臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,上,241,20040217,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二四一號
上 訴 人 空軍第二後勤指揮部
法定代理人 乙○○
送達代收人 匡乃俊律師
被 上訴人 旭慶有限公司
法定代理人 丙○○
被 上訴人 維麟工程有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴人 佐源營造有限公司
法定代理人 丁○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十五日臺灣臺中地方
法院九十年訴字第一五六九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人旭慶有限公司應再給付上訴人新台幣壹佰肆拾肆萬捌仟元，及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一外；
其餘由被上訴人旭慶有限公司負擔。
本判決第二項命被上訴人旭慶有限公司給付部分，於上訴人以新台幣肆拾捌萬元為被上訴人旭慶有限公司預供擔保後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右項廢棄部分，被上訴人等應再連帶給付上訴人新台幣一百四十四萬八千元正，及自民國八十六年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；
原判決主文第一項所命給付之遲延利息起算日應變更為自民國八十六年十一月二十八日起算；
被上訴人佐源營造有限公司與被上訴人維麟工程有限公司等二人就原審判決主文第一項前段所命給付及變更起算日後之遲延利息，應與被上訴人旭慶有限公司負連帶給付責任。
三、歷審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
四、第二、三項聲明，請准上訴人提供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、原判決就事實之數量認定有誤：
１．誤認之所在：
（１）原判決為上訴人一部敗訴之理由，係以上訴人所得解除契約及請求損害賠償的範圍，為契約內所載控制器及電磁閥的數量僅為一個，而每個單價分別為三十萬元及六萬二千元，並認為上訴人事後尚自行購買自動放水設備中控制器及電磁閥各為五套，而合計一百八十一萬元之請求金額，屬於已逾契約約定範圍的請求，判決上訴人僅可請求一套控制器及一個電磁閥的價金。
（２）上訴人從來沒有事後自行購買自動放水設備中控制器及電磁閥各為五套之情事，亦無證據顯示由有此行為。
（３）原判決未查該系爭契約所指的範圍為「五組」「自動放水設備」，而逕斷章取義的以每組「自動放水設備」大項下之單項內的一套「控制器」及一個「電磁閥」之裝備，做為認定的依據，顯係見樹不見林，而產生認定事實之錯誤。
２．正確之事實：
（１）就系爭契約之範圍言，其標的為「柴橋、牛山油庫五座油池增設自動放水設備工程」。
該油庫的油池有五座，「自動放水設備」有五組，所損害之各組「自動放水設備」中的控制器各為一套、電磁閥各為一個，數量合計為五套及五個，此可見原證七所列之表。
（２）每個油池用一組「自動放水設備」，五座油池需有五組「自動放水設備」，故在「工程計價單」上所列「自動放水設備」的「契約數量」為「５」，單位為「組」。
至於在每組「自動放水設備」之內，則有一至八項的裝備，「控制器」及「電磁閥」即為其中的二項。
因此，五組「自動放水設備」，就有五套控制器及五個電磁閥，並非一套及一個。
３．證據：
（１）系爭契約名稱，明指其範圍為「柴橋、牛山油庫五座油池增設自動放水設備工程」。
（２）系爭契約內的「工程計價單」（上證一），明確規定第「壹」大項的「工作項目」，為「自動放水設備（整組含第一至第八項）」，「契約數量」為「５」，單位為「組」。
在該第「壹」大項下有八項裝備，其第「三」項為「控制器」，單位為「套」，第「四」項為「電磁閥」，單位為「個」。
此二者的「契約數量」，各為「１」。
（３）「工程計價單」上所列的價格，每組「自動放水設備」的單價，為新台幣九十萬八千八百元（NT$908,800），五組「自動放水設備」的合計價格，為新台幣四百五十四萬四千元（NT$4,544,000）。
換言之，九十萬八千八百元，須乘以五，才能得出四百五十四萬四千元的價格來。
而九十萬八千八百元的單價，則是自第一項到第八項的裝備加總而得。
其每組「自動放水設備」的裝備款計算公式如下：330,000＋30,000＋300,000（即「控制器」）＋62,000（即「電磁閥」）＋3,000＋[(500 ×100)＋(120 ×100)]＋[(2,500 ×4)＋(2,000 ×6)＋(15,000 ×1)＋(12,000 ×2)＋(600 ×2)＋(400 ×6)＋(300 ×2)＋(32,000 ×1)]＋[(20 ×400)＋(30 ×200)]＝ 908,800。
