臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,重上,46,20040224,1

台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第四六號
上 訴 人 辛○○
上 訴 人 庚○○
上 訴 人 戊○○○
上 訴 人 己○○
被 上訴人 台灣銀行
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 壬○○
丙○○

右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺灣
臺中地方法院九十一年度重訴字第八四四號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決除主文第一項所命給付及該部分假執行之宣告與訴訟費用，暨主文第四項確認上訴人戊○○○於上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於民國八十八年五月十八日設定抵押權所擔保債權新台幣壹仟萬元中，超過新台幣捌佰參拾伍萬陸仟元部分（包括原審確認壹佰伍拾參萬元部分）之抵押債權不存在之裁判外，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人辛○○、戊○○○、庚○○其餘上訴駁回。
己○○上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人辛○○、戊○○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人己○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按上訴為當事人要求上級法院廢棄或變更下級法院所為不利於己判決之行為；
至當事人所受判決是否對其不利，應以判決主文為準。
本件原判決除主文第一項判命：「被告己○○及辛○○應連帶給付原告新台幣陸佰玖拾玖萬柒仟柒佰肆拾玖元及如附表一所列之利息、違約金。」
部分外，其餘部分，均未對上訴人己○○為不利之判決；
上訴人己○○對原判決主文第一項所命給付，既未聲明不服；
則其對原判決主文其餘部分，提起本件上訴，即不合法，應予駁回。
又原判決除主文第一項外，其餘各項所為不利於上訴人辛○○之判決，上訴人辛○○自得上訴；
被上訴人辯稱上訴人辛○○無上訴利益云云，自不足採。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人己○○於民國（下同）八十八年九月九日邀同其配偶上訴人辛○○為連帶保證人向被上訴人借款三筆：（１）新台幣（下同）貳佰萬元。
（２）壹佰萬元。
（３）肆佰萬元。
合計柒佰萬元整，並約定前二年為寬限期按月繳息，第三年起分二一六期，每一個月為一期，依年金法按月於每月九日攤還本息，利息之計算如左：第（１）筆：本借款年息按年率五．五％計息，上開利率係按訂約時按郵匯局所定一年定期儲蓄存款利率另加碼○．一五％訂定，並於郵匯局所定一年定期儲蓄存款利率調整時，自調整之日起，按調整後之郵匯局所定一年定期儲蓄存款利率加原約定加碼年率○．一五％計息（目前年率三．七％係按郵匯局所定一年定期儲蓄存款利率三．五五％加碼０．一五％計算）。
第（２）筆：本借款年息按年率八．三五％計息，上開利率係按訂約時本行基本放款利率另加碼一．一五％訂定，並於本行基本放款利率調整時，自調整後之第一個應繳款日起，按調整後之基本放款利率加原約定加碼年率一．一五％計息（目前年率七．二二％係按增補借據第二條之約定依本行基本放款利率六．九二％加碼０．五五％再減０．二五％計算）。
第（３）筆：本借款年息按年率七．八％計息，上開利率係按訂約時本行基本放款利率另加碼○．六％訂定，並於本行基本放款利率調整時，自調整後之第一個應繳款日起，按調整後之基本放款利率加原約定加碼年率○．六％計息（目前年率七．四三％係按優惠利率依本行基本放款利率六．九九％加碼０．四四％計算）。
借用人倘不依期還本、付息或償還本息時，除願就遲延還本部分，自遲延時起按本借款利率給付遲延利息外，並應就遲延還本付息部份，本金自到期日起，利息自付息日起，照應還款額，逾期六個月以內者，按借款利率百分之十，逾期六個月以上者，按借款利率百分之二十計付違約金，借用人倘違背約定，不依約清償或攤還本金時，被上訴人得不經催告或於合理期間催繳後，逕行追償全部借款本息及違約金。
