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臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三九四號
上 訴 人 中聯信託投資股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國九十二年九月十八日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一八一三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：（一）、伊前向訴外人即執行債務人富堡村建設股份有限公司（以下簡稱富堡村 公司），購買坐落臺中市○○區○○段一０三地號土地上所興建案名「 奔騰二十一」中編號廿七之店舖房屋（門牌號碼臺中市○○路五七二號 ）及其應有部分土地，因富堡村公司積欠上訴人貸款未償，而無法塗銷 被上訴人所購買之上開不動產中土地部分所設定之抵押權，被上訴人為 求順利取得完整之土地所有權，乃同意支付尾款新臺幣（下同）一百萬 元及借款四百萬元予富堡村公司，用供清償富堡村公司積欠上訴人之部 分貸款，上訴人則同意塗銷被上訴人所購買之土地上所設定之抵押權， 富堡村公司則提供其所有坐落同段一０三地號土地（以下簡稱系爭土地 ）及其上同段第四三三二建號建物（門牌號碼臺中市○○路○段二五０ 號，以下簡稱系爭建物），設定本金最高限額五百萬元之抵押權予被上 訴人，供為上開借款之擔保。
嗣因富堡村公司未依約償還所欠被上訴人 之上開借款之本息，被上訴人乃聲請法院裁定准予拍賣抵押物（原審九 十二年度拍字第二０九號），並於民國九十二年二月二十一日聲請原審 民事執行處強制執行系爭土地及建物（執行案號：原審九十二年度執字 第六九六六號）。
上訴人則於九十二年五月七日，持臺灣桃園地方法院 九十一年度執九字第七七二六號債權憑證（債權本金為三億九千五百零 四萬一千零七十元、執行費用二百七十六萬五千九百六十八元），就系 爭土地及建物亦為強制執行之聲請（執行案號：原審九十二年度執字第 一八一三０號），因執行標的物相同，乃經原審將之併入該院九十二年 度執字第六九六六號強制執行事件中一併執行。
（二）系爭土地及建物經於九十二年五月八日執行拍賣，由訴外人黃淑娜以土 地部分六十八萬元、建物部分四百八十八萬元拍定，原審民事執行處乃 於九十二年五月三十日作成分配表，土地部分拍賣所得用以優先清償上 訴人因該案及前案（即臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六 號）而支出之執行費，建物部分之拍賣所得，則用供清償被上訴人因該 案支出之執行費及抵押債權，因上訴人表示異議，該院民事執行處未依 強制執行法之第三十九條規定，俟被上訴人是否為反對之陳述，即以「 繕打錯誤」為由，於同年六月十日逕行更正分配表，上訴人前案支出之 執行費獲分配三三八、二八四元（表１土地部分）及二、四二七、六八 四元（表２建物部分），仍定於同年六月十六日實行分配，被上訴人於 同年六月十二日收受該通知，緊急於分配期日前三日即同年六月十三日 （同年六月十四、十五日為週六及週日）聲明異議，該院民事執行處諭 知應由被上訴人提起分配表異議之訴。
（三）、上訴人為系爭土地之第一、二順位抵押權人，但非系爭建物之抵押權人 ，富堡村公司尚欠被上訴人本金三百四十萬元，迄九十年四月三十日止 之利息四十四萬元，及自九十年五月一日起至清償日止按年利率百分之 十八計算之利息。
查上訴人依九十二年五月三十日之分配表可獲分配六 十八萬元，即㈠土地部分：計六十八萬元（執行費五、一八三元及六七 四、八一七元），㈡建物部分：０元；
依九十二年六月十日之分配表， 則可獲分配三、０九六、００七元，即㈠土地部分：六六八、三二三元 （執行費二、五九八元及三三八、二八四元暨抵押債權三二七、四四一 元），㈡建物部分：執行費二、四二七、六八四元，多出二、四一六、 ００七元；
而被上訴人依九十二年五月三十日之分配表，可獲分配四百 八十八萬元，即㈠土地部分：０元，㈡建物部分：四百八十八萬元（執 行費三一、八０五元及抵押債權四、八四八、一九五元），依九十二年 六月十日之分配表，則可獲分配二、四三七、五六一元，即㈠土地部分 ：執行費三、八九０元，㈡建物部分：二、四三三、六七一元（執行費 二七、九一五元及抵押債權二、四０五、七五六元），減少二、四四二 、四三九元。