因此，單價為三十萬的一套控制器及單價為六萬二千元的一個電磁閥，僅為一組自動放水設備中的裝備。
系爭契約的數量範圍並非一組自動放水設備，而是五組。
因該控制器有五套，電磁閥有五個，其合計金額應為新台幣一百八十一萬元。
（４）「空軍油料大隊辦理柴橋、牛山油庫五座油池增設自動放水設備工程決標單」（上證二），該「工程決標單」明明記載第「壹」大項為「自動放水設備（整組含第一至八項）」其「數量」為「５」組，每組單價為 908,800元，合計五組金額為 4,544,000元。
至於「控制器」為每組中的第「三」項，「電磁閥」為每組中的第「四」項。
換言之，「五」組自動放水設備，總共要有五個控制器及五個電磁閥。
二、原判決對於保證人責任的認定有誤：
１．經查系爭契約上由被上訴人維麟公司及佐源公司在「保證書」上及「保固切結書」所蓋的公司大小章，均歷歷在目。
且其上均註有維麟公司與佐源公司的營利事業登記證及資本額。
更且，佐源公司尚加蓋自己公司名稱、負責人及地址的條章。
此二公司的大、小章，均經調查局經由科學鑑定認為無誤。
原判決亦依法務部調查局之鑑定結果，認定被上訴人擔任連帶保證人之印文，係屬真正（見原判決第十四頁倒數第二行），竟又以對保人林太郎的「不清楚」維麟公司及佐源公司「有無簽約的意思」之不確定證詞，及僅憑被上訴人提不出反證之空口否認，而推翻其對科學鑑定已認同之結果，其證據之判斷，顯屬矛盾及不當。
２．其次，原判決在認定系爭工程合約是由被上訴人旭慶有限公司所簽立時，稱：「縱使本件簽約時被告旭慶公司之負責人未到場簽約，亦堪信被告旭慶公司有授權簽立本件工程合約。」
（見原判決第十六頁第九行及第十行）。
但其在認定被上訴人佐源公司與被上訴人維麟公司的連帶保證責任時，卻又稱：「尚難僅憑前來簽約之人，攜帶有被告維麟公司及佐源公司之印章及公司文件，即認為有表見代理之事實。」
（見原判決第十七頁最末一行及第十八頁第一行）。
顯就兩個同一類型之行為，做差別性的待遇，以達其認定被上訴人維麟公司及被上訴人佐源公司不負連帶保證責任之結果，實不合理之至。
３．再就連帶保證責任之證據部分，上訴人已舉出被上訴人簽署為連帶保證的「工程合約」、「保證書」、及「保固切結書」，成為強而有力的書證，此其一。
雖被上訴人佐源公司否認，惟經送調查局鑑定之結果，則發現該系爭工程合約上所蓋被上訴人佐源公司與被上訴人維麟公司之大、小章，與該二公司設立登記時之印文，及與該二公司所提送的大、小章實物印文，均相符合，並有法務部調查局（九○）陸（二）字第○九一○○○三三二六○號鑑定通知書為證，此其二。
此二項客觀的及科學的證據，均甚明確有力。
但原審不但不予採納，以及不追究被上訴人佐源公司及被上訴人維麟公司未能提出客觀有力之反證，反而僅憑被上訴人主觀上一句空言否認，即將科學及客觀的證據推翻，再反過來指摘上訴人提不出其他證據以實連帶保證責任之請求，顯見原判決之偏頗有誤。
４．其次，被上訴人擔任連帶保證人的印文，既經調查局科學鑑定係屬真實，則佐源公司若再稱該印文係屬偽造，即應提出偽造的證明，例如提出經認定有偽造印文罪的刑事判決。
但其提不出證明，原審竟不調查，而隨意採納被上訴人無證據之否認之詞，而使被上訴人脫卸連帶保證人的責任。
其判決顯違證據法則，並欠法律上的理由。
５．尤其，維麟公司的負責人甲○○，甚至在系爭契約開標作業中即已代表旭慶公司參與投標，其本人根本參與系爭合約之投標簽署，原判決竟指經科學鑑定屬於該公司簽章的保證書及保固切結書上的大小章不是其授權所蓋的，實匪夷所思？６．更且，在「保證書」上及「保固切結書」上蓋章的時間是明確的，難道維麟公司及佐源公司不知道蓋章那天將公司大小章交給誰嗎？原審為何不調查及審查此證據？
三、原判決認定利息之起算時間有誤：
經查原判決既認為上訴人在第一審之備位聲明為有理由，並且認為「本件空軍油料大隊於系爭工程完工及驗收後，其後發覺該設備因積水份而無法自動排放，以及電腦設定產生亂碼等重大瑕疵，致該工程雖完工但卻不能使用，並分別於八十六年十一月二十七日、八十七年一月十四日、同年七月十四日通知被上訴人旭慶公司於一週內補正瑕疵事宜，惟被告均未加置理，是空軍油料大隊因此所受之損害，自得請求損害賠償。」
（見原判決第二十頁第九行至第十三行），即顯見上訴人於八十六年十一月廿七日已合法通知被上訴人旭慶有限公司，故計算其損害賠償之利息，應自八十六年十一月廿七日之翌日，即八十六年十一月廿八日起算。
惟原判決一面按備位之聲明為判決，一面又依駁回之先位聲明中的解除契約訴狀送達日，為計算利息的基準，即屬有誤。
四、時效抗辯之問題：
上訴人於八十六年七月九日發現瑕疵後，迅速於八十六年十一月廿七日、八十七年一月八日、八十七年一月十四日、及八十七年七月十四日通知被上訴人旭慶公司修復瑕疵，已符民法第五一四條所規定在瑕疵發見後一年間行使的要件。
依七一台上字第二九九六號判例，認為民法第五一四條所規定的請求權是形成權，一經行使，即產生權利之效果。
今上訴人於法定期間內既已依法向被上訴人請求，即屬行使民法第四百九十三條的瑕疵修補請求權，而產生該權利的效果，被上訴人即無由再依該條為時效消滅之抗辯。
