臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上易,251,20081111,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第251號
上訴人 甲○○
訴訟代理人 武燕琳律師
複代理人 乙○○
被上訴人 丁○○○
訴訟代理人 周仲鼎律師
戊○○

上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年5月15日
臺灣臺中地方法院96年度訴字第3242號第一審判決提起上訴，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）緣台中縣大里市○○段第729地號及第730地號之土地（下稱系爭729地號、730地號土地）為被上訴人所有，而上訴人僅因其住家（坐落大里市○○段第731地號土地，門牌號碼為台中縣大里市○○路42號）緊鄰系爭土地，竟未經被上訴人同意且無正當理由，即擅自在其所有房屋後面設
立車庫出入口，強行將系爭土地作為其汽車進出車庫通行
之用，並將其汽車停放於系爭土地上，經被上訴人善意規
勸，上訴人卻屢勸不聽，被上訴人復於96年6月15日寄發存證信函通知上訴人勿再通行系爭土地，惟至今上訴人仍
一意孤行，繼續以汽車侵占並通行系爭土地，顯已嚴重妨
害被上訴人就系爭土地使用收益之權利。
（二）對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈系爭2筆土地並非台中縣大里市○市○○道路，亦非自辦重劃道路。
⒉系爭2筆土地亦非既成道路。
⒊土地使用權同意書是否為當時土地所有權人即訴外人徐金煌所同意仍有疑問，且此同意書與上訴人是否得通行系爭
土地並無關係。蓋被上訴人並不知悉同意書一事，且同意
書中筆跡為同一人所有，更無所有權人之簽名，故其真實
性顯有可疑。另該同意書乃訴外人徐金煌為使居住於附近
之子女出入方便，而同意僅供其子女出入使用系爭730地號土地，實不應擴張解釋為同意開放予所有人使用。
⒋系爭2筆土地地目均為田，並非道路，另依地籍圖以比例尺丈量所得結果寬度應為4公尺，而化糞池、電力及電信
設備等並非設置於系爭土地上。
⒌系爭土地位於都市計畫區內，有40餘坪之大，並非畸零地，雖目前地目為田，惟將來被上訴人可能於系爭土地上建
築或耕作，被上訴人請求排除侵害，並非權利濫用等語。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）上訴人主張原審判決將形成「上訴人一人不能通行，其於居民仍可照走不誤之情形，焉符合人民法感情」云云，惟
查，系爭土地雖有其它居民為圖省時而通行該地，然確未
有人如被上訴人一般以車輛霸佔系爭土地，且被上訴人三
番五次好言勸告上訴人將車移走，上訴人卻將該系爭土地
當成自家土地一般，原不搬走，被上訴人亦不願發生不必
要衝突才以法律途徑排除上訴人侵害。況經此訴訟確定後
，被上訴人會有使用土地之計畫。至於上訴人主張系爭土
地有蓋化糞池云云，此乃誤會，蓋一系爭土地旁邊仍有其
它鄰居之土地，並無蓋滿，否則化糞池豈有蓋在他人土地
或道路用地上之理。
（二）證人丙○○（公所道路養護人員）亦證稱，其會維護該道路是應為該土地上有其它單位之設施（如水溝及人孔蓋等
），故即自行判斷該道路應屬現有道路。該證人亦證稱「
既成道路」與「現有道路」是由不同的單位認定，既成道
路之認定是縣政府的權責，但是現有道路是由市公所認定
，故可知不論是市公所是否認定系爭土地為現有道路，則
系爭土地既經縣政府認定非屬「既成道路」，則顯非供公
眾使用。
（三）又按主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，
即具有行政處分之性質（司法院大法官會議第156號解釋）；行政處分已有效存在，縱內容有不當或違法，在上級
