元，都是從二林農會的帳戶轉給乙○○，共轉三次，有時交付現金，乙○○目前已償還三百萬多元，分兩次還，一次還一百多萬元，有一次是主動償還，有一次係伊向乙○○催討，第一次係經催討償還，第二次主動償還。
尚欠二百萬元，並也沒有催討等語；
而乙○○於同期日則陳稱：伊向甲○○借的錢有償還二百多萬元，伊自己還甲○○二次，一次是私下拿三、四十萬元給他，第二次是匯款給他，沒有超過一百萬元，確實金額我忘記了，錢都是伊主動還他的，他沒有向伊催討過等語（見同上卷第四十九至五十一頁）。
其等二人就償還借款乙事所述，亦有出入不符，無從憑信屬實。
又揆之甲○○提出之郵政跨行匯款申請書所載，甲○○係於九十年八月七日、八日、九日及十日分別匯款一百十萬元、八十萬元、一百萬元及九十萬元予乙○○（見同上卷第四十三至四十六頁），而據乙○○提出其匯款予楊澤捧匯款單據，其日期均在八十九年十二月底以前（見同上卷第三十二至三十五頁），且乙○○亦自認稱其自八十九年十二月底以後，即不再給付價金等語在卷（見同上卷第五十一頁），則乙○○陳稱其交付予楊澤捧之買賣價金有部分係向甲○○借的云云，即與事證不符。
況據甲○○提出之彰化縣二林鎮農會活期儲蓄存款帳戶存摺交易紀錄影本，該帳戶原存款僅二萬餘元，由乙○○本人於九十年七月十六日存入現金八十萬元，而於翌日即全數領出；
於同月十八日再電匯存入六十萬元，而於同月二十日即全數領出；
於同月二十三日匯入八十萬元，而於同日全數領出；
於同月二十四日復匯入八十萬元；
於同日及翌日分別領出五十萬元及三十萬元；
於同月二十五日匯入七十萬元，而於同月二十七日全數領出；
於同日再匯入一百二十萬元，而於同月三十一日全數領出；
於同月三十一日匯入八十萬元，而於翌月三日全數領出；
於同日再匯入六十萬元，而於同月六日全數領出（同上卷第五十三、五十四頁）。
由該帳戶就同一筆款項於短期間內反覆存取之紀錄情節，實與正常金錢借貸償之社會事實與經驗相違，堪認甲○○與乙○○間並未有金錢借貸之事實。
則被上訴人主張甲○○與乙○○間之借貸及就系爭土地所有權應有部分之抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，亦堪採認。
按最高限額抵押權，固不因所擔保債權未發生而當然無效；
惟本件係認定上訴人二人偽以設定最高限額抵押權侵害被上訴人之權利，故認上訴人二人間並無借貸關係，其所設定抵押權亦屬虛偽，併此敘明。
六、按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，或移轉所有權登記於第三人者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例意旨參照）。
經查附表一所示之土地所有權應有部分係被上訴人信託登記於楊澤捧，被上訴人已終止該信託關係，楊澤捧負有移轉登記之義務等情，已據原審法院八十九年度訴字第一一四一號民事判決認定屬實，如前述，而楊澤捧為規避移轉義務，與乙○○通謀而為虛偽意思表示，將系爭土地所有權應有部分移轉登記於乙○○；
再由乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示，由甲○○就該土地所有權應有部分設定本金最高限額五百萬元之抵押權登記，致使被上訴人不能對楊澤捧請求附表一所示之土地所有權應有部分之移轉登記，自屬故意不法侵害被上訴人權利，從而，被上訴人基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求加損害而有塗銷權之人即上訴人乙○○將附表二所示土地所有權應有部分一千萬分之0000000之移轉登記，及上訴人甲○○將附表三所示抵押權應有部分一千萬分之0000000設定登記分別予以塗銷，以回復原狀，自屬有據，應予准許。
原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並以被上訴人先位之訴既有理由，則其備位之訴毋庸予以審酌，均無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘敢擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 陳繼先
~B3 法 官 饒鴻鵬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭文華
中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
附表一：
┌──────────────────┬─┬─────┬──────┬────────────┐
│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利範圍 │備註 │
├───┬────┬───┬─────┤ ├─────┼──────┼────────────┤
│縣 市│鄉鎮市區○地段 │地 號│目│ 平方公尺 │壹仟萬分之壹│被告楊澤捧移轉登記予被告│
├───┼────┼───┼─────┼─┼─────┤陸捌肆柒零貳│乙○○之應有部分為壹萬分│
│彰化縣│二林 │舊趙甲│一四八之一│田│貳柒陸參伍│ │之肆零壹陸；被告乙○○亦│
│ │ │ │ │ │ │ │就該應有部分設定抵押權登│
│ │ │ │ │ │ │ │記予被告甲○○ │
└───┴────┴───┴─────┴─┴─────┴──────┴────────────┘
附表二：
┌─────────────┬────┬────┬──┬───┬────────┬───────────┐
│土地坐落、地目、面積及權利│登記次序│登記日期│登記│原因發│權狀字號 │備註 │
│範圍 │ │ │原因│生日期│ │ │
├─────────────┼────┼────┼──┼───┼────────┼───────────┤
│彰化縣二林鎮○○○段一四八│零零陸 │九十年一│買賣│八十九│彰化縣二林地政事│移轉登記之權利範圍為壹│
│之一地號、地目田、面積貳柒│ │月三日 │ │年十一│務所０九０二資字│萬分之肆零壹陸，但原告│
│陸參伍平方公尺、權利範圍壹│ │ │ │月十日│第００００一六號│得請求塗銷部分僅為壹仟│
│仟萬分之0000000 │ │ │ │ │ │萬分之0000000 │
└─────────────┴────┴────┴──┴───┴────────┴───────────┘
附表三：
┌─────────────┬────┬────┬──┬──────┬────────┬──────────┐
│土地坐落、地目、面積及設定│登記次序│登記日期│債權│權利價值 │證明書字號 │備註 │
│權利範圍 │ │ │範圍│ │ │ │
├─────────────┼────┼────┼──┼──────┼────────┼──────────┤
│彰化縣二林鎮○○○段一四八│零零貳 │九十年四│全部│本金最高限額│彰化縣二林地政事│設定權利範圍為壹萬分│
│之一地號、地目田、面積貳柒│ │月八日 │ │新台幣五百萬│務所０九０二資字│之肆零壹陸，但原告得│
│陸參伍平方公尺、設定權利範│ │ │ │元 │第０００六八０號│請求塗銷部分僅為壹仟│
│圍壹仟萬分之0000000│ │ │ │ │ │萬分之0000000│
└─────────────┴────┴────┴──┴──────┴────────┴──────────┘
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