由於該瑕疵修補請求權是在民國八十八年四月二十一日民法債編修正施行之前行使的，而上訴人依民法第四百九十四條及四百九十五條所有的解除契約及損害賠償，是「行使」該瑕疵修補請求權的當然結果，依民法債編施行法第一條後段規定：「民法債編修正施行前發生之債．．．不適用修正施行後之規定」，故本件被上訴人不能適用民法債編修正施行後之規定，提出消滅時效之抗辯。
被上訴人曲解民法第五一四條的規定為消滅時效，且未查上訴人已行使該權利之事實，難謂適當。
五、請求權之基礎：
１．承攬人致瑕疵的損害賠償請求權：
依民法第四九五條第一項之規定，「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」
復依最高法院七六台上字第一九五四號裁判：「祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償」。
故上訴人就被上訴人旭慶公司所交付有瑕疵的五個電磁閥及五個控制器之行為，依民法第四九五條之規定，得逕行請求損害賠償。
至其賠償之數額，則依民法第二一五條之規定，按該五個電磁閥及五套控制器裝備的價格計算，合計應由被上訴人等連帶賠償新台幣一百八十一萬元。
至其利息，則自原告於八十六年十一月廿七日以（八六）適意一一七五○號函請求被上訴人旭慶公司負保固責任時之翌日起算（參見原審原證三存證信函內容）。
２．不完全給付損害賠償請求權：
其次，民法第四百九十二條則規定：「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」。
此項承攬人之「物之瑕疵擔保責任」，係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要；
惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。
由於被上訴人旭慶公司所交付自動排放水設備中的五個電磁閥及五套控制器有瑕疵，係因可歸責於旭慶公司之事由所致，故其亦構成不完全給付。
按民法第二二七條第一項規定，「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，而最高法院八十九年度台上字第四一二號判決亦認為，「倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延或給付不能之法則，請求補正或賠償損害」之所在。
故上訴人依民法第二二六條第一項之規定，「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，而就不具約定品質、無交換價值、無使用價值的電磁閥及控制器，請求損害賠償，並依其原契約中之價金作為計算基準，由被上訴人旭慶公司賠償新台幣一百八十一萬元整。
至其利息，則自上訴人於八十六年十一月廿七日請求被上訴人旭慶公司負保固責任之翌日起算。
被上訴人佐源公司辯稱系爭電磁閥及控制器既經驗收合格，即屬已依債之本旨履行，而無不完全給付之情形。
其表面似屬有理，但在實質上卻對不完全給付的真義有所誤解。
蓋不完全給付，並不一定取決在驗收之前，若其給付在嗣後保固期內發現「不具約定品質，無交換價值，無使用價值」，甚至「瑕疵給付」，均屬不完全給付。
今被上訴人旭慶公司所給付的電磁閥與控制器，雖在驗收時「可正常運作」，但其在保固期中發現「不具約定品質，無交換價值，無使用價值」，自仍屬不完全給付，而應負責。
上述承攬人致瑕疵的損害賠償請求權，與不完全給付損害賠償請求權，此二法律關係各別獨立存在，並非相互排斥而不相容。
原告係以單一之聲明主張複數的訴訟標的，求為同一之判決。
此可見於最高法院八二台上字第一四二九號裁判：「原告以單一之聲明主張數項訴訟標的，而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間，學說上稱為類似的預備訴之合併。」
六、綜上所述，原判決將上訴人所請求，且證據明確的系爭合約「五座油池」之「五套控制器」及「五個電磁閥」，誤認為一套控制器及一個電磁閥，而為判決，已是明顯的誤算。
而其將系爭工程合約上明明蓋章歷歷，且經科學鑑定屬實的連帶保證證據，竟僅憑被上訴人無反證的空言一句，即予推翻，亦有違證據法則。
原判決的調查證據及認定事實，顯屬不當，因此而適用的法律，亦有違誤。
上訴人為維護國家權益，對原判決實難甘服，特提起上訴，狀請鈞院鑒核，請廢棄原判決，並為如上訴聲明之判決，以伸合法正義。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程計價單、工程決標單影本一份。
乙、被上訴人旭慶公司方面：
被上訴人旭慶公司未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為聲明及陳述。
丙、被上訴人維麟公司方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
