臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,上易,456,20040224,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第四五六號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
複 代理人 乙○○
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十二日臺灣臺
中地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一三一七號），提起上訴，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）八十三年間為購買坐落台中市○區○○路一○六號房地，而向被上訴人銀行借款，並以該房地設定抵押權為擔保，惟該房地已於八十六年八月二十八日出售予訴外人李淇生，並完成所有權移轉登記，被上訴人且出具全部清償證明書，同意將該房地所設定之抵押權予以塗銷在案，足見本件債權債務關係已經全部消滅，詎被上訴人竟於九十二年四月間持台灣台中地方法院八十五年度促字第三二七六號支付命令為執行名義，主張伊仍欠其款項，於九十二年五月一日向合作金庫銀行北台中分行強制執行收取伊在銀行之存款共新台幣（下同）六十五萬九千三百零七元，被上訴人乃無法律上之原因，而受利益，並使伊受有上述之損害等情，爰於原審，先依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，嗣因情事變更，改依不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付伊六十五萬九千三百零七元之判決。
二、被上訴人則以：上訴人係提供其原所有坐落於台中市○區○○段八四之一七地號土地及其上建號四二七二號，即門牌號碼台中市○區○○街二三之三號房屋；
同區○○段第三四四之一地號土地及建號四二六一，即台中市○區○○路一○○號地下二樓房地（下稱系爭不動產）予伊設定第一順位最高限額一千零八十萬元之抵押權，並分別於八十三年九月二日及十月二十一日向伊借款七百萬元及一百四十萬元，上訴人稱係以台中市○○路一○六號房地設定本件抵押權云云，已有錯誤。
惟前開借款，上訴人自八十五年六月二日起即未再還款，伊遂就其中七百萬元部分於八十五年九月十九日向台灣台中地方法院聲請對上訴人發支付命令（八十五年度促字第三二七六一號）確定在案。
依該確定之支付命令，上訴人應給付伊六百六十萬五千七百五十元，及自八十五年六月三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，及自八十五年七月四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；
超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
嗣伊欲就系爭不動產聲請強制執行，惟上訴人已於八十五年四月二十三日因買賣移轉登記第三人郭明寬，郭明寬復於八十七年一月十二日因買賣移轉予第三人鄭振祥，可見將系爭不動產移轉登記予第三人與本件借款是否清償無關。
而鄭振祥於八十七年一月十七日透過第三人張秋枝向伊表示已以系爭不動產向合作金庫銀行貸得六百八十萬元，願代償上訴人之欠款。
伊鑑於拍賣程序耗力費時，故同意鄭振祥代償六百八十萬元，出具抵押權塗銷同意書，先行塗銷系爭不動產之抵押權，同日第三人上能建設公司亦代償二十六萬零九百八十二元，經沖帳後，上訴人於八十七年一月二十二日尚欠伊一百零五萬六千零七十元。
此後，本件借款上訴人於八十七年九月三十日又清償二十萬元，亦足證伊於八十七年一月二十一日同意塗銷抵押權，並非因上訴人全部清償債務之故，蓋因塗銷抵押權同意書之原因欄，地政機關無法接受其註明為「因部分清償同意塗銷抵押權」，故伊於八十七年一月二十一日出具之塗銷抵押權同意書所載「貸款全部清償」等語，實因第三人鄭振祥要求之權宜做法，伊並未免除上訴人還款之責任。
經計算結果，上訴人迄伊聲請強制執行前，仍積欠伊本金六十萬四千五百八十五元，伊以上開八十五年度促字第三二七六一號確定支付命令為執行名義，聲請執行上訴人分別在各該銀行之存款債權，並無不當得利之情形，是上訴人依不當得利之法律關係，請求伊返還已依執行命令收取之六十五萬九千三百零七元，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決。