上訴人己○○、辛○○等自九十年九月九日起應繳付之本息即未依約攤還，目前積欠本金合計六百九十九萬七千七百四十九元及如原審附表一所列之利息及違約金，應視為全部到期。
為此，依借貸關係，求為判決上訴人己○○及辛○○應連帶給付被上訴人陸佰玖拾玖萬柒仟柒佰肆拾玖元及如原審判決附表一所列之利息、違約金。
（二）上訴人辛○○為規避其所持有之不動產遭強制執行，竟將其所持有之如附表二所示不動產於九十年九月二十一日無償贈與上訴人庚○○並辦理不動產所有權移轉登記完峻。
顯見上訴人辛○○所為之無償贈與行為，係明知並有意損害債權人之權利，為此特依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷上訴人辛○○與庚○○間之不動產贈與行為及所有權移轉登記物權行為，並求為判決：上訴人辛○○與上訴人庚○○對於坐落附表二所為之不動產移轉契約及不動產物權移轉契約應予撤銷，並塗銷不動產物權移轉登記，回復該不動產之所有權人為辛○○。
（三）上訴人等主張上訴人辛○○自八十六年間即陸續向其岳母即上訴人戊○○○借款，並以相關金融機構存摺及憑證為證，主張渠等確有一千萬元債權及債務存在一事，經詳查後發現與其主張有明顯之差異，上揭憑證不足以證明上訴人戊○○○與辛○○間壹仟萬債權存在；
為此，求為判決確認上訴人辛○○、庚○○與戊○○○間所稱壹仟萬元債權債務不存在。
又上訴人辛○○與戊○○○間之一千萬債權既屬虛偽不實，其所為抵押權設定，自有害被上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項之規定，求為判決撤銷上訴人辛○○與戊○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記。
（四）上訴人辛○○所有如附表二所示系爭之不動產前曾由上訴人辛○○提供給第三人祥兆公司做為貸款之擔保，而設定第一順位抵押權與被上訴人；
惟上訴人等為求能順利脫產，於九十年九月十日故意先償還祥兆公司僅餘伍拾萬元之貸款，隨即要求塗銷抵押權登記，並於九十年九月二十一日迅速無償贈與上訴人庚○○並辦理不動產所有權移轉登記；
同時上訴人己○○、辛○○等即對其應於九十年十月九日繳款之本息（自九十年九月九日起算）不再繳納，於時間點上觀之，顯係惡意脫產行為，為此提起本訴等語。
（五）答辯聲明：求為判決：（１）駁回上訴人之上訴；
（２）第二審訴訟費用均由上訴人負擔（被上訴人起訴請求判決確認上訴人辛○○、庚○○與戊○○○間所稱壹仟萬元債權債務不存在部分，經原審判決「確認上訴人戊○○○於上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於民國八十八年五月十八日設定抵押權所擔保債權新台幣壹仟萬元中，超過新台幣壹佰伍拾參萬元部分之債權不存在。」
並駁回被上訴人其餘請求；
被上訴人對原審駁回其此部分請求部分未據聲明不服）。
二、上訴人辛○○、戊○○○、庚○○則為如下之抗辯：
（一）上訴人己○○向被上訴人借款，上訴人辛○○係擔任保證人，然該等借貸係以上訴人己○○所有坐落北屯區○○段九一０地號土地及其上房屋門牌號碼台中市○○區○○路二段一五七巷一一七號為擔保，設定抵押權予被上訴人。
則被上訴人之債權既有擔保物權，應先對擔保物執行拍賣獲償，如擔保物之價值超過其債權額，被上訴人之債權並未受到損害，自無行使撤銷權之問題。
（二）又按，被上訴人所主張撤銷之上訴人庚○○所有系爭如附表二所示房地，原係上訴人辛○○所有，因上訴人辛○○自八十五、六年間起即陸續向其岳母即上訴人戊○○○借款，日積月累而無力還款，上訴人辛○○及戊○○○為就債權為一保障，雙方乃於八十八年五月三日簽訂不動產抵押借款契約書，將前揭房地於八十八年五月十八日設定抵押權予上訴人戊○○○，以為借款之擔保。
上訴人辛○○嗣又再向上訴人戊○○○續借款項，終因債台高築無力償還，乃經上訴人戊○○○及其子即上訴人庚○○同意，協議將該房地於九十年九月十二日有償贈與移轉登記予上訴人庚○○，由上訴人庚○○負責清償上訴人辛○○積欠上訴人戊○○○之債務，因此上訴人戊○○○之債權乃有擔保物權之優先債權，亦無損於被上訴人之債權。
上訴人辛○○與庚○○間所為贈與，係屬有償贈與，亦非無償行為。