⒈被上訴人維麟公司早已停止營業，亦無繳應納稅捐單據，及使用發票，要如何成為保證人？本件乃有位名叫商景元之人偽刻印章，利用被上訴人旭慶公司之負責人丙○○涉世未深，拐騙該公司為人頭頂案，並影印公司執照，利用空軍單位對保手續之草率，趁機作假衍生本件之問題，造成被上訴人旭慶公司受害，而系爭工程如何驗收完成亦令人感到疑惑。
⒉本件係被上訴人旭慶公司將公司牌借給商景元，因為被上訴人旭慶公司之負責人楊碧穗的弟弟楊勝賀，他寫一張委託書給我，要被上訴人維麟公司負責人甲○○跟商景元協調事情，因為甲○○以為被上訴人旭慶公司與商景元間就借牌事宜有利益交換，所以答應楊勝賀之要求去參加開標事宜。
參、證據：引用原審立證之方法。
丁、被上訴人佐源公司方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人主張依系爭契約內所載控制器及電磁閥之數量應為五套，而非原審所認定之一套及一個，然查上訴人所提出之「空軍油料大隊辦理柴橋、牛山油庫五座油池增設自動放水設備工程決標單」，其中有關控制器及電磁閥，其數量確係僅載明一套或一個，並非五套及五個，其單價與金額亦均載明為三十萬與六萬二千元，是原判決並無違誤添。
二、其次，被上訴人否認曾同意為系爭工程契約之連帶保證人並於系爭工程契約上簽章，且亦未曾授權他人於系爭工程契約上簽章為連帶保證人。
復據當時系爭工程契約之承辦人即證人林太郎證稱：「至於維麟跟佐源有沒有簽訂契約的意思我不清楚，當時由旭慶的人帶證件來等語」，顯見被上訴人確未於對保時到場，更未曾為連帶保證人之意思表示，則不能僅憑被上訴人公司之印章與系爭工程契約上有關佐源公司之印文相符，即認定被上訴人為系爭工程契約之連帶保證人。
蓋現行利用科技偽刻印章之技術已臻於難以分辨真假之地步，若僅以一顆印章即斷定被上訴人曾同意為連帶保證人，則在目前科技進步之情形下，豈非要求人人均要承擔自己難以預料之風險，是原審以上訴人未能具體舉證被上訴人有具體之授權行為或表見代理之事實，而認為難據此要被上訴人負連帶保證之責任，是允當之判決。添
三、關於解除契約的報酬返還請求權部分
上訴人之契約解除權已因時效完成而消滅。
蓋民法第五百一十四條第一項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後，一年間不行使而消滅。」
本件上訴人主張其於八十六年七月九日發現瑕疵，惟其遲於九十年五月十六日起訴時，始以訴狀之送達通知被上訴人解除契約，顯已逾民法第五一四條規定之時效。
是上訴人顯已無契約解除權，是其進而依民法第二五九條第一、二項之規定請求被告返還一百八十一萬元及其利息亦無理由。添
四、關於承攬人致瑕疵的損害賠償請求權部分
上訴人之損害賠償請求權亦因時效完成而消滅，蓋民法第五一四條第一項規定定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發見後，一年間不行使而消滅。
此規定雖為系爭工程契約訂定後之八十八年四月二十一日所增訂公布，惟依民法債編施行法第三條第二項規定「民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定，但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。」
即定作人之損害賠償請求權於八十八日四月二十一日增訂公布前，因無規定適用短期時效，故依實務上之見解，適用十五年之時效規定，惟自民法債編修正施行日即八十九年五月五日起，依前揭民法債編施行法第三條第二項之規定，即應適用一年期之消滅時效之規定，是上訴人之損害賠償請求權於九十年五月五日即已因時效完成而罹於消滅。
是上訴人請求被上訴人賠償一百八十一萬元及其利息亦與法無據。
五、關於不完全給付損害賠償請求權部分
上訴人於起訴狀已陳稱本件工程於八十六年六月十四日完工及驗收，且參諸上訴人九十一年七月二十九日提出之驗收紀錄，驗收經過第三項記載「．．．經測後電磁閥及控制器可正常運作」，足明旭慶公司業已依債之本旨履行，是本件無不完全給付之情形。
若有不完全給付之情形，上訴人應舉證證明，並且證明不完全給付，係因可歸責於債務人之事由所致，及其受有一百八十一萬元之損失。
參、證據：引用原審立證之方法。
理 由
一、本件被上訴人旭慶公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，經查，本件上訴人起訴主張被上訴人旭慶公司與其所承受權利義務之空軍油料大隊訂定工程契約，並由被上訴人維麟公司及佐源公司擔任連帶保證人，於工程完工及驗收上訴人進油作業後，發覺該設故障，無法將積水份自動排放，以及電腦設定產生亂碼等重大瑕疵，致該工程雖完工但卻不能使用，上訴人依約請求被上訴人履行保固責任，被上訴人經催告而不予修復，故依據民法第四百九十五條之規定請求損害賠償，其後又以上訴人之給付有上開瑕疵為由，並於起訴狀表明以繕本送達被上訴人翌日起，為解除契約之意思表示，追加依據民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求返還已交付之全部契約款項中關於電磁閥及控制器部分之工程款，並加計法定利息，及以被上訴人旭慶公司所提供之五個電磁閥及五套控制器不具約定品質、交換價值、無使用價值，除屬於瑕疵給付，亦係可歸責於被上訴人旭慶公司所致，故其亦構成不完全給付，上訴人自得請求損害賠償，故依據原契約中之價金作為計算標準，上訴人亦得請求在原審如備位聲明所示，其前後所請求之基礎事實，均屬同一，依上開說明，上訴人在原審所為之訴之追加，自應准許，合先敘明。