上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠、原判決廢棄；
㈡、被上訴人應給付上訴人六十五萬九千三百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、本件爭執之事項及得心證之理由：
上訴人起訴原主張其所有坐落於台中市○區○○路一○六號房地於八十三年間向被上訴人所借之款項，已經全部清償，並經被上訴人同意塗銷其上所設定之抵押權在案，其根據為原審卷第六十四頁原審法院向中正地政口務所調得之「抵押權塗銷同意書」（見本院卷第二十三頁），經被上訴人於原審陳稱，本件設定抵押權之系爭不動產應為坐落台中市○區○○段八四之一七地號土地及其上建號四二七二號，即門牌號碼台中市○區○○街二三之三號房屋及同區○○段第三四四之一地號土地及建號四二六一，即台中市○區○○路一○○號地下二樓房屋，貸款金額為七百萬元及一百四十萬元，並經原審向台中市中正地政事務所調得該項塗銷抵押權登記之資料在卷（見原審卷第五八－六六頁），上訴人上訴後，上訴理由亦承認係以上開系爭不動產原貸八百四十萬元無訛（見本院卷第二十六頁上訴理由狀所載），是上訴人原起訴主張以上開台中市○○路一○六號房地所貸款項已經還清之事實，係屬錯誤，經兩造為上開陳述後，本件兩造所承認之爭點，厥在以上開二筆房地所貸得之二筆借款共八百四十萬元，是否已全部清償而不存在，被上訴人仍執行上訴人之銀行存款共六十五萬千三百零七元是否無法律上之原因，而受利益，並致上訴人受有損害乙項。經查：
㈠關於上訴人所主張本件房地既已移轉登記予第三人抵押權登記並已塗銷即可認本件借款均已還清乙節是否有據方面：上訴人主張其所有本件系爭房地已經移轉登記予第三人，足見其借款已還清而不存在云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱：上訴人之系爭房地早於八十五年間即移轉予第三人，嗣於八十七間經輾轉取得系爭房地之第三人鄚振祥徵得伊之同意，經郭明寬向合作金庫銀行貸款六百八十萬元返還本件部分之債務，伊始同意塗銷系爭房地上之抵押權，是該抵押權之塗銷，乃與房地所有權移轉予第三人無關等語。
查本件前開上訴人因向被上訴人借款所設定最高限額抵押權之房地，於八十五年四月二十三日以買賣原因移轉登記予訴外人郭明寬，郭明寬復於八十七年一月十二日以買賣原因移轉登記予第三人鄭振祥，而被上訴人之最高限額抵押權係於其後之八十七年一月二十二日始塗銷登記，已為兩造不爭之事實，並有原審法院依職權函請台中市中正地政事務所檢送之塗銷抵押權資料在卷可考，且有被上訴人所提出由第三人鄚振祥還款六百八十萬元之還款傳票影本二件在卷可稽（見原審卷第五五－五六頁），是該借款擔保之系爭房地既早於八十五年四月二十三日即移轉予第三人郭明寬，其後再由郭明寬轉賣予第三人鄭振祥，鄭振祥始為上述之還款行為，已甚明確，是上訴人主張系爭房地既已移轉予第三人，足證本件借款債務因房地移轉予第三人而不存在云云，並無依據，委不足採。
㈡關於被上訴人既已出具「抵押權塗銷同意書」，且系爭房地上之抵押權已經塗銷，是否即表示上訴人之本件借款債務已清償完畢而不存在方面，上訴人主張：系爭房地上所設定抵押權所擔保之借款八百四十萬元，經兩造口頭協議和解，由上訴人清償本息及違約金合計六百八十萬元後，被上訴人同意拋棄其餘請求權，故同意塗銷本件之抵押權登記，故本件之債權債務關係，依民法第七百三十七條之規定已經兩造履行和解條件而消滅，其後上訴人並無繼續還款之情事，被上訴人主張續有於八十七年九月三十日，八十八年三月三十日償還各二十萬元及三十八萬一千零五十二元部分，乃第三人上能建設開發股份有限公司償還該公司積欠被上訴人之其他借款，而非本件借款，此已據上能公司法定代理人蔡恩惠於原審為本件訴訟代理人時所陳明（見原審卷第八十七頁），並有其他債權憑證等資料可證（見本院卷第五八－六一頁）云云，惟為被上訴人所否認，除以上開各情為辯外，並辯稱：上開本院卷第五八至六十一頁之債權憑證等資料之其他欠債，均為債務人蔡恩惠等人之個人欠債，並非上能公司之欠債等語。
茲查：⒈上訴人主張兩造之本件之全部借款債務，已經兩造協議以清償六百八十萬元達成和解，並依和解條件履行完畢而消滅乙節，為被上訴人所否認。