（四）、按原審九十二年度執字第六九六六號民事強制執行事件，於九十二年六 月十日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中表二次序２ 所示，上訴人所據以參與分配之執行費二百四十二萬七千六百八十四元 ，乃上訴人於臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號強制執 行事件中所支出之執行費用，屬前案支出之執行費用，並非為本案（原 審九十二年度執字第六九六六號強制執行事件）之全體執行債權人利益 而支出之共益費用，加以上訴人就系爭建物並無抵押權存在，自不得就 系爭建物拍賣所得之價金主張優先受償： ㈠上訴人於前案支出之執行費，非為全體債權人之利益所支出之費用， 不得優先受償： ①按強制執行法第二十九條第一項規定：「債權人因強制執行而支出 之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第九十一條之規定 ，向執行法院聲請確定其數額」；
同條第二項規定：「前項費用及 其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強 制執行之財產先受清償」，該條文於八十五年十月九日修正前原規 定為：「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得 準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額。
前項費用及取得執行名義之費用，得求償於債務人者，得就強制執 行之財產先受清償」，而於立法院審議修正過程中，立法院司法委 員會審查完竣立法院院會所交付審議之「強制執行法修正草案」後 ，於八十二年九月十四日以台（８２）司法發字第一三九號函請司 法院秘書處提報院會公決之函文所示修正要點第十點「限制得就強 制執行之財產優先受償之費用」中載明：「債權人支出之執行費用 ，得就執行債務人財產之所得優先受償者，以係為全體債權人之共 同利益而支出者為限．．．」（見立法院公報第八十五卷第四十二 期院會紀錄第一七０頁）。
揆諸上開修法理由，及「辦理強制執行 事件應行注意事項」關於第二十九條部分㈡所示「得依第二十九條 第二項規定先受清償者，以為債權人全體共同利益而支出之費用為 限；
取得執行名義之費用，除係為其他債權人共同利益而支出者外 ，不在此之先受清償之列」之規定，於解釋強制執行法第二十九條 第二項所定：「前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用， 得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償」時，所謂「前 項費用」，自不能排除「為債權人共同利益而支出」之要件。
②次按強制執行法第二十九條第二項所以規定：債權人因強制執行而 支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務 人者，得就強制執行之財產先受清償，乃債權人因強制執行而支出 之必要費用，係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之 支出，強制執行即不能開始或續行，性質上屬共益費用，故應就強 制執行之財產先受清償，至於債權人於前案支付之執行費用，因非 本案之共益費用，應不能優先受償。
③至於司法院第一廳七十三年七月二十日（七三）廳民二字第五五三 號函，雖認為債權人因強制執行而支出之費用及取得執行名義之費 用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產，先受清償，為強制 執行法第二十九條第二項所明定。
所謂債權人，除聲請執行之債權 人外，尚包括參與分配之債權人在內（最高法院五十七年三月十二 日民刑庭總會決議參照）。
故甲參與分配主張其對乙聲請執行前案 之執行費用應優先受償，應予准許云云，惟強制執行法第二十九條 第二項原規定取得執行名義之費用，得優先受償之規定，於八十五 年十月九日修正後予以刪除，其理由為取得執行名義之費用，係債 權人為自己利益而支出，非共益費用，不應列為優先受償，而因另 案支付之執行費用，亦非本案其他債權人之共益費用，應不能優先 受償。