三、上訴人於原審起訴主張：被上訴人旭慶公司與其所承受權利義務之空軍油料大隊訂定工程契約，並由被上訴人維麟公司及佐源公司擔任連帶保證人，於工程完工及驗收上訴人進油作業後，發覺該設備故障，無法將積水份自動排放，以及電腦設定產生亂碼等重大瑕疵，致該工程雖完工但卻不能使用，上訴人無奈依約請求被上訴人履行保固責任，依民法第四百九十四條及第四百九十五條之規定，被上訴人於上訴人催告而不予修復，故以起訴狀表明以繕本送達被上訴人翌日起，為解除契約之意思表示，依據民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求返還已交付之全部契約款項中關於電磁閥及控制器部分之工程款，並加計法定利息，而請求如原審訴之先位聲明所示。
如認為原審先位訴之聲明為無理由，上訴人就被上訴人旭慶公司所交付之有瑕疵之電磁閥及控制器，依民法第二百五十九條之規定，捨棄請求修補或減少報酬權，而逕行請求損害賠償，茲就上訴人所受損害，即事後尚須購買瑕疵之設備共計需合計應為一百八十一萬元，以使五座油池的「自動放水設備」於儲放飛機使用之油料時，能正常運動，不致於造成油料含有水份，造成飛機發動機之損害，甚至於釀成飛機失事之意外結果，甚或於排水完畢後，不致造成因不能自動關閉，造成油料流失，故依據民法第二百十五條之規定請求如數之金額，另於上訴人於八十六年十一月二十七日發函通知被上訴人履行履行保固責任，故請求自翌日起算之法定利息，茲如原審備位訴之聲明所示，另被上訴人旭慶公司所提供之五個電磁閥及五套控制器不具約定品質、交換價值、無使用價值，甚至屬於瑕疵給付，均係可歸責於被上訴人旭慶公司所致，故其亦構成不完全給付，上訴人自得請求損害賠償，故依據原契約中之價金作為計算標準，上訴人亦得請求如原審備位聲明所示等語。
（本院按：原審判決被告旭慶有限公司應給付原告新臺幣叁拾陸萬貳仟元，及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
原告其餘之訴駁回。
被告旭慶公司對原審判決其敗訴之部分，未表示不服。
原告對原審判決其敗訴不利之部分，表示不服提起上訴，併此敘明。）
四、被上訴人旭慶公司未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為聲明及陳述，惟據其先前於原審所為之陳述，抗辯稱：系爭工程並非其與空軍油料大隊所簽訂，應係訴外人臺灣商誠公司未經其同意配合被上訴人維麟公司與空軍油料大隊所簽訂等語。
被上訴人維麟公司則抗辯：其早已停止營業，亦無繳應納稅捐單據，及使用發票，要如何成為保證人？本件乃訴外人商景元之人偽刻印章，利用被上訴人旭慶公司之負責人丙○○涉世未深，拐騙該公司為人頭頂案，並影印公司執照，利用空軍單位對保手續之草率而簽訂，且質疑系爭工程如何驗收完成等語。
被上訴人佐源公司則以：系爭工程合約書並非被上訴人佐源公司所蓋，係遭人所偽造，退步言，縱使應負契約責任，然於上訴人於發現瑕疵後，均逾越一年之時間，故不得解除契約或請求損害賠償，甚且本件工程係屬土地上之工作物，故依據民法第四百九十四條但書規定，應不得解除契約。
另關於損害賠償部分，上訴人亦應證明瑕疵與其所受損害有因果關係，另上訴人對於其確有給付被上訴人旭慶公司如訴之聲明之金額，亦需提出證明，始得請求返還價金，且本件工程既以完工並驗收完畢，是本件無不完全給付之情形，若有不完全給付之情形，上訴人亦應舉證證明，且須證明係可歸責於被上訴人旭慶公司之事由，及其受有一百八十一萬元之損失等語置辯。
五、上訴人先位聲明請求部分：
㈠經查，上訴人主張被上訴人旭慶公司與其所承受權利義務之空軍油料大隊訂定工程契約，並由被上訴人維麟公司及佐源公司擔任連帶保證人乙節，均為被上訴人維麟公司及佐源公司所否認，並以前詞置辯，次查，上訴人所提出之工程契約書，其上均有被上訴人旭慶公司、維麟公司及佐源公司之公司大小印章印文（即公司印章及負責人印章印文），被上訴人維麟公司及佐源公司則均否認印章之真正。
又查，本件系爭工程契約書上關於被上訴人維麟公司之公司大小印章與被上訴人維麟公司於聲請設立公司登記時於前臺灣省政府建設廳第三科及其所提出之公司大小印章實務作比較，二者係屬相符合，此有法務部調查局九十一年三月一日（九○）陸㈡字第○九一○○○三三二六○號鑑定通知書一紙附卷可參（參原審一卷第一七五頁），而系爭工程契約書關於被上訴人佐源公司之公司大小章印文，其中公司章部分，係與被上訴人佐源公司於聲請設立公司登記時於前臺灣省政府建設廳第三科及其所提出之公司大小印章實務作比較，二者亦屬相互吻合，而關於公司負責人印章部分，則因系爭工程契約書上之印章印文蓋印不甚清晰難以確認其印紋差異之特徵，而無法鑑定，此有法務部調查局九十年十月三日（九○）陸㈡字第九○○五七○五二號鑑定通知書在卷足稽（參原審一卷第一四七頁），是見本件系爭工程契約書關於被上訴人維麟公司之公司大小印章印文及佐源公司之公司章印文，均與其目前公司所使用之印章相符合，是被上訴人維麟公司及佐源公司否認印章之真正，尚屬無據。