官署依訴願程序撤銷之前，司法機關不能否認其效力，民
事法院對該行政處分是否適當，亦無權斟酌（最高法院52年台上字第694號判例、81年度台上字第1854號、82年度台上字第1859號、第965號、83年度台上字第1172號判決）；都市計畫內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關
係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行
使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，排除他人
之使用（最高法院70年度台上字第1713號、88年度台上字第698號判決）。
本案既經縣政府認定「非屬既成道路」，在未經主管機關依法廢止或變更其認定前，系爭土地仍
「非屬既成道路」。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審以下列情詞置辯：
（一）訴外人徐金煌於68年間，連同子女共7人就其所有之大里市○○段374-42地號、372-13地號土地辦理合建建物，並經訴外人徐金煌出具土地使用權同意書，同意重測前大里
市○○段374-41地號之土地（即重測後系爭730地號土地）供道路使用。嗣後上訴人本於買賣關係，取得坐落於大
里市○○段374-42地號、372-13地號上之現有房地，自已合法繼受前手因上開土地使用權同意書，得以通行重測前
大里市○○段374-41地號之土地（即重測後系爭730地號土地）。而系爭2筆土地乃被上訴人繼承自其訴外人徐金
煌（即被上訴人之父）而來，本件被上訴人之前手訴外人
徐金煌既已同意重測前大里市○○段374-41地號之土地（即重測後系爭730地號土地）供大里市○○段374-42地號、372-13地號土地建物通行之用，縱因時空經過而土地地號、建物及土地所有權人迭有變更，然被上訴人本於起造
關係及繼承關係，自應繼受其前手同意加諸於系爭730地號土地供道路使用之義務負擔。
（二）況依上訴人向台中縣政府請領之建造執照檔案，可知其所有之房屋後方有一法定停車位及防火巷，出入均需使用系
爭730地號土地，且系爭土地上亦有電力設施、電信設施、路燈及隔壁棟住戶之化糞池，足見被上訴人之前手業已
同意提供系爭土地。
故依民法第943條、第947條等規定，上訴人即得本於買賣關係而占有系爭土地，縱未辦理登記
亦得對抗出賣人之繼承人，自有權享有被上訴人前手所為
允許通行系爭730地號土地之權利。
（三）又上訴人固有通行系爭2筆土地，然因系爭2筆土地地目均為田，不能作為建築之用，又其土地面積雖達40餘坪，惟其土地地形狹長，且緊臨不規則形狀之同段728地號土地，縱被上訴人收回系爭2筆土地，受限於地目、形狀及無
建築線之因素，仍難以作為建築之用，是本件被上訴人提
起本件訴訟之利益極少，而損害他人及國家甚鉅，實有民
法第148條濫用權利之虞等語，資為抗辯。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）原審略以土地使用同意書僅為使用借貸契約，依債之相對性而引出土地使用同意書僅提供土地合建之地主及其子女
得以通行而已云云。按土地合建後依正常情形，該建案建
築物將會逐筆出售換取價金，是土地使用同意書應兼有概
括同意其依正常買賣法律關係取得建物所有權之後手正常
通行之權利。其次，上訴人係參酌原始建築使用執照而改
建車庫，起造人即被上訴人既於原始建築圖中規劃作為車
庫設計，而其出售後、後手變更設計為非車庫、上訴人再
將之變更為車庫使用，並不違背原始地主出具土地使用同
意書時之真意；申言之，不過係上訴人之前手放棄通行權
利，原審竟謂上訴人仍無通行權云云，不僅與目前現狀作
通行使用之實際狀況不符（現狀為新和街之一部分，如照
片），反而造成只有上訴人一人不能通行、其他人均得通
行之情形。