是上開實務上以前之見解與修正理由及「辦理強制執行事件 應行注意事項」不符，自不得再援用。
④黃永泉法官於其所著「強制執行法實務析論」一書，對此問題闡釋 綦詳。
是於前案支出之執行費，非為全體債權人之利益所支出之費 用，不得優先受償。
上訴意旨雖稱執行費本質上不可能有共益性云 云，惟債權人因本案而支出之強制執行聲請費、出差旅費、鑑定費 等，均屬共益費用，上訴意旨不足採。
⑤原審民事執行處於九十二年六月十日所制作之分配表，其中表二次 序２所示，上訴人所據以參與分配之執行費二百四十二萬七千六百 八十四元，乃上訴人於台灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七 二六號，就富堡村公司所有之其他財產另案強制執行時所支出之執 行費未受償部分，並非就系爭土地及建物所為之本案強制執行時所 支出之執行費，其以台灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二 六號債權憑證為執行名義，而就系爭土地及建物為強制執行之聲請 （台灣台中地方法院九十二年度執字第一八一三０號）時，並未另 行繳納執行費，尚難認其於台灣桃園地方法院九十一年度執九字第 七七二六號強制執行事件中所繳納之執行費，兼為本案強制執行時 所支出之執行費用。
至於上訴人於台灣桃園地方法院九十一年度執 九字第七七二六號強制執行事件中雖繳納執行費，然因該案之執行 標的物與本案之執行標的物即系爭土地及建物，並非同一，上訴人 於該案強制執行程序中所支出之執行費用，自非為本案之全體債權 人之共同利益而支出之費用，上訴人於台灣桃園地方法院九十一年 度執九字第七七二六號強制執行事件中，所支出之執行費用未受清 償部分，不得就本案執行債務人財產之所得而主張優先受償。
㈡上訴人於前案支出之執行費二、七六五、九六八元並非必要費用，且 獲優先受償，亦不合理： ①系爭房地之實得價金僅五百五十六萬元（土地六十八萬元，房屋四 百八十八萬元），上訴人竟以本金三億九千五百餘萬元參與分配， 其執行費即達二百七十六萬五千九百六十八元之鉅，顯非強制執行 法第二十八條所定之必要費用，不得優先受償。
②上訴人對富堡村公司之債權來自於拾億元建築融資，富堡村公司清 償大部分後之餘款，原先僅以土地為擔保設定抵押，於房屋辦妥建 物所有權登記之後，則變更為以土地及房屋共同設定抵押，富堡村 公司以系爭台中市○○段一０三號土地設定之抵押權之權利範圍， 迄被上訴人聲請強制執行時仍有十萬分之一六七００，房屋部分則 仍有高達五十戶設定抵押，於九十二年十一月十八日土地部分設定 之權利範圍剩十萬分之一一九二二，共同擔保之房屋則剩三十三戶 ，足證上訴人已陸續收回債權，只因未用強制執行方式，才未沖銷 其繳交之執行費。
本件拍賣之房屋，既不在上訴人抵押權擔保範圍 內，上訴人於另案繳納龐大之執行費用，縱認應受分配，亦僅應從 有設定抵押之土地賣得價金中受償，而不應從其未設定抵押權之系 爭房屋賣得價金受償。
③查本拍定案中，富堡村公司設定抵押權給被上訴人之土地持分僅十 萬分之二六四，僅為富堡村公司設定給上訴人部分之六十三分之一 ，房屋部分則未設定抵押權給上訴人；
次查被上訴人乃無辜之購屋 消費者，為取得完整產權，迫於無奈，向合庫借款轉借富堡村公司 ，並直接匯給上訴人。
富堡村公司無力償還後，被上訴人歷經繁瑣 之法定程序，終得完成拍賣程序，眼見債權得以確保，上訴人卻以 他案中鉅額債權之執行費，奪取被上訴人努力之成果。
另查上訴人 坐擁鉅額設定抵押之土地及房屋，卻不進行強制執行程序，甚至拖 到九十二年十月三日才進行查封（九十二年執二字第四０一三０號 ），十八天後又將大部分房地（二十七戶房屋及一百二十三個車位 ）塗銷查封登記，顯見上訴人與債務人富堡村公司已達成某種協議 而回收部份債權。
於此情況下，如將上訴人就土地部分抵押債權所 繳納之鉅額執行費，列入房屋賣得價金分配，顯不合理。