又查，證人林太郎（參原審一卷第八十六頁對保人欄）雖於原審到庭證稱：開標時代表旭慶公司的人不是負責人來，所以實際簽約的人不是公司的負責人，什麼名字我沒有印象等語（參原審一卷第一六○頁），是依照空軍油料大隊當時之承辦人員即證人林太郎所言，本件系爭工程合約，被上訴人旭慶公司雖非公司負責人親自前來簽約，被上訴人旭慶公司復抗辯：其公司大小章都放在被上訴人維麟公司，所以可能是臺灣商誠公司未經其同意之情形下與被上訴人維麟公司一起訂約云云，核與被上訴人維麟公司事先抗辯：本件乃有位名叫商景元之人偽刻印章，利用被上訴人旭慶公司之負責人丙○○涉世未深，拐騙該公司為人頭頂案，並影印公司執照，利用空軍單位對保手續之草率，趁機作假衍生本件之問題，造成被上訴人旭慶公司受害等語之情形不符，本件事後經被上訴人佐源公司提出系爭工程開標記錄有被上訴人維麟公司之負責人甲○○出席之記錄記載等情之抗辯後，被上訴人維麟公司則又陳稱：本件係被上訴人旭慶公司將公司牌借給商景元，因為被上訴人旭慶公司之負責人楊碧穗的弟弟楊勝賀，他寫一張委託書給我，要被上訴人維麟公司負責人甲○○跟商景元協調事情，因為甲○○以為被上訴人旭慶公司與商景元間就借牌事宜有利益交換，所以答應楊勝賀之要求去參加開標事宜等語，亦與被上訴人旭慶公司所辯稱之情形不同，復查，系爭工程契約書之對保人（即承辦人）即證人林太郎亦到庭證稱：訂約對象是被上訴人旭慶公司等語，而本件工程合約書之總金額為六百六十八萬五千七百八十六元，業由被上訴人旭慶公司於八十六年七月四日簽收支票票號：N00000000號同面額之支票一紙在案（憑證字號：00000-00號)，此有上訴人提出之給付支票記錄一紙附卷可參（參原審二卷第四六頁），而該紙支票之金額，業經被上訴人旭慶公司背書領取並匯到被上訴人旭慶公司之帳戶內，並旋於當日，將其中二十三萬三千五百四十九元，匯到楊勝賀（即被上訴人旭慶公司於本件之訴訟代理人）設於第一銀行臺南分行帳戶內；
並其中六百四十五萬二千二百三十七元匯到臺灣商誠公司設於臺中市第六信用合作社之帳戶內，此亦有臺灣銀行豐原分行九十一年十月六日銀豐庫字第○九一三○○五九八九一號函及臺灣銀行豐原分行九十一年十二月四日銀豐庫字第○九一三○○六八七○一號函各一件附卷可參，是就資金流向而言，係先流向被上訴人旭慶公司之帳戶內，之後僅剩一小部分流向被上訴人旭慶公司之訴訟代理人楊勝賀及帳戶內，及大部分均流向臺灣商誠公司帳戶內以觀，固可推知臺灣商誠公司與本件工程合約之簽訂無法脫離干係，然縱使本件簽約時被上訴人旭慶公司之負責人未到場簽約，亦堪信被上訴人旭慶公司有授權簽立本件工程合約。
另按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，最高法院七十八年度台上字第五七四號著有判決可參，本件既係由被上訴人旭慶公司出名與空軍油料大隊所簽訂契約，縱使實際上係由臺灣商誠公司享受工程款債權，然被上訴人旭慶公司既提供公司大小印章簽訂契約，為締約當事人，事後又提供公司大小印章領取工程款項，及帳號供人使用，且與公司有關之人，又獲得部分之利益，堪信被上訴人旭慶公司確實有授權簽立本件工程合約書。
㈡再按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。
我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，最高法院七十年台上字第六五七號著有判例可參，經查，被上訴人維麟公司與佐源公司均否認親自簽立系爭工程合約書，承辦簽訂本件系爭工程之承辦人員即證人林太郎（參原審一卷第八十六頁對保人欄）對於被上訴人旭慶公司及佐源公司是否有派員到場簽約乙節，則復證稱：對保時連帶保證人有沒有來我沒有印象，但我可以確定他們有證件，簽約地點在我們的部隊，被上訴人維麟公司跟佐源公司依約是應由被上訴人旭慶覓得的殷實舖保人，由我核對他們是否符合保證人資格並於對保後簽約，至於被上訴人維麟跟佐源有沒有簽訂契約的意思我不清楚，當時由旭慶的人帶證件來，並由我審查他的資格後，我認為符合我就同意他當旭慶公司的連帶保證人，一般審查殷實舖保的廠商，只有審查證件符合之後我們就核准，審核公司的印鑑章的時候我只能目視，至於徵信的部分不是我們工作等語（參原審一卷第一六○頁），足見簽約時被上訴人維麟公司及佐源公司未派員到場，本件如前所述，縱認代表被上訴人旭慶公司簽約之人有帶被上訴人維麟公司及佐源公司公司大小印章及相關證件到場，然關於被上訴人維麟公司及佐源公司是否有擔任連帶保證人之意思，證人林太郎為本件之承辦人員，卻稱不清楚，而被上訴人維麟公司及被上訴人佐源公司是否有授權由代表被上訴人旭慶公司之人代理簽約事宜，上訴人並為提出其他表見之事實，揆諸上開說明，尚難僅憑前來簽約之人，攜帶有被上訴人維麟公司及佐源公司之印章及公司文件，即認為有表見代理之事實。