（二）系爭登記被上訴人名義所有之729、730號土地，已經具備既成道路之性質，亦符合刑法第185條第一項供公眾通行之陸路之要件。
⑴本件係爭土地即729、730號兩筆土地，依卷所附相片及今之相片（見本院卷第6至7頁），清楚顯示迄今已編為「新和街」而專供居住該處居民、公共設施如垃圾車等通行之
用（見本院卷第40至43頁）；
稽諸司法院大法官會議釋字第400號解釋其理由書關於既成道路定義，即敘明必須符合一定要件：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特
定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次
，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三
，必須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必
限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實
之起始，僅能知其梗概（例如起於日據時代、八七水災等
）為必要。」
；
本件因民國68年該區建物完成後即供通行迄今，尚且符合「既成道路」之定義；縱原審向臺中縣政
府函詢經覆以「非現有巷道」云云（原審卷第68頁），然就本案之具體個案而言，不能謂不符合上開解釋理由書所
指「既成道路」之要件。
⑵其次，再觀刑法第185條第一項之規定及相關刑事法院裁判要旨，可知「刑法第185條第一項壅塞陸路致生公眾往來危險罪，係為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所
謂陸路，當然指可供公眾往來之陸路（即道路）」而言，
不以道路已經編定為「道」或已經政府徵收為其要件（以
上請參照附件一），即便仍登記屬私人所有，倘壅塞道路
仍有該當上開刑事犯罪可能性；況原審已有附近居民提出
陳情書在卷可稽（原審卷第95頁至98頁），益見該巷道確實有供不特定居民通行之事實。
⑶承前，該「新和街」現已經縣政府舖設柏油、由附近不特定人通行迄今約達三十年，縣政府亦在該部分土地埋設公
用水、電、路燈及人孔蓋等公用設施，甚至有化糞池之裝
設；被上訴人亦未曾為反對之意思表示，申言之，倘被上
訴人願意辦理變更地目、請求政府徵收，尚有通過可能；
倘被上訴人於該處設置路障，亦有該當刑法第185條第一項之公共危險罪可能，如今，原審判決卻使上訴人一人不
能通行、其餘附近居民仍可照走不誤（況依被上訴人前手
所繪製設計圖，設計上訴人所有之建物本即留有車庫必須
通行新和街），焉符人民法感情？
（三）土地使用書可作為上訴人通行系爭土地的權源：
系爭「730」地號土地，上訴人主張既有供為通行使用之土地使用同意書，應具備準物權之性質，不因嗣後土地之
輾轉讓與，而使供為土地通行用之通行權消滅。縱認不備
準物權性質，此項系爭建物起造時之「同意供為通行」之
土地使用同意書，亦屬建物所有權移轉時之附隨義務，被
上訴人丁○○○仍應容忍之。
（四）就系爭「729」地號土地，雖非被上訴人前手之土地使用同意書範圍所及，但被上訴人提起本訴，應有民法第148條權利濫用之嫌。
１、經查，「729」號土地為被上訴人繼承而來，其地目雖為「田」，但面積僅26.60㎡，毗鄰「730」地號結果，其寬度約0.75公尺、長度約3.6公尺，根本不可能作為建築之用；
且苟非供通行之用，焉有此地形狹長情形？是「729」地號向與「730」號土地共同供道路使用，被上訴人繼承時不可能不知上情。況被上訴人更為共同起造人之一，
於A6戶規劃有停車位，出入均需使用係爭土地，被上訴人亦不可能毫不知情。
再者，係爭729及730地號土地均已編列為「新和街」，且緊臨不規則形狀之728地號土地，縱被上訴人收回，因受限地形、地目及無建築線，恐難以做
為建築之用，揆諸上開判決先例，可知被上訴人提起本訴