（五）、上訴人已獲分配二一、二四三元，被上訴人僅請求上訴人已列入分配之 二、四二七、六八四元不得列入優先受償，被上訴人第二次分配表所得 分配之金額，較第一次分配表所得分配之金額減少二、四四二、四三九 元，且上訴人在台灣台中地方法院執全字第三五八０號假扣押執行程序 繳交之執行費二一、二四三元（房屋部分為一八、六四五元），被上訴 人並未要求扣除，茲被上訴人僅請求上訴人已列入分配之二、四二七、 六八四元不得列入優先受償。
爰為聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴 費用由上訴人負擔。
二、上訴人對於被上訴人主張：㈠被上訴人前向富堡村公司，購買坐落臺中市○○區○○段一０三地號土地上所興建案名「奔騰二十一」中編號廿七之店舖房屋（門牌號碼臺中市○○路五七二號）及其應有部分土地，因富堡村公司積欠上訴人貸款未償，而無法塗銷被上訴人所購買之上開不動產中土地部分所設定之抵押權，被上訴人為求順利取得完整之土地所有權，乃同意支付尾款一百萬元及借款四百萬元予富堡村公司，用供清償富堡村公司積欠上訴人之部分貸款，上訴人則同意塗銷被上訴人所購買之土地上所設定之抵押權，富堡村公司則提供其所有之系爭土地及建物，設定本金最高限額五百萬元之抵押權予被上訴人，供為上開借款之擔保。
嗣因富堡村公司未依約償還所欠被上訴人之上開借款之本息，被上訴人乃聲請法院裁定准予拍賣抵押物（原審九十二年度拍字第二０九號），並於九十二年二月二十一日聲請原審民事執行處強制執行系爭土地及建物（執行案號：原審九十二年度執字第六九六六號）。
上訴人則於九十二年五月七日，持臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號債權憑證（債權本金為三億九千五百零四萬一千零七十元、執行費用二百七十六萬五千九百六十八元），就系爭土地及建物亦為強制執行之聲請（執行案號：原審九十二年度執字第一八一三０號），因執行標的物相同，乃經原審將之併入該院九十二年度執字第六九六六號強制執行事件中一併執行。
㈡系爭土地及建物經於九十二年五月八日執行拍賣，由黃淑娜以土地部分六十八萬元、建物部分四百八十八萬元拍定，原審民事執行處於九十二年五月三十日作成分配表，土地部分拍賣所得用以優先清償上訴人因該案及前案（即臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號）而支出之執行費，建物部分之拍賣所得，則用供清償被上訴人因該案支出之執行費及抵押債權，因上訴人表示異議，該院民事執行處即於同年六月十日逕行更正分配表，上訴人前案支出之執行費獲分配三三八、二八四元（表１土地部分）及二、四二七、六八四元（表２建物部分）。
㈢上訴人為系爭土地之第一、二順位抵押權人，但非系爭建物之抵押權人，富堡村公司尚欠被上訴人本金三百四十萬元，迄九十年四月三十日止之利息四十四萬元，及自九十年五月一日起至清償日止按年利率百分之十八計算之利息等事實，固不加爭執，但以下列事項置辯：（一）、上開債權憑證中所列之二百七十六萬五千九百六十八元，其性質為「執 行費用」，而非「取得執行名義之費用」，上訴人取得執行名義之費用 ，應為上訴人於臺灣桃園地方法院八十九年度促字第二六一五八號督促 程序中所繳納之程序費用。
又「執行費」乃債權人聲請強制執行時，依 強制執行法第二十八條第一項所應繳納之費用，如債務人無財產可供強 制執行時，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執 行法院應於二個月內續行調查，經調查確無財產或命債權人查報而到期 不為報告者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予 強制執行，強制執行法第二十七條亦有規定。
此項債權憑證即為強制執 行法第四條第一項第六款之執行名義，債權人以原執行名義聲請就債務 人之其他財產執行時，即無庸重複繳納執行費。
本件上訴人依上開債權 憑證而對系爭土地及建物為強制執行，並未另行繳納執行費，是被上訴 人所稱上開債權憑證所記載之執行費用，為上訴人取得本件執行名義所 支出之費用云云，並非有據，且強制執行法第二十九條第二項已明示： 「前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者 ，得就強制執行之財產先受清償」。
所謂「前項費用」，即指債權人因 強制執行而支出之費用，僅於執行費用以外而支出之其他費用，始須探 討是否為債權人共同利益而支出。