至於被上訴人維麟公司之負責人甲○○雖曾於八十五年八月十四日參加空軍油料大隊所舉行之關於系爭工程之開標會議，然此項會議中關於出席人員係記載「旭慶有限公司甲○○」，此有上訴人所提出之工程開表記錄一紙附卷可參（參原審一卷第一○九頁），足見甲○○係以被上訴人旭慶公司之代表人身份出席會議，惟此，充其量僅能證明甲○○本人曾為被上訴人旭慶公司參與系爭工程之開標事宜，關於此點，同時為被上訴人維麟公司所不爭執，但關於簽約時由同意被上訴人維麟公司擔任連帶保證人乙節，既為被上訴人維麟公司所否認，關於被上訴人維麟公司有具體何授權行為，或表見代理事實，上訴人復未能具體舉證以實其說，尚難據此認為被上訴人維麟公司與佐源公司應負連帶保證之責任。
㈢次按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；
承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。
民法第四百九十三條第一項及第四百九十四條分別定有明文。
經查，本件上訴人於八十六年六月十四日完工及驗收後，於同年七月九日始發覺該設備有因積水份而無法自動排放，以及電腦設定產生亂碼等重大瑕疵，致該工程雖完工但卻不能使用，並於八十六年十一月二十七日、八十七年一月十四日、同年七月十四日分別通知被上訴人旭慶公司於一週內補正瑕疵事宜，惟被上訴人均未加置理，提出存證信函三紙附卷可參，固可信屬實，是被上訴人旭慶公司於八十六年六月十四日雖有提出給付，然所為之給付關於電磁閥及控制器等設備故障，無法將積水份自動排放，以及電腦設定產生亂碼等重大瑕疵，雖經上訴人通知被上訴人旭慶公司於一週內為補正，但被上訴人旭慶公司卻未依通知為補正，依上開說明，上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人為意思表示而解除該部分之工程合約，固合於上開規定。
惟按民法第五百十四條第一項所規定定作人之契約解除權，一經行使，即生解除之效果，應屬形成權之性質，而消滅時效之客體，以請求權為限，因此，該條就定作人契約解除權所定之一年期間，應為除斥期間，次查，本件上訴人既自承其於八十六年六月十四日已知悉系爭工程有上開所述之瑕疵，卻遲至九十年五月十七日始提起本件訴訟，並以起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示，顯已逾越一年之除斥期間，是其所為之解除契約意思表示，仍非有據。
是上訴人依據民法第五百十四條之規定解除系爭工程合約書，既非有據，從而，上訴人以系爭工程合約書已解除，依據民法第二百五十九條第一項、第二項請求被上訴人旭慶公司給付其解除契約部分之工程款及利息，更非有據。
㈣綜上所述，上訴人先位之訴均無理由，從而上訴人請求被上訴人連帶給付一百八十一萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
其假執行之聲請，亦失所依附，亦應併予駁回。
㈤本件上訴人先位聲明請求部分，既經本院為敗訴之判決，自應就其備位聲明請求部分為審酌。
六、上訴人備位聲明請求部分：
㈠關於被上訴人旭慶公司部分：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文，又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。
此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；
惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。
倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，最高法院八十九年度台上字第四一二號著有判決可參，再查，如前所述，本件空軍油料大隊於系爭工程完工及驗收後，其後發覺該設備有因積水份而無法自動排放，以及電腦設定產生亂碼等重大瑕疵，致該工程雖完工但卻不能使用，並分別於八十六年十一月二十七日、八十七年一月十四日、同年七月十四日分別通知被上訴人旭慶公司於一週內補正瑕疵事宜，惟被上訴人均未加置理，是空軍油料大隊因此所受之損害，自得請求損害賠償。
查，本件被上訴人旭慶公司參加本件工程合約之開標會議時，其關於系爭工程之項目約定工程名稱為：「柴橋、牛山油庫五座油池增設自動放水設備工程」、總金額（含營業稅）為六百六十八萬五千七百八十六元，而本院就卷附之系爭工程契約、工程計價單、工程決標單觀之（參原審一卷第九頁至第二十二頁、第一○九頁至第一一二頁、第一四四頁、第二○六頁、第二三三頁至二三五頁），可知：
（１）就系爭契約之範圍言，其標的為「柴橋、牛山油庫五座油池增設自動放水設備工程」。
該油庫的油池有五座，「自動放水設備」有五組，所損害之各組「自動放水設備」中的控制器各為一套、電磁閥各為一個，數量合計為五套及五個。
（２）系爭契約內的「工程計價單」（上證一），明確規定第「壹」大項的「工作項目」，為「自動放水設備（整組含第一至第八項）」，「契約數量」為「５」，單位為「組」。