，其實收益極小、卻損害他人及國家甚鉅。
２、退萬萬步言，「729」「730」地號土地既然長期以來均供通行之用，上訴人購買之門牌號碼為大里市○○里○○路
42號之1建物座落於被上訴人為共同起造人之374-42、372-13號土地上，本於買賣關係，上訴人應得合法繼受前手因上開土地使用同意書、得以通行729、730號土地之權利。
（五）「729」地號土地重測前雖為「374-135」地號土地，不見於原始土地使用同意書上，但據徐金煌出具之土地使用同
意書關於730號土地面積登載為97㎡、如今測量卻增加而變異為112.62㎡；
以及「72」地號土地原為「374-135」號、面積原為17㎡；
重測後面積更動成為26㎡以觀；
以及現場照片顯示並未區分「730」「729」地號土地為不同用途以觀，不無可能原始被上訴人前手所留供通行之用的巷
道即包括「729」「730」地號土地，僅受限於當時測量技術而有誤載及漏載情形，但被上訴人仍不能諉為不知係爭
兩筆土地之用途，是被上訴人自應本於起造關係及繼承關
係，承受係爭兩筆土地繼續供作道路使用之義務。
（六）上訴人與被上訴人所有之建物間有「防火巷」，防火巷理應兩側均能通行方符「防火逃生」之意；倘維持原審判決
，不僅不當限制防火巷之公共逃生功能，豈非變相成為火
災時、上訴人只能從允准出入之處逃生，距離自己最近之
防火巷新和巷出口反而不能逃生？於此益見原審判決之不
當。
（七）被上訴人之代理人雖於原審辯稱「新和街」為無尾巷、且承認上訴人所購置「731」地號暨其上建物部分，雖起造時原規劃有停車位，但稱該停車位係由被上訴人所有之東
邊私有地出入，而該車庫由其外公改建為廚房、而從無通
行云云（見原審卷第91背面）。
唯查，比照原始建築圖及地政事務所繪製之土地複丈成果圖後，尚可確認所謂係爭
「49」號私有地東邊就僅有「730」「729」地號兩筆土地，被上訴人之代理人既承認係供「731」地號暨其建物之車庫通行之用，則本於契約附隨義務，上訴人理應得以通
行才是。況，新和巷既為無尾巷，益見附近居民均需通行
該處，則既僅能供通行之用，何以獨上訴人不得通行？
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求上訴人不得通行系爭2筆土地，為有理由，應予准許，並為供擔保得假執行及免為假執行之宣告。
上訴人不服原審判決提起上訴，於本院上訴聲明：①原判決撤銷。
②被上訴人第一審之訴駁回。
③訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人於本院答辯聲明：①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
本件系爭2筆土地為被上訴人所有之私有土地；
而系爭上訴人之房地（坐落大里市○○段第731地號土地，房屋門牌號碼為台中縣大里市○○路42號）原屬訴外人徐金煌所有，其後經拍賣而為上訴人之前手所拍定，嗣再由上訴人於76年4月21日以買賣為原因取得，系爭上訴人房屋之正門面鄰新南路，上訴人於八十幾年間始在其房屋東北側改建為車庫，用以停放車輛，並在其房屋靠東邊牆壁設置一鐵捲門，供其車輛自系爭2筆土地進出等情，有被上訴人所提土地登記謄本、地籍圖謄本暨現場相片（見原審卷第8至9頁、第51頁、第13頁）在卷足憑，並經原審法院會同台中縣大里地政事務所人員至現場履勘及測量屬實，有勘驗筆錄（見原審卷第90至93頁）、台中縣大里地政事務所97年4月2日里地測字第0970004528號函（見原審卷第104頁）暨所附土地複丈成果圖（見原審卷第105頁）附卷可稽，並經本院勘驗明確，亦有勘驗筆錄在卷（本院卷第82、83頁），且為兩造所不爭執（本院卷第121頁），堪信為真實。
伍、本件之爭點：⑴系爭土地使用權同意書是否可以做為上訴人通行系爭土地的權源？⑵系爭兩筆土地是否已成既成道路？⑶被上訴人禁止上訴人通行系爭2筆土地，被上訴人是否權利濫用？