（二）、查債務人之財產為債權人債權之總擔保，債權人因強制執行法第二十七 條取得之債權憑證，為法院發給予債權人俟發現財產再予執行之憑證， 其因開始執行而中斷之時效，重行起算，可知以債權憑證再聲請執行債 務人之財產，如僅債權人一人聲請，亦為本案執行就債權憑證所載執行 費應予優先受償，殊無疑慮，此理論更不因執行債權人為多人而有不同 解釋。
故原審以上訴人於前執行案所支出執行費用屬前案支出之執行費 用並非本案之執行費用為由，實為違反債務人之財產為債權人債權之總 擔保之理論。
（三）、依強制執行法第二十九條第二項規定「前項費用及其他為債權人共同利 益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償」 。
強制執行費用，包括執行費及執行必要費用，執行費係債權人聲請強 制執行時，依強制執行法第二十八條之二規定應繳納之費用。
執行必要 費用，指因實施強制執行，必要支出之費用，如鑑價費、登報費等。
條 文中「前項費用」，即強制執行法第二十九條第一項「債權人因強制執 行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第九十一條之 規定，向執行法院聲請確定其數額。」
文中之「債權人因強制執行而支 出之費用，得求償於債務人者」，依強制執行法第二十八條「強制執行 之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時 收取。
前項費用，執行法院得命債權人代為預納。」
故所謂「前項費用 」，即指債權人於強制執行程序中所支出之必要費用，該費用原應由債 務人負擔，因債務人無力支出，乃由債權人預納。
此項費用依保全費用 之代墊支出優先任何債權受償之法理，自得就強制執行之財產中最先受 償，此項費用只需符合「必要性」，即非為本案之全體執行債權人利益 而支出之共益費用，亦得依強制執行法第二十九條第二項先受清償。
而 「其他為債權人共同利益而支出之費用」，係指債權人在非強制執行程 序中所支出費用，如債權人取得執行名義之費用、查調財產費用等，此 所以八十二年九月十四日以台（８２）司法發字第一三九號函請司法院 秘書處提報立法院院會公決之函文所示修正要點第十點「限制得就強制 執行之財產優先受償之費用」中載明：「債權人支出之執行費用，得就 執行債務人財產之所得優先受償者，以係為全體債權人之共同利益而支 出者為限，取得執行名義之費用，債權人係為自己之利益而支出，現行 法亦許優先受清償，殊不合理，宜予修正。」
，及「辦理強制執行事件 應行注意事項」關於第二十九條部分㈡所示「得依第二十九條第二項規 定先清償者，以為債權人全體共同利益而支出之費用為限；
取得執行名 義之費用，除係為其他債權人共同利益而支出者外，不在此之受清償之 列」，綜觀上開立法理由及規定全文，係在強調取得執行名義之費用， 債權人係為自己之利益而支出，修正前亦許其優先受償之不合理現象， 原審未察，任憑被上訴人段章取義，僅截取前段文句而誤認為「前項費 用」，應合乎「為債權人共同利益而支出」之要件；
再者，我國強制執 行之開始，採當事人進行主義，執行費之繳納係債權人為實現其自己對 債務人之債權，其本質上不可能有「共益性」，原審未察條文就執行費 用分作執行費及執行必要費用之用意，強加曲解執行費亦需具備「共益 性」。
且若依原審見解將造成所有執行費皆欠缺「共益性」而無法受償 之結果，則被上訴人執行費亦同樣欠缺「共益性」，無法主張優先受償 。
（四）、目前實務上分配表之制作，依最高法院五十七年三月十二日民刑庭總會 決議，及七十三年七月二十日廳民二字第五五三號函復臺灣高等法院之 司法院結論，執行費不分前案，於本案均應優先受償，原審作出違反上 述實務結論之意見，實不諳現行民事執行處實務運作。
（五）、退一步言，若鈞院認為強制執行之費用，皆需符合債權人全體共同利益 而支出之要件始能優先受償，依被上訴人所陳「債權人因強制執行而支 出之必要費用，係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支 出強制執行即不能開始或續行，性質上屬共益費用，故應就強制執行之 財產先受清償」；
查上訴人於本件執行案中，係聲請強制執行，並非參 與分配，即與被上訴人地位同為執行債權人。