又上訴人辛○○與庚○○為前開協議時，其所有之前開房地已設定一千萬元抵押權予上訴人戊○○○，且上訴人己○○早已提供其所有不動產為向被上訴人借款之擔保，是上訴人辛○○移轉房地所有權予庚○○之行為，不僅客觀上無損害被上訴人債權之虞，上訴人辛○○與庚○○主觀上亦不認將有損於被上訴人之權利，顯與民法第二百四十四條第二項撤銷權之要件相違，被上訴人自不得據以訴請撤銷之。
（三）債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限。
上訴人辛○○係於八十九年九月九日為上訴人己○○向被上訴人借貸系爭七百萬元借款之連帶保證人，而上訴人辛○○與戊○○○間之抵押權早於八十八年五月十八日即辦理設定，被上訴人自不得撤銷該抵押權設定。
被上訴人雖主張其於八十六年間即為上訴人辛○○之債權人，惟上訴人早已清償該筆債務，被上訴人自無保全該筆債權之必要，其所欲保全之債權，乃發生於上訴人辛○○為抵押行為之後，其既以上訴人辛○○設定抵押權後之財產狀態與之交易，自不容嗣後溯及的行使撤銷權，撤銷該抵押權。
又上訴人辛○○為系爭借款之連帶保證人時，系爭抵押權早已設定，被上訴人即係以上訴人辛○○所有之不動產已設定一千萬元抵押權之狀態下同意辛○○為借款之連帶保證人，易言之，當時交易各方之財產狀態及法律關係均為被上訴人所明知，而今被上訴人卻欲破壞其先前所認定之法律關係，訴請確認上訴人辛○○與戊○○○間之一千萬元抵押債權不存在，其權利之行使自難謂與上開法條所定之誠信原則無違。
（四）債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為有償或無償行為者，須債務人之法律行為有害於債權人始得為之，是有害於債權乃行使撤銷權之債權人必須證明之事項。
系爭借款之主債務人己○○曾提供其所有座落於台中市○○區○○段九一０地號土地及其上房屋設定最高限額八百四十萬元抵押權予被上訴人，被上訴人就上開房地有第一順位優先受償之權，該抵押物是否尚不足抵償其債權，被上訴人並未舉證證明，是其訴請撤銷抵押權設定契約及贈與契約，顯未符前開撤銷權之要件，難謂有理。
且系爭借款未獲清償時，被上訴人自得就該抵押物求償，而上開抵押物是否不足清償系爭借款，系爭抵押權之存在如何使被上訴人私法上之地位受侵害之危險，即被上訴人提起本件之確認利益何在，被上訴人從未釋明，遑論舉證證明，徒以上訴人辛○○與戊○○○間之一千萬元抵押債權並非真實而提起本件確認之訴，顯未符民事訴訟法第二百四十七條第一項之規定。
（五）主張權利有障礙或消減者，就其事實有舉證之責任。
本件被上訴人主張上訴人辛○○與戊○○○間之抵押借貸契約為通謀虛偽意思，其所主張者，為法律行為欠缺生效要件，該項要件之事實，為權利障礙要件之事實，依前述舉證責任分配之標準，應由主張權利有障礙之人負舉證責任。
是被上訴人應對本件之權利障礙要件之事實，即上訴人辛○○與戊○○○之通謀虛偽意思負舉證責任。
而被上訴人無視於上訴人辛○○所提出之各項借貸事證，且未舉證證明其間有何虛偽不實，徒空言否認其真實性，其主張顯不可採。
（六）所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。
經查，系爭房地之所有權人本為辛○○，現為庚○○，並非上訴人，上訴人自無訴請塗銷抵押權之權限，其所為此部分之請求與法無據。
（七）上訴聲明：（１）原判決不利於上訴人部分，除命上訴人辛○○與己○○連帶給付被上訴人新台幣陸佰玖拾玖萬柒仟柒佰肆拾玖元及如原審判決附表所列之利息、違約金外，其餘均廢棄；
（２）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（３）第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人己○○於八十八年九月九日邀同其配偶即上訴人辛○○為連帶保證人向被上訴人借款三筆，合計柒佰萬元；
並以上訴人己○○所有坐落北屯區○○段九一０地號土地及其上房屋門牌號碼台中市○○區○○路二段一五七巷一一七號為擔保，設定本金最高限額八百四十萬元抵押權予被上訴人。
上訴人己○○、辛○○自九十年九月九日起應繳付之本息即未依約攤還，目前積欠本金合計六百九十九萬七千七百四十九元及如原審附表一所列之利息及違約金等情，有擔保放款借據三份、土地及建物登記簿謄本在卷，復為兩造所不爭執。
（二）坐落台中市區一五四六號土地及其上房屋門牌號碼台中市○○區○○路二十巷三十七號二樓之一及同路巷二十號之房屋，原係上訴人辛○○所有，上訴人辛○○與戊○○○於八十八年五月三日簽訂不動產抵押借款契約書，並將前揭房地於八十八年五月十八日設定一千萬元之抵押權予上訴人戊○○○。