一、土地使用權同意書是否可以做為上訴人通行系爭土地的權源？
（一）被上訴人之父徐金煌於68年間，連同子女共7人就其所有之大里市○○段374-42地號、372-13地號土地辦理合建建物時，曾出具土地使用權同意書，同意系爭730地號土地供道路使用一情，有土地使用權同意書影本一紙在卷（原
審卷第72頁），復為兩造所不爭執，惟上訴人以此土地使用權同意書即為其得通行土地使用權同意書之依據云云，
被上訴人則辯稱此土地使用權同意書僅具債權效力，並不
及於土地使用權同意書上所示之七人以外之上訴人等語。
（二）經原審法院向台中縣政府函查結果，該府以97年2月21日函檢送台中縣政府68建都營字第3172號建造執照案資料（見原審卷第68至76頁），其內有訴外人徐金煌所出具之土地使用權同意書影本1紙（見原審卷第72頁），依其內容，乃訴外人徐金煌於68年間，連同其子女共7人（包括被上訴人在內）就其所有之大里市○○段第374-42地號、第372-13地號土地辦理合建建物，即由訴外人徐金煌出具該紙土地使用權同意書，同意其所有之重測前大里市○○段
第374-41地號土地（即重測後系爭730地號土地）供道路使用，然此僅為訴外人徐金煌與其子女（包括被上訴人在
內）等人間之使用借貸契約而已，並非為不特定人通行而
存在，基於債之相對性，其效力尚不及於上訴人。況經本
院向台中縣政府函查上開土地使用權同意書所載「僅供道
路使用」係指同意供徐貴芳等七人作為道路使用，或供不
特定公眾作為道路使用後，台中縣政府函覆係指供徐貴芳
等七人作為道路使用明確在卷（本院卷第86、106頁），是以上訴人是否得援引訴外人徐金煌就系爭370地號之土地使用權同意書為其使用系爭土地之權源，即非無疑。
（三）按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；
未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當
時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之
請求。
民法第470條第1項定有明文。
查依上開台中縣政府68建都營字第3172號建造執照案之建築規劃圖（見原審卷第70頁），上訴人所有臺中縣大里市○○里○○路42號房屋之東北側（即房屋後方）固原經規劃為停車場，然上訴
人買受上開房屋時，該房屋東北側並非作為停車場使用，
而係上訴人於八十幾年間始將之改建為車庫，用以停放車
輛，並在其房屋靠東邊牆壁設置一鐵捲門一情，為兩造所
不爭執，上訴人並於97年9月24日民事聲請調查證據狀中陳明係921地震後改建成車庫，而更須通行新和街等情（本院卷第93頁），民事聲明上訴狀中亦陳明起造人於原始建築圖中規劃作為車庫設計，而其（即起造人）出售後，
後手變更設計為非車庫，上訴人再將之變更為車庫使用等
情（本院卷第3頁背面），而上訴人係於76年4月21日因買賣取得臺中縣大里市○○里○○路42號房屋之所有權，故堪認在76年4月21日之前，上訴人之前手業已將原先設計為車庫使用之臺中縣大里市○○里○○路42號房屋後方變更為非車庫，於其時，上訴人之前手業已認無須因車庫之
需而通行系爭730地號土地，則上訴人之前手與系爭土地之所有權人徐金煌間因對系爭730地號土地之使用目的已完畢，而使原有之使用借貸關係歸於消滅，借用人本即有
返還系爭730地號土地之義務；
況上訴人於76年間買賣臺中縣大里市○○里○○路42號後，亦係至88年921地震後始將原始規劃車庫之臺中縣大里市○○里○○路42號房屋後方改建為車庫使用，是以上訴人於購買臺中縣大里市○
○里○○路42號之初並無要將臺中縣大里市○○里○○路42號房屋後方做為車庫使用之意甚明，上訴人苟嗣後將房屋改建成車庫而需通行系爭730地號土地，自需另與土地所有權人為新的約定，今上訴人既未與訴外人徐金煌及被
上訴人另作何約定，自難認上訴人有何通行系爭730地號土地之合法權源。