債務人財產為全體債權人 之總擔保，則被上訴人於前案所支出之執行費用，被上訴人及其他債權 人亦可參與分配，依原審及被上訴人所云同理可得前案所支出之執行費 用，亦為全體債權人之共同利益而支出，應就強制執行之財產先受清償 ，另被上訴人及原審所陳「債權人於前案支出之執行費用非本案之共益 費用」，惟強制執行法第二十九條第二項之執行費用並未區分本案或前 案所支出。
另七十三年七月二十日廳民二字第五五三號函復臺灣高等法 院之司法院結論「強制執行法第二十九條第二項所定優先受償之執行費 用．．．基於債權平等原則，應不因執行之先後及有無效果而異。」
此 項實務係基於「債權平等原則」見解，該原則並未因八十五年強制執行 法修改而有任何改變，故被上訴人抗辯此項實務見解，於八十五年十月 九日修正後，應不再援用云云，實應只限於取得執行名義費用部分。
故 現行實務於制作分配表，仍遵循此實務見解，不分前後案，均列入優先 受償。
（六）、依修正後強制執行法第九十五條規定不動產若經二次減價拍賣程序，仍 無人應買，即進入特別拍賣程序，若於特別拍賣程序仍無人應買，即視 為撤回，尤以在此波房地產景氣低迷時期，債權人聲請強制執行，因執 行無結果被執行法院依強制執行法第九十五條撤回執行之案件，比比皆 是，若依原審所云，前案執行費用不得於本案列入優先受償，則債權人 為實現債權所支出之執行費用，恐難獲得優先受償，造成債權人為行使 債權，反造成債權人自己更大損失，實有違強制執行法第二十九條第二 項立法之美意。
且修正後強制執行法第二十七條第二項規定「債權人聲 請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證 」，債權人為免債權罹於時效消滅，在債務人無財產狀況下仍繳納執行 費，並依強制執行法第二十七條第二項規定請求法院逕行核發債權憑證 ，并於憑證上載明執行費用若干，若債權人依此規定取得執行名義後， 依原審法院見解，前案執行費用不得優先受償，則俟後縱使發現債務人 財產，亦無法於執行所得中優先受償，造成債權人一方面害怕自己債權 罹於時效，一方面又恐因執行費用無所求償，無所適從之結果，原審之 見解，顯無法考量及配合修正後強制執行法二十七條第二項之立法理由 運作。
（七）、上訴人於本件執行案件所執行之系爭房地，土地部分為第一順位抵押權 人，因富堡村公司向上訴人申貸建築融資，依約定債務人富堡村公司需 於建物興建完成後，辦理第一順位抵押權予上訴人，而被上訴人向富堡 村公司購買台中市○○區○○路五七二號店鋪房地，因富堡村公司仍有 鉅額建築融資未還而無法塗銷抵押權，上述事實為被上訴人所不爭執， 被上訴人明知該公司財務已陷於危機，仍自甘冒險，另行借款四百萬元 予富堡村公司，實有違常理，另一方面，富堡村公司未將原應設定第一 順位抵押權予上訴人之系爭建物，設定予上訴人，反而將其設定第一順 位抵押權予被上訴人，致使上訴人發生損害，故上訴人為整個交易過程 之最大受害者，原審未予明察，反而體恤被上訴人為經濟上弱者，而作 出違反強制執行法第二十九條第二項規定及現行實務見解之判決，實有 不當。
爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審 之訴駁回。
㈢第一、二審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、兩造對於：㈠被上訴人前向富堡村公司，購買坐落臺中市○○區○○段一０三地號土地上所興建案名「奔騰二十一」中編號廿七之店舖房屋（門牌號碼臺中市○○路五七二號）及其應有部分土地，因富堡村公司積欠上訴人貸款未償，而無法塗銷被上訴人所購買之上開不動產中土地部分所設定之抵押權，被上訴人為求順利取得完整之土地所有權，乃同意支付尾款一百萬元及借款四百萬元予富堡村公司，用供清償富堡村公司積欠上訴人之部分貸款，上訴人則同意塗銷被上訴人所購買之土地上所設定之抵押權，富堡村公司則提供其所有之系爭土地及建物，設定本金最高限額五百萬元之抵押權予被上訴人，供為上開借款之擔保。
嗣因富堡村公司未依約償還所欠被上訴人之上開借款之本息，被上訴人乃聲請法院裁定准予拍賣抵押物（原審九十二年度拍字第二０九號），並於九十二年二月二十一日聲請原審民事執行處強制執行系爭土地及建物（執行案號：原審九十二年度執字第六九六六號）。