上訴人辛○○嗣於九十年九月二十一日，將上揭房地以「贈與」為原因，辦理不動產所有權移轉登記與上訴人庚○○等情，有土地及建物登記謄本及不動產抵押借款契約書在卷，亦為兩造所不爭執。
（三）上訴人辛○○曾於八十六年間，為訴外人祥兆科技有限公司向被上訴人借款之連帶保證人，並提供其所有上揭房地為擔保，於八十六年十二月二十九日，設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權與被上訴人；
嗣上訴人辛○○於九十年九月十日償還祥兆公司所餘五十萬元之貸款，被上訴人即塗銷上開抵押權設定登記等情，亦有土地及建物登記謄本在卷，且為兩造所不爭執。
五、兩造爭點：
（一）上訴人戊○○○與辛○○間，就上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於民國八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬債權是否存在？（二）被上訴人得否依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與戊○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記？（三）上訴人辛○○與庚○○間就附表二所示不動產所有權移轉所為上開之債權行為及物權行為是否屬於無償行為？
（四）被上訴人得否依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與庚○○間就坐落附表二所示不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復該不動產為上訴人辛○○所有？
六、茲就兩造間爭點，逐項論述如下：
（一）上訴人戊○○○與辛○○間，就上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬債權是否存在？（１）按在消極確認之訴固應由被告就契約關係積極存在之事實負舉証之責；
惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十七年台字第廿九號著有判例。
（２）本件被上訴人主張上訴人戊○○○與辛○○間，就上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬債權係虛偽不實（見本院卷三、第十七頁），既為上訴人辛○○、戊○○○所否認，並抗辯上訴人辛○○自八十六間即因家庭及事業上之需要，陸續向上訴人戊○○○借貸，至八十八年五月三日止，共計一千一百八十六萬六千元，其間有現金交付辛○○者，有匯款至辛○○所有之帳戶者，有匯款至辛○○所指定之己○○或公司（無極公司與祥兆公司）帳戶者：而匯至己○○帳戶之款項，有用於清償辛○○名下系爭不動產之貸款者，亦有用於公司週轉者；
匯至公司帳戶之款項，則用於償還辛○○名下系爭不動產之貸款及購買汽車。
祥兆公司與無極公司實際上均由辛○○負責經營，故由辛○○出面借貸，匯入己○○及公司帳戶之款項均為辛○○所借。
另辛○○於八十七年六月二日及同年十一月二十三日曾分別償還戊○○○二百零一萬元及一百五十萬元，故至八十八年五月三日止，上訴人辛○○對戊○○○仍負有八百三十五萬六千元債務，為擔保該債務之清償，雙方乃於八十八年五月三日簽訂乙紙「不動產抵押借款契約書」，約定抵押借款之金額為一千萬元，抵押借款期間為不定期；
上開「不動產抵押借款契約書」並經法院公證處認證。
且訂立該借款契約後，上訴人辛○○又陸續向戊○○○借款，迄至八十九年八月二十五日止，合計為一千二百六十二萬元等情，業據上訴人提出相關金融機構存摺及憑證、經法院認證之「不動產抵押借款契約書」為證。
並據證人即辦理上開「不動產抵押借款契約書」及不動產抵押設定登記之代書乙○○於本院準備程序結證稱：「（提示原審卷第五十七頁，關於系爭借款是否你辦理的？）是。
是我親手寫的。
當時我問辛○○與戊○○○有無實際的資金往來，他說有，當時我有請他們二人彙總，他們現場當時確實有在彙算，彙算結果他們有說大約有八百多萬元，但是他們說要設定壹仟萬元，因為後續還要陸續的借貸」等語（見本院卷一、第一九六頁）。