（四）上訴人另主張渠有具準物權請求權性質之鄰地通行權云云，並舉最高法院83年台上字第2239號判決為依據（本院卷第33頁），然查上開判決係指民法第789條鄰地因不通公路而有之鄰地通行權而言，然本件上訴人之臺中縣大里市
○○里○○路42號係面對新南路，並無不通公路之情形，僅上訴人嗣後在房屋後方所建之車庫無法出入，與上開判
決所指鄰地通行權相異，上訴人自難主張系爭土地使用權
同意書亦有準物權之效力。
（五）上訴人復主張建物完工後除地主可自住外、亦可出售他人；兼以本件具體個案中，原建築設計圖中即規劃有三車位
均需通行374-41號土地（即730號土地）而與外界聯絡，第三個車位即為原始建築圖中規劃上訴人所有之建物即建
地為731號地號之其上建物，其後方有一車庫設計，意使該建物所有權人得以通行「730」地號土地（即新和街）以達車庫，當認為同意供「730」地號土地繼續臺中縣大里市○○里○○路42號建物所有權人通行使用之義務，此為原起造人等包括地主之移轉基地暨座落其上建物契約義
務之附隨義務，倘無此附隨義務之履行，則主契約之義務
將無法達成目的云云，然查主義務、附隨義務係針對出賣
人而言，將臺中縣大里市○○里○○路42號建物出賣予上訴人者，乃訴外人，並非被上訴人，如何能謂被上訴人有
提供系爭730地號土地供車庫通行之附隨義務？且上訴人向前手購買臺中縣大里市○○里○○路42號建物時，在建物後方無車庫之情形下，亦居住了十餘年，如何謂主契約
之義務無法達成目的？是上訴人此部分所辯不足採信。
（六）綜上，上訴人稱辯：其本於買賣關係，已合法繼受前手因上開土地使用權同意書，得以通行系爭370地號土地，及被上訴人本於起造關係及繼承關係，自應繼受其前手同意
加諸於系爭730地號土地供道路使用之義務負擔云云，顯屬無據，尚難採信。
（七）末查系爭729地號重測前為374-135地號，且係分割自374-40地號土地，有土地登記謄本可稽（原審卷第46頁），且自68年10月9日之地籍圖觀之（原審卷第74頁），當時即374-40及374-41地號土地均存在，是以系爭729地號土地並非自系爭730地號（重測前為374-41地號）分割而來；
又系爭土地使用權同意書記載374-41地號土地，面積為97平方公尺（原審卷第72頁），較之重測後目前系爭730 地號土地之登記面積112.62平方公尺少（原審卷第47頁），益證系爭729地號土地確非自系爭730地號（重測前為374-41地號）分割而來。
是以系爭729地號土地並非系爭土地使用權同意書所涵蓋之範圍，上訴人當無從據系爭土地使
用權同意書為其通行729地號土地之權源。
而上訴人既未能提出渠使用系爭729地號土地有正當權源之依據，自難認上訴人有合法權源。
二、系爭兩筆土地是否已成既成道路？
（一）經原審法院向台中縣政府查詢系爭2筆土地是否為既成道路，據該府函覆稱：「有關本案函囑查明事項，依據本府
68建都營字第3172號建造執照案內資料所示，旨揭地號非屬『既成巷道』」等語，有該函1紙暨所附該府68建都營字第3172號建造執照案資料影本（見原審卷第68頁、69頁）在卷可按。雖證人即大里市公所負責系爭土地養護之職
員丙○○到庭證稱系爭土地因其上有縣政府施作之排水溝
，故視同「現有道路」而須養護，現有道路係由市公所認
定等語（本院卷第二宗第119頁背面、第120頁），然此僅係市公所基於大眾行的安全而從寬認定需予養護，況證人
丙○○亦證稱「既成道路」之認定權屬縣政府，是以尚難
據丙○○之證言即認系爭土地已成為既成道路。
（二）上訴人雖引司法院大法官會議釋字第400號解釋其理由書關於既成道路定義，而認系爭土地已符既成道路之定義云
云，然查依上開大法官會議之解釋，「既成道路成立公用
地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通
行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人