在該第「壹」大項下有八項裝備，其第「三」項為「控制器」，單位為「套」，第「四」項為「電磁閥」，單位為「個」。
此二者的「契約數量」，各為「１」。
是每個油池用一組「自動放水設備」，五座油池需有五組「自動放水設備」，故在「工程計價單」上所列「自動放水設備」的「契約數量」為「５」，單位為「組」。
至於在每組「自動放水設備」之內，則有一至八項的裝備，「控制器」及「電磁閥」即為其中的二項。
因此，五組「自動放水設備」，就有五套控制器及五個電磁閥，並非一套及一個。
（３）「工程計價單」上所列的價格，每組「自動放水設備」的單價，為新台幣九十萬八千八百元（NT$908,800），五組「自動放水設備」的合計價格，為新台幣四百五十四萬四千元（NT$4,544,000）。
換言之，九十萬八千八百元，須乘以五，才能得出四百五十四萬四千元的價格來。
而九十萬八千八百元的單價，則是自第一項到第八項的裝備加總而得。
其每組「自動放水設備」的裝備款計算公式如下：330,000＋30,000＋300,000（即「控制器」）＋62,000（即「電磁閥」）＋3,000＋[(500 ×100)＋(120 ×100)]＋[(2,500 ×4)＋(2,000 ×6)＋(15,000 ×1)＋(12,000 ×2)＋(600 ×2)＋(400 ×6)＋(300 ×2)＋(32,000 ×1)]＋[(20 ×400)＋(30 ×200)]＝ 908,800。
因此，單價為三十萬的一套控制器及單價為六萬二千元的一個電磁閥，僅為一組自動放水設備中的裝備。
系爭契約的數量範圍並非一組自動放水設備，而是五組。
因該控制器有五套，電磁閥有五個，其合計金額應為新台幣一百八十一萬元。
（本院按：原審未為詳究，誤將系爭工程合約書之合約範圍內，上訴人所提出之工程投標單及估價單，其中關於控制器、電磁閥之簽約範圍應僅限於控制器及電磁閥各一個，工程款分別為三十萬元及六萬二千元，是上訴人所得解除契約及請求損害賠償之範圍，亦應僅限於三十六萬二千元，於法尚有未合）。
是上訴人雖事後因轄下之空軍油料大隊遭裁撤，因其業務併入上訴人直接管理，依法應承受本件合約上之權利義務，從而，上訴人本於承受契約之法律關係，依據系爭工程合約書之約定，請求被上訴人旭慶公司給付一百八十一萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即自民國九十年五月二十六日起）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，而本件前開一百八十一萬元其餘部分利息之請求，因上訴人迄於本院言詞辯論終結前，仍未提出其已於八十六年十一月二十七日、八十七年一月十四日、同年七月十四日分別通知被上訴人旭慶公司於一週內補正瑕疵事宜，惟被上訴人均未加置理合法送達前揭存證信函之回證，則上訴人請求被上訴人旭慶有限公司損害賠償，計算其損害賠償之利息部分，其請求應自八十六年十一月廿七日之翌日，即八十六年十一月廿八日起算，則無理由，應予駁回。
㈡關於被上訴人維麟公司及佐源公司部分：
次查，上訴人備位聲明關於被上訴人維麟公司及佐源公司部分，亦係民法第四百九十五條及不完全給付等之相關規定為請求，然此部分之請求亦應以其確實擔任系爭工程合約書之連帶保證人為前提，始應負連帶之責，然如前所述，本件被上訴人維麟公司及佐源公司既無須就系爭工程合約書契約上之連帶保證人責任負連帶之責任，是上訴人備位聲明請求被上訴人維麟公司及佐源公司連帶給付請求如備位聲明請求連帶給付上訴人一百八十一萬元，及自八十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人備位聲明請求部分本於民法第四百九十五條規定之承攬請求損害賠償法律關係，請求被上訴人旭慶有限公司應給付上訴人一百八十一萬元，及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。
逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。
又，上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
原審就上開應准許部分，僅判決被上訴人旭慶有限公司應給付上訴人叁拾陸萬貳仟元，及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而將上訴人其餘部分之請求駁回（即壹百肆拾肆萬捌千元，及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分），並駁回其該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。
至於上訴人之其餘上訴請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 呂淑芬
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