證人即上訴人辛○○所經營公司之財務顧問丁○○於本院準備程序證稱：「上訴人辛○○前後有經營兩家公司，我是國稅局退休的，後來我有開設會計事務所，上訴人辛○○公司是我們的客戶，還有他個人的財務，會採納我關於稅務方面的問題，兩家公司分別是無極與祥兆，這兩家公司都是由上訴人辛○○與我接洽的，我們做帳的時候核對他資金的流程，上訴人辛○○有向戊○○○調度資金的事實，我有時候去他公司收憑證，有看到戊○○○在他那裡，戊○○○好像時常在他家，有一次我遇到戊○○○的時候，我有對他說錢若是贈與給上訴人辛○○就要補報贈與稅，如果是借貸的話要辦理借款設定登記，否則被國稅局查到的話會補稅送罰，戊○○○說他有兩個兒子，錢是借給女婿的不是送給女婿的，所以他就接受我的建議，去辦理借款的抵押權設定登記。
他們之間有資金借貸往來的情形在八十七、八十八年度都有，八十七年度比較多，可能八十六年度也有。
戊○○○有的錢匯到上訴人辛○○、有的匯到公司、有的匯到他的太太的戶頭，這些錢都是上訴人辛○○去代替公司調度來的，所以摘要欄都是寫上訴人辛○○，他是借給公司的，這些錢有的是付公司的帳款，有的是支付貨款」等語（見本院卷一、第二００、二０一頁），足證上訴人辛○○、戊○○○就其間確有借貸合意及交付之事實，已盡舉證之責。
（３）被上訴人主張上揭契約有通謀虛偽之情，依舉証責任分配，應由被上訴人負舉証之責。
被上訴人雖以上訴人所提出之明細及所附之存摺紀錄，上訴人戊○○○與鄭訓詳二人資金往來情形，僅其中如原判決附件三編號第二（四十萬元）、三（七十萬元）、十五（二十萬元）、十六（二十三萬元）、二十（三十一萬元）、二十四（七十四萬六千元）等六筆金額，為自上訴人戊○○○匯款入上訴人鄭訓詳帳戶，此部分金額合計僅為二百五十八萬六千元；
至其餘各筆經核均為戊○○○、己○○、無極科技有限公司及祥兆公司等人之資金往來關係，是逾此二百五十八萬六千元之款項即應認與上訴人辛○○無關等語。
按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第一百五十三條、第四百七十四條第一項分別定有明文。
至於借貸物（金錢）交付之方式及對象，一任當事人約定，現金、支票或匯款，或交付借用人本人，或交付借用人指定之人或匯款至借用人指定之帳戶，均無不可。
上訴人辛○○主張其自八十六年八月二十五日起，因家庭及事業上之需要，即陸續向其岳母即上訴人戊○○○借貸，至八十八年五月三日止，實際尚未清償之借款為八百三十五萬六千元等情，既提出借款明細、相關憑證、八十八年五月三日經台灣台中地方法院公證處認證之「不動產抵押借款契約書」為證；
並證人乙○○、丁○○到庭結證在卷，已如上述。
且本件被上訴人所主張受詐害之債權為己○○於八十八年九月九日以上訴人辛○○為連帶保證人之系爭借款七百萬元；
惟上訴人辛○○與戊○○○間所簽訂抵押借款契約及辦理抵押權設定登記之時間，分別為八十八年五月三日及同年月十八日，當時己○○尚未向被上訴人借貸系爭七百萬元；
且己○○向被上訴人借貸系爭七百萬元時；
並提供其所有全新完工之坐落北屯區○○段九一０地號土地及其上房屋門牌號碼台中市○○區○○路二段一五七巷一一七號為擔保，設定本金最高限額八百四十萬元抵押權予被上訴人；
上開房地嗣因遭逢九二一地震而受損，被上訴人因而認定系爭七百萬元借款之擔保物無法足額擔保；
然此係無法預料之天災地變，上訴人辛○○與戊○○○自無可能預見將發生意外天災、且將造成日後己○○所提供給被上訴人之不動產擔保品有價值滑落之虞，而預謀先予製造虛偽債權。
是被上訴人以上訴人辛○○與戊○○○間之親誼關係，遽認其設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表，殊有未合。
（４）惟按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；
後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保；
至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問。
而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷（最高法院九十年台上字第一０二二號判決參照）。
次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院八十七年度台上字第七二七號判決參照）。
本件上訴人辛○○與戊○○○於八十八年五月十八日所設定者為債權範圍一千萬元之「一般抵押權」，此有卷附不動產抵押借款契約書、及土地建物登記謄本等可參；