辯稱：係為使第三人鄭振祥以所買得系爭不動產，向合作金庫銀行借取六百八十萬元代為部分清償，伊始同意塗銷系爭抵押權等語。
查系爭六百八十萬元確由訴外人鄭振祥分二次所滙入，用以清償上訴人之本件借款之事實，有被上訴人所提出載由鄭振祥滙入之還款資料在卷可稽（見原審卷第五二－五三頁），是該六百八十萬元係由第三人鄭振祥所清償乙節，堪以採信。
上訴人亦坦承兩造間並無任何關於以上開六百八十萬元和解，被上訴人即拋棄其餘請求權之和解書面存在，是上訴人主張該六百八十萬元之返還，即屬兩造之和解，依民法第七百三十七之規定，被上訴人其餘借款償權均已消滅云云，尚屬無據。
⒉經本院依職權調取台灣台中地方法院八十五年度促字第三二七六一號支付命令卷、九十二年度執字第一四七七七號執行卷，並核對被上訴人為說明上訴人本件借款及清償之各項資料後查明：
⑴上訴人分別於八十三年九月二日及十月二十一日，邀同張美娟（即上訴人訴訟代理人丙○○，上訴人之妹，原為上能建設公司監察人）、蔡恩惠（為上訴人原審訴訟代理人，即上能建設公司負責人）為連帶保證人，向被上訴人借款柒佰萬元及壹佰肆拾萬元，有被上訴人提出之借據、放款借據各一張附卷可查，並為上訴人在本院所是認。
⑵八十五年九月十九日被上訴人以上訴人及張美娟、蔡恩惠等人，未按期繳付本息為由，就上開七百萬元借款部分聲請台灣台中地方法院對彼三人發支付命令，所提證據即為前開七佰萬元借據一紙及計算至八十五年六月二日之小額貸款查詢單（見台灣台中地方法院八十五年度促字第三二七六一號支付命令卷），原審法院乃核發支付命令，命上訴人及張美娟、蔡恩惠應於支付命令送達後二十日之不變期間內向被上訴人連帶給付「陸佰陸拾萬伍仟柒佰伍拾元，及自八十五年六月三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，及自八十五年七月四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；
超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。」
此支付命令經張美娟、蔡恩惠於法定期間內聲明異議，惟上訴人未異議而於八十五年十一月一日確定，有被上訴人提出之確定證明書影本一件附卷可憑。
⑶九十二年四月十一日，被上訴人以前開支付命令為執行名義，主張上訴人尚有六十一萬四千五百八十五元，及自八十八年三月三十日起至清償日止，按年利率百分九點七五計算之利息，及上開利率之二成計算之違約金債務未償，聲請台灣台中地方法院民事執行處就上訴人分別在台新國際商業銀行、第七商業銀行、合作金庫銀行、世華商業銀行、聯信商業銀行等存款債權，對各該銀行發收取命令（見該院院九十二年度執字第一四七七七號執行卷）。
⑷是以，就前開⑵執行名義所載金額及被上訴人聲請執行金額兩相比較結果，可見上訴人於前述執行名義成立後，確已清償部分款項。
而依被上訴人提出之沖帳明細表及一般放款往來明細查詢單、催收款呆帳備查卡、存摺影本、放款回收登錄單等件對照以觀：
①上訴人於八十七年一月二十二日經由訴外人鄭振祥還款陸佰捌拾萬元（訴外人鄭振祥，於八十七年一月二十一日匯入伍佰伍拾萬元，一月二十二日匯入壹佰叁拾萬元，有存摺影本附卷可查），各分金額貳拾捌萬陸仟叁佰肆拾玖元及陸佰伍拾壹萬叁仟陸佰伍拾壹元二張放款收回登錄單沖帳，其中貳拾捌萬陸仟叁佰肆拾玖元，係清償另筆壹佰肆拾萬元之債權餘額。
陸佰伍拾壹萬叁仟陸佰伍拾壹元，先抵充違約金壹拾陸萬柒仟玖佰捌拾伍元，再抵充利息壹佰零伍萬陸仟玖佰陸拾陸元，故本金部分僅清償伍佰貳拾捌萬捌仟柒佰元，減為壹佰叁拾壹萬柒仟零伍拾貳元（0000000－000000－0000000＝0000000；
0000000－0000000＝0000000）。
②上訴人於八十七年一月二十二日還款貳拾陸萬零玖佰捌拾貳元（被上訴人陳稱此為上能公司代償），本金餘額減為壹佰零伍萬陸仟零柒拾元（0000000－000000＝0000000）。
上訴人復於八十七年九月三十日還款貳拾萬元（上訴人陳稱此亦為上能公司代償），先抵充自八十七年一月二十二日起至八十七年九月三十日止之違約金壹萬肆仟壹佰陸拾壹元及利息柒萬零捌佰零柒元，則前開本金餘額僅清償壹拾壹萬伍仟零叁拾貳元，減為玖拾肆萬壹仟零叁拾捌元（000000－00000－00000＝ 115032；
0000000－000000＝941038）。