上訴人則於九十二年五月七日，持臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號債權憑證（債權本金為三億九千五百零四萬一千零七十元、執行費用二百七十六萬五千九百六十八元），就系爭土地及建物亦為強制執行之聲請（執行案號：原審九十二年度執字第一八一三０號），因執行標的物相同，乃經原審將之併入該院九十二年度執字第六九六六號強制執行事件中一併執行。
㈡系爭土地及建物經於九十二年五月八日執行拍賣，由黃淑娜以土地部分六十八萬元、建物部分四百八十八萬元拍定，原審民事執行處於九十二年五月三十日作成分配表，土地部分拍賣所得用以優先清償上訴人因該案及前案（即臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號）而支出之執行費，建物部分之拍賣所得，則用供清償被上訴人因該案支出之執行費及抵押債權，因上訴人表示異議，該院民事執行處即於同年六月十日逕行更正分配表，上訴人前案支出之執行費獲分配三三八、二八四元（表１土地部分）及二、四二七、六八四元（表２建物部分）。
㈢上訴人為系爭土地之第一、二順位抵押權人，但非系爭建物之抵押權人，富堡村公司尚欠被上訴人本金三百四十萬元，迄九十年四月三十日止之利息四十四萬元，及自九十年五月一日起至清償日止按年利率百分之十八計算之利息等事實，均不加爭執，復有匯款回條、協議書、土地及建物登記謄本、民事裁定、債權憑證、投標單等件影本各一份、民事執行處通知、分配表、強制執行聲請狀及聲明異議狀等件影本各二份為證，則此部分之事實，自堪認為真實而足以採信。
四、本件所應審究者，厥為上訴人於業已終結之前案強制執行事件中所支出而未受清償之執行費用，能否於本件強制執行程序中優先受償乙節而已，復為兩造是認在卷（見本院卷第七十二頁），茲分述如下：（一）、本件上訴人據以聲請強制執行之上開債權憑證中所列之二百七十六萬五 千九百六十八元，其性質為「執行費用」，而非「取得執行名義之費用 」，上訴人取得執行名義之費用，應為上訴人於臺灣桃園地方法院八十 九年度促字第二六一五八號督促程序中所繳納之程序費用，自屬當然。
又「執行費」乃債權人聲請強制執行時，依強制執行法第二十八條第一 項所應繳納之費用，如債務人無財產可供強制執行時，或雖有財產經強 制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應於二個月內續行調 查，經調查確無財產或命債權人查報而到期不為報告者，應發給憑證， 交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行，強制執行法第二 十七條亦有規定。
此項債權憑證即為強制執行法第四條第一項第六款之 執行名義，債權人以原執行名義聲請就債務人之其他財產執行時，即無 庸重複繳納執行費。
本件上訴人依上開債權憑證而對系爭土地及建物為 強制執行，並未另行繳納執行費，是被上訴人所稱上開債權憑證所記載 之執行費用，為上訴人取得本件執行名義所支出之費用云云，並非有據 。
（二）、依強制執行法第二十九條第二項規定：「前項費用及其他為債權人共同 利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償 。」
條文所稱之「費用」，包括執行費及執行必要費用，執行費係債權 人聲請強制執行時，依強制執行法第二十八條之二規定應繳納之費用；
執行必要費用，指因實施強制執行，必要支出之費用，如鑑價費、登報 費、管理人之報酬等費用是。
條文中「前項費用」，即強制執行法第二 十九條第一項「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者， 得準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額。」
文中之「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者」，依強 制執行法第二十八條「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負 擔，並應與強制執行之債權同時收取。
前項費用，執行法院得命債權人 代為預納。」
故所謂「前項費用」，即指債權人於強制執行程序中所支 出之必要費用，該費用原應由債務人負擔，因債務人無力支出，乃由債 權人預納。