依一般抵押權係基於債權之從屬性，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，依上說明，在法律上原不具任何意義，亦即不影響其為一般抵押權之性質。
上訴人辛○○既自承至八十八年五月十八日止，其對上訴人戊○○○所負尚未清償之債務為八百三十五萬六千元，則逾此部分之債權額，即非系爭抵押權所擔保之範圍。
「以系爭不動產依上訴人辛○○陳述約值一千餘萬元之價值以兢觀，仍足供其他債權人之擔保。
雖被上訴人主張依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與庚○○間就該不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復為上訴人辛○○名義，經本院認屬無據；
惟因衡諸民事訴訟法第四百四十六條第一項規定及處分權主義，本院未就被上訴人間之有償行為是否符合民法第二百四十四條第二項之規定為裁判〔見後理由（三）、（四）〕。
自難認被上訴人就上訴人辛○○與戊○○○間就系爭不動產所設定之抵押債權是否存在，無確認判決之法律上利益。」
則被上訴人訴請確認上訴人戊○○○於上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於民國八十八年五月十八日設定抵押權所擔保債權一千萬元中，超過八百三十五萬六仟部分之抵押債權不存在，為有理由，其逾此部分之主張，為不可採。
（二）被上訴人得否依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與戊○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記？（１）按虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效，與得徹銷後始視為無效者有別。
故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為；
最高法院五十二年台上字第七二二號判例可資參照。
本件被上訴人既主張上訴人戊○○○與辛○○間，就上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於八十八年五月十八日設定抵押權所擔保之一千萬債權係虛偽不實（見本院卷三、第十七頁），依前揭判例意旨，即非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為，是被上訴人爰依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷上訴人辛○○與戊○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記，即有未合。
（２）被上訴人雖又主張上訴人辛○○與戊○○○於八十八年五月十八日所設定者為債權範圍一千萬元之一般抵押權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權，而依上訴人所提出相關金融機構存摺及憑證以觀，八十八年五月十八日前上訴人辛○○與戊○○○所發生之資金往來，合計僅一百五十三萬元，均非設定抵押當時所發生之債權，依最高法院五十一年臺上字第三五二八號判例意旨，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，屬無償行為，被上訴人自得依民法第二四四條第一項，訴請撤銷抵押行為並塗銷抵押權登記等語。
惟依最高法院五十一年臺上字三五二八號判例意旨所載：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，『如無對價關係』，即屬無償行為；
倘有害及債權，則債權人自得依民法第二四四條第一項規定以撤銷之」觀之，係指先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，『如無對價關係在』時，始屬無償行為；
且須有害及債權，債權人始得依民法第二四四條第一項規定訴請撤銷之。
本件上訴人辛○○設定系爭抵押權予上訴人戊○○○時，既已對上訴人戊○○○負有八百三十五萬六千元債務，已據上訴人辛○○與戊○○○舉證如前所述。
退步言之，縱如被上訴人主張，上訴人辛○○對戊○○○亦負有一百五十三萬元之債務；
是上訴人辛○○設定系爭抵押權予上訴人戊○○○，非無對價關係。