另上訴人再於八十八年三月三十日清償叁拾捌萬壹仟零伍拾貳元，先抵充自八十七年九月三十日起至八十八年三月三十日止之違約金玖仟壹佰元及利息肆萬伍仟肆佰玖拾玖元，故前開本金餘額僅清償叁拾貳萬陸仟肆佰伍拾叁元，減為陸拾壹萬肆仟伍佰捌拾伍元（000000－0000－00000＝326453；
000000－000000＝0000000）。
上開三次還款，上訴人雖辯稱係上能公司清償該公司之其他欠款之用，並提出債權憑證及判決影本各二件為證（見本院卷第五八－六一頁）。
惟此為被上訴人所否認，辯稱：上訴人所提出上開債權憑證及判決所載均為蔡恩惠、丙○○等個人之債務，非上能公司之債務等語，查上訴人所提出之上開債權憑證及判決所戴之債務人，均為訴外人蔡恩惠、丙○○、許楨松、蔡梅芬、林王智惠等人，而非上能公司，此揆之其上之記載甚明，是上訴人辯稱係上能公司之債務，上開三次還款乃用以清償上能公司之該債務云云，顯與事實不符，不能採信，並據此聲請訊問證人即上能公司之法定代理人蔡恩惠以證明上開事實，即無必要。
⒊又系爭不動產所設定之最高限額抵押權，雖於八十七年一月二十二日塗銷，被上訴人亦不諱言係由其出具「抵押權塗銷同意書」，交由訴外人鄭振祥辦理塗銷等情，而經原審法院依職權函請台中市中正地政事務所檢送塗銷抵押權資料，查有該「抵押權塗銷同意書」一紙可憑，雖該同意書上記載「茲因丁○○貸款全部清償，同意‧‧‧抵押權登記全部塗銷‧‧‧八十七年元月二十一日」等語，然查：上訴人以系爭不動產向被上訴人擔保之借款，迄八十五年十一月一日前開支付命令確定時，尚欠被上訴人本金陸佰陸拾萬伍仟柒佰伍拾元未償，至八十七年一月二十二日止，陸續發生違約金壹拾陸萬柒仟玖佰捌拾伍元，利息壹佰零伍萬陸仟玖佰陸拾陸元，合計金額達柒佰捌拾叁萬零柒佰零壹元許，已如前述，而訴外人鄭振祥係於八十七年一月二十一日匯款伍佰伍拾萬元（另壹佰叁拾萬元係於翌日匯入），二者間尚有貳佰叁拾叁萬零柒佰零壹元之差距，足見該同意書所載「貸款全部清償」等語，自與事實不符。
況且，參之被上訴人所提出之台中市中正地政事務所一字第○九二○○一七三七八函示可知，地政機關尚不准許於抵押權塗銷同意書之原因欄上記載「因部分清償同意塗銷抵押權」，且被上訴人於八十七年一月二十一日出具該同意書後，上訴人（或為上能公司）仍有陸續清償借款之情事。
已如前述，參以訴外人郭明寬係於八十七年一月十二日以買賣之原因移轉登記予訴外人鄭振祥，被上訴人則於八十七年一月二十一日出具該抵押權塗銷同意書予鄭振祥，鄭振祥隨即設定抵押權予台灣省合作金庫，並於八十七年一月二十一日及二十二日向台灣省合作金庫貸款用以清償上開六百八十萬元，此有上述之台中市中正地政事務之異動索引及「抵押權塗銷同意書」在卷可稽（見原審卷第二六頁、第六四頁），是被上訴人辯稱伊乃應鄭振祥之要求，與之協議，由鄭振祥代償六百八十萬元，伊即同意將鄭振祥所買得之系爭不動產上之抵押權設定負擔予以除去等語，核與上情相符，堪以採信。
是上開協議，乃存於被上訴人與鄭振祥之間，被上訴人出具上開同意書，並加註「貸款全部清償」等字，乃為鄭振祥為免除所購系爭不動產上之抵押負擔始願代為清償上開六百八十萬元之要求，所為之權宜措施，亦信而有徵，即該同意書乃為符合地政機關依土地登記規則第一百十四條、第一百四十二條之規定所為使系爭土地不再有原定抵押債務負擔而開具，乃針對抵押權登記之全部塗銷而言，是自非非該協議當事人之上訴人亦可主張之權利，故上訴人以上開同意書之記載主張其全部之債務亦經免除，殊屬無據。
五、綜合以上分析，迄被上訴人於九十二年四月十一日聲請強制執行時，上訴人仍積欠被上訴人借款陸拾壹萬肆仟伍佰捌拾伍元，及自八十八年三月三十日起至清償日止，按年利率百分九點七五計算之利息，及上開利率之二成計算之違約金。
被上訴人持台灣台中地方法院八十五年度促字第三二七六一號支付命令為執行名義，依該院民事執行處九十二年四月十八日所發之九十二年民執九字第一四七七七號收取命令，向第三人合作金庫銀行北台中分行收取陸拾伍萬玖仟貳佰伍拾貳元（實際上被上訴人依執行命令，共收取陸拾玖萬零陸佰叁拾壹元），要無不當。
從而，上訴人主張被告不當得利，請求被上訴人應如數返還所收取之陸拾伍萬玖仟貳佰伍拾貳元，為無理由，應予駁回。
原審因而為上訴人敗訴之判決，依法尚無合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 陳秀真
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
Ｂ