此項費用依保全費用之代墊支出優先任何債權受償之法理， 自得就強制執行之財產中最先受償，此項費用只需符合「必要性」，即 非為本案之全體執行債權人利益而支出之共益費用，亦得依強制執行法 第二十九條第二項先受清償。
而「其他為債權人共同利益而支出之費用 」，係指債權人在非強制執行程序中所支出費用，如債權人依民法第二 百四十四條撤銷債務人之詐害行為所支出之訴訟費用，及為避免執行標 的物因欠稅被拍賣而代繳之稅捐等費用是。
此所以立法院司法委員會審 查完竣立法院院會所交付審議之「強制執行法修正草案」後，於八十二 年九月十四日以台（８２）司法發字第一三九號函請司法院秘書處提報 立法院院會公決之函文所示修正要點第十點「限制得就強制執行之財產 優先受償之費用」中載明：「債權人支出之執行費用，得就執行債務人 財產之所得優先受償者，以係為全體債權人之共同利益而支出者為限， 取得執行名義之費用，債權人係為自己之利益而支出，現行法亦許優先 受清償，殊不合理，宜予修正。」
，及「辦理強制執行事件應行注意事 項」關於第二十九條部分㈡所示「得依第二十九條第二項規定先清償者 ，以為債權人全體共同利益而支出之費用為限；
取得執行名義之費用， 除係為其他債權人共同利益而支出者外，不在此之受清償之列」，綜觀 上開立法理由及規定全文，係在強調取得執行名義之費用，債權人係為 自己之利益而支出，修正前亦許其優先受償之不合理現象；
再者，強制 執行法第二十九條第二項所定優先受償之執行費用，係基於債權平等原 則，應不因執行之先後及有無效果而異，況且，本件上訴人於九十二年 五月七日，持臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號債權憑 證，就系爭土地及建物為強制執行之聲請（執行案號：原審九十二年度 執字第一八一三０號），因執行標的物相同，經原審將之併入該院九十 二年度執字第六九六六號強制執行事件中一併執行，乃因強制執行法第 三十三條規定而為併案執行，不可歸責於上訴人，自不能因此即要求上 訴人須負擔不能優先受償之責任，且就強制執行法第二十九條第二項之 規定而言，該條文並未規定執行費須具「共益性」始能優先受清償，即 依條文解釋，所謂「前項費用」即指債權人因強制執行而支出之費用， 僅於執行費用以外而支出之其他費用，始須探討是否為債權人共同利益 而支出，是被上訴人以執行費亦需具備「共益性」始得依強制執行法第 二十九條第二項之規定而優先受清償諸語而提起本訴，自有未妥。
五、綜上所述，本件上訴人主張其持臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號債權憑證，就系爭土地及建物為強制執行之聲請（執行案號：原審九十二年度執字第一八一三０號），因執行標的物相同，經原審將之併入該院九十二年度執字第六九六六號強制執行事件中一併執行，則上訴人於前案執行所支出之執行費，依強制執行法第二十九條第二項之規定，得就債務人富堡村公司所有之系爭建物強制執行之財產而先受清償乙節，自屬可信；
被上訴人主張上訴人所據以參與分配之執行費二百四十二萬七千六百八十四元，乃係上訴人於臺灣桃園地方法院九十一年度執九字第七七二六號強制執行事件中所支出執行費用，屬前案支出之執行費用，並非為本案（九十二年度執字第六九六六號）強制執行事件之全體執行債權人利益而支出之共益費用，加以上訴人就系爭建物並無抵押權存在，自不得就系爭建物拍賣所得之價金主張優先受償云云，為不足採，則被上訴人提起本件分配表異議之訴，為無理由，不應准許。
原審判命上訴人就該院九十二年度執字第六九六六號民事強制執行事件，於九十二年六月十日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就表二次序２所示上訴人所據以參與分配之執行費貳佰肆拾貳萬柒仟陸佰捌拾肆元，不得列入優先受償，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 王重吉
~B3 法 官 李寶堂
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
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