又上訴人辛○○及己○○雖曾於八十六年間就第三人無極公司及祥兆公司向被上訴人抵押借款擔任連帶保證人，並由上訴人辛○○提供系爭不動產設定第一順位本金最高限額七百二十萬元之抵押權與被上訴人；
該筆借款嗣於九十年九月十日清償完畢等情，為兩造所不爭執；
故系爭抵押權設定時被上訴人為系爭不動產之抵押權債權人。
然按債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為。
本件上訴人辛○○於八十八年五月十八日設定系爭抵押權予上訴人戊○○○時，上訴人辛○○雖為第三人無極公司及祥兆公司向被上訴人抵押借款之連帶保證人，被上訴人並為系爭不動產之抵押權債權人；
然當時被上訴人係系爭不動產第一順位本金最高限額七百二十萬元之抵押權人，就系爭不動產自優先受償於當時第二順位之上訴人戊○○○。
是上訴人辛○○於八十八年五月十八日設定系爭抵押權予上訴人戊○○○時，並無害及被上訴人當時之債權；
且是項債權嗣已清償。
是被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與戊○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記，自屬無據。
（三）上訴人辛○○與庚○○間就附表二所示不動產所有權移轉所為上開之債權行為及物權行為是否屬於無償行為？
（１）上訴人抗辯：上訴人辛○○、戊○○○與庚○○於九十年九月十日協議，由上訴人辛○○將該房地於九十年九月十二日有償贈與移轉登記予上訴人庚○○，由上訴人庚○○負責清償上訴人辛○○積欠上訴人戊○○○之債務；
是上訴人辛○○與庚○○間所為贈與，係屬有償贈與，而非屬無償行為等語。
被上訴人則主張上訴人辛○○與庚○○間就系爭不動產所為移轉登記行為，既登記為「贈與」，即屬無償行為；
縱如上訴人所言係屬有負擔之贈與，仍為無償行為等語。
（２）按贈與必交付財產於人之一方，有將財產無價給與他方之意思表示，經他方允受而生效力；
民法第四０六條定有明文。
依此規定必交付財產於人之一方，有將財產無價給與他方之意思始能成立贈與（最高法院八十五台上二六０七號判決參照）。
又贈與為無償契約者，謂不受任何對價；
是否為無償應主觀的決定之，如其負擔較其所取得之利益為微小，當事人不以為有對價之意義時，固仍為無償之贈與。
然給付與對待給付，依雙務契約而約定，如對待給付為給付之條件（條件的結合）或直接為給付之目的而約定（原因的結合）者亦為有償．．．客觀的給付與對待給付有失均衡尚不得謂無償，以依當事人之意思其相互間給付有對價之關係已足。
是附負擔之贈與，該負擔雖為贈與契約之一部；
然「負擔」與「對價」相當，自屬有償行為。
本件上訴人辛○○於九十年九月二十一日，將附表二所示不動產辦理不動產所有權移轉登記與上訴人庚○○之前，上訴人辛○○、戊○○○、庚○○三人於九十年九月十日簽訂協議書約定：「一、甲方（即上訴人辛○○）將所有座落於台中市○○區○○路二十巷二十七號及逢甲路二十巷三十七號二樓之一；
連地共兩戶之所有權全部，過戶予乙方（即上訴人庚○○）。
二、甲方原積欠乙方之母即戊○○○（丙方）新台幣一千萬元，丙方同意由乙方負責清理與甲方無涉」等語，此有上開協議書附卷可證。
在該協議書中，上訴人辛○○與庚○○二人相互有給付之義務，即移轉房地所有權登記及承擔一千萬元債務，相互所為之給付具對價關係；
足資證明上訴人辛○○並沒有將系爭不動產無價給與上訴人庚○○之意思表示，且主觀上不僅無不受任何對價的意思，且有受對價的意思表示及行為。
而上訴人辛○○主張如附表二所示不動產之市價約為一千餘萬元左右，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第一六一頁準備程序筆錄）；
足認上訴人庚○○所承擔上訴人辛○○積欠上訴人戊○○○之一千萬元債務，與系爭不動產之價值尚屬相當，揆之前揭說明，上訴人等上述約定，要不失其為有償契約（有償行為）而非無償行為之「贈與」抑「無對價之附負擔贈與」。
雖於移轉登記時，登記原因為「贈與」。
惟依協議當事人雙方之真義，該協議乃互為對價關係之給付，即屬附負擔之有償贈與，並不因登記簿上所載之移轉登記原因而異其法律性質。
（３）被上訴人雖主張「依遺產及贈與稅法第五條第六項之規定，債務人與買賣行為之相對人存在著配偶關係及三親等以內親屬間財產之買賣以贈與論，而上訴人庚○○為上訴人辛○○配偶己○○之弟，是上訴人辛○○與上訴人庚○○間不動產贈與行為，為無償行為應無疑義」云云，然遺產及贈與稅法第五條第六項之規定為：「二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依本法規定課徵贈與稅；