並無阻止之情事；其三，必須經歷之年代久遠而未曾中斷
，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，
一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如起於
日據時代、八七水災等）為必要。」本件系爭二筆土地目
前雖或有上訴人所指公眾通行之事實，然依本院至現場勘
驗之結果，系爭土地周圍之房屋即新和街50至70號之房屋 （分別坐落同地段第749至755地號土地，參原審卷第71頁之地籍圖謄本及地理位置現況圖），已有同地段第750至756地號可供通行，甚至同地段第756地號土地還有設置迴轉道可供附近房屋住戶通行，則附近居民尚可經由非系爭
二筆土地之新和街道路通行接新平街，或接東榮路，有本
院製作之略圖在卷可稽（本院卷第84頁），並非「不特定之公眾通行所必要」，且依建築執照所載，系爭土地使用
權同意書所附隨之建案係68年9月26日提出申請（原審卷第69頁），是以系爭土地之成為道路距今亦不過約30年，亦非「經歷之年代久遠而未曾中斷」之情形，是以上訴人
據司法院大法官會議釋字第400號解釋主張系爭土地已為既成道路亦非有據。
至系爭土地上是否埋設公用水、電、路燈及人孔蓋等公用
設施及是否有化糞池之裝設，均與系爭土地是否已成為既
成道路之認定無涉。
三、被上訴人禁止上訴人通行系爭2筆土地，是否為權利濫用？本件上訴人復抗辯：被上訴人禁止上訴人通行系爭2筆土地，有權利濫用之虞等語。
然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。
惟權利濫用禁止之判斷，參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」
可知有無權利濫用情形，乃為法院依比例原則所為利益衡量下之結果；
有無權利濫用，得依前揭判例之意旨，予以斟酌兩造及社會利益後定之。
經查，上訴人所有臺中縣大里市○○里○○路42號房屋之正門面鄰新南路，上訴人於八十幾年間始在其房屋東北側改建為車庫，用以停放車輛，並在其房屋靠東邊牆壁設置一鐵捲門，供其車輛自系爭2筆土地進出等情，前已認定。
可知，上訴人於76年買受上開房地之初，均係自新南路通行，故如被上訴人禁止上訴人通行系爭2筆土地，尚不致上訴人上開房屋無路可通行，對上訴人之損害尚不鉅大。
且上訴人就系爭2筆土地既未舉證證明對被上訴人有何得通行之合法權源，則被上訴人基於所有權之作用為本件請求，應屬正當權利之行使，尚難認有何權利濫用之情事，至被上訴人不讓上訴人之車庫出入之車輛經過系爭二筆土地後，被上訴人將如何利用系爭二筆土地，是否繼續供人通行，乃係被上訴人如何行使其所有權之問題，尚難因台中縣政府函覆系爭二筆土地無法為建築使用即認被上訴人本件之請求為權利濫用；
又上訴人復稱倘不讓上訴人通行系爭土地，則發生火災時，上訴人將無法從距離自己最近之防火巷新和巷出口逃生云云，然上訴人所有之臺中縣大里市○○里○○路42號後方既有防火巷之設計，火災時自得從防火巷逃生以通系爭土地，此於平時上訴人是否有權通行系爭土地尚不相涉，被上訴人提起本訴，並非請求判決禁止上訴人於火災發生時由其住宅後方防火巷逃生，而係請求禁止上訴人於平時由其住宅後方車庫以汽車進出通行系爭土地，是以上訴人執此主張被上訴人權利濫用，委無足取。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權通行系爭二筆土地為可採，上訴人所辯均為無可取。
從而，被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求上訴人不得通行系爭2筆土地，為有理由，應予准許。
是則原審判命准許被上訴人之請求，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
Ａ