但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」
查前開規定僅為稅法上課徵稅捐之認定依據，不得據以認定契約當事人間法律行為之性質；
且上訴人辛○○為庚○○之姐夫，其二人並非二親等以內之親屬，況其二人之前開協議確實互負對價關係，顯不符前開遺產及贈與稅法之規定，被上訴人以移轉登記名義為「贈與」，即認上訴人辛○○與庚○○間所為之法律行為無償行為，顯有未洽。
（四）被上訴人得否依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與庚○○間就坐落附表二所示不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復該不動產為上訴人辛○○所有？
（１）按民法第二百四十四條第一項所規定債權人對於債務人所為之無償行為之撤銷訴權，與同條第二項所規定債權人對於債務人所為之有償行為之撤銷訴權，二者訴之原因事實不同，按照實務上現在採取的舊訴訟標的理論，分屬不同之訴訟標的，當事人於起訴時主張撤銷債務人所為係無償行為，若嗣後再以債務人所為係有償行為主張撤銷，屬於訴之變更；
若當事人自始即以債務人所為係無償行為，依照民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷，法院審理結果認定債務人與受益人間之行為係有償行為，則基於處分權主義，法院不得就當事人未主張之訴訟標的而為裁判。
本件被上訴人自起訴迄本院言詞辯論終結之日止，始終主張上訴人間就系爭不動產之債權行為及物權行為係無償之贈與行為，而否認其為有償行為，並依民法第二百四十四條第一項行使撤銷權明確在卷，是以本院既認定上訴人辛○○、庚○○間就系爭不動產之贈與契約及所有權移轉契約係有償行為，則被上訴人主張依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷上訴人辛○○與庚○○間就坐落附表二所示不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復為上訴人辛○○名義，難認有據。
且衡諸民事訴訟法第四百四十六條第一項規定及處分權主義，本院即不得就被上訴人間之有償行為是否符合民法第二百四十四條第二項之規定為裁判。
九、綜上所述，（一）被上訴人訴請確認上訴人戊○○○於上訴人辛○○所有如附表二所示之不動產上於民國八十八年五月十八日設定抵押權所擔保債權一千萬元中，超過八百三十五萬六仟部分之抵押債權不存在，為有理由，其逾此部分之主張，為不可採。
原審判決確認上訴人戊○○○設定之一千萬抵押權債權中超過一百五十三萬元範圍不存在，容有未洽，上訴人辛○○、戊○○○就此部分提起上訴為有理由，自應改判如主文第一項所示。
至逾此部分，上訴人辛○○、戊○○○之上訴，為無理由，應予駁回。
（二）被上訴人主張：上訴人辛○○與戊○○○間之抵押債權及設定係虛偽不實；
上訴人辛○○與庚○○間就附表二所示不動產所有權移轉所為上開之債權行為及物權行為屬無償行為云云，亦不可採；
從而，被上訴人主張本於民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，訴請撤銷上訴人辛○○與戊○○○間對坐落附表二所示不動產之抵押權設定契約，並塗銷抵押權設定登記及訴請撤銷上訴人辛○○與庚○○間就坐落附表二所示不動產所為贈與契約及不動產移轉登記行為，並塗銷不動產物權移轉登記，回復該不動產為上訴人辛○○所有，均無理由，不應准許。
原審為上訴人辛○○、戊○○○、庚○○此部分敗訴之判決，自有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。（三）上訴人己○○之上訴不合法，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果無影響，爰不一一論列。
十一、據上論結，本件上訴人己○○之上訴不合法；
上訴人辛○○、戊○○○、庚○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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