臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上更(一),37,20100331,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈠字第37號
上 訴 人 辛○○○
訴訟代理人 葉天昱律師
複 代理人 庚○○
訴訟代理人 壬○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 賴淑惠律師
複 代理人 甲○○
被 上訴人 己○○○
丙○○
戊○○
丁○○
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國96年8月21日臺灣苗栗地方法院94年度訴字第457號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人乙○○應將坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，同段352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），同段348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2面積玖點肆陸平方公尺為占用347號土地部分）拆除。

被上訴人乙○○應將坐落苗栗縣大湖鄉○○段343號面積捌佰玖拾玖點陸柒平方公尺、同段352號面積捌佰玖拾玖點貳叁平方公尺、同段345號面積壹仟柒佰壹拾陸點叁陸平方公尺、同段353號面積肆仟貳佰叁拾捌點柒玖平方公尺、同段346號面積貳仟伍佰伍拾捌點玖壹平方公尺、同段347號面積貳仟柒佰陸拾點柒壹平方公尺、同段348號面積貳仟柒佰零壹點貳叁平方公尺、同段349號面積貳仟伍佰肆拾叁點柒陸平方公尺、同段350號面積叁仟貳佰貳拾叁點貳陸平方公尺土地全部返還上訴人。

被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○應將坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，同段352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），同段348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2面積玖點肆陸平方公尺為占用347號土地部分）拆除，並將該部分土地返還上訴人。

第一審、第二審上訴、追加之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；

調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；

不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關；

又按前項爭議事件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段分別定有明文。

本件耕地租佃爭議事件，先由上訴人以被上訴人有在工廠任職僱工耕作及在耕地上擴建房屋之不自任耕作情事申請苗栗縣大湖鄉公所耕地租佃委員會調解不成再由苗栗縣政府耕地租佃委員會調處，作成「承租人有繼續耕作並繳租事實，准由承租人繼續耕作」決議，惟當事人表示不同意調處決議，再經苗栗縣政府逕移送法院審理，有苗栗縣政府函、苗栗縣大湖鄉公所耕地租佃委員會調解程序筆錄、苗栗縣政府耕地租佃委員會調處程序筆錄在卷可憑（見原審卷4至79頁），是本件租佃爭議事件已具備前揭起訴要件，合先陳明。

二、坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所民國（下同）97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，同段352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），同段348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2為占用347號土地部分）等建物及水塔均係被上訴人等之被繼承人張錦宗建造，而張錦宗於78年6月5日死亡，被上訴人己○○○（妻）、乙○○（長子）、丙○○（次子）、戊○○（長女）、丁○○（次女）自繼承事實發生後，上開建物及水塔為被上訴人等公同共有（見本院卷198至203頁戶籍謄本，並為兩造所不爭）。

按「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」得追加之，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款定有明文。

上開建物及水塔既為被上訴人等公同共有，在訴訟法上屬固有必要共同訴訟應共同起訴或被訴，上訴人於98年4月10日向本院具狀追加被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○等四人為共同被告即被上訴人（見本院卷196至203頁），於法並無不合，應予准許。

三、被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○等四人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，亦一併敍明。

貳、實體方面：甲、上訴人（即原告）方面：

一、上訴聲明：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人乙○○應將坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，同段352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），同段348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2面積玖點肆陸平方公尺為占用347號土地部分）拆除。

㈢、被上訴人乙○○應將坐落苗栗縣大湖鄉○○段343號面積捌佰玖拾玖點陸柒平方公尺、同段352號面積捌佰玖拾玖點貳叁平方公尺、同段345號面積壹仟柒佰壹拾陸點叁陸平方公尺、同段353號面積肆仟貳佰叁拾捌點柒玖平方公尺、同段346號面積貳仟伍佰伍拾捌點玖壹平方公尺、同段347號面積貳仟柒佰陸拾點柒壹平方公尺、同段348號面積貳仟柒佰零壹點貳叁平方公尺、同段349號面積貳仟伍佰肆拾叁點柒陸平方公尺、同段350號面積叁仟貳佰貳拾叁點貳陸平方公尺土地全部返還上訴人。

㈣、被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○應將坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，同段352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），同段348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2面積玖點肆陸平方公尺為占用347號土地部分）拆除，並將該部分土地返還上訴人。

㈤、第一審、第二審上訴、追加之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：㈠、苗栗縣大湖鄉○○段677之7、677之56、677之96、677之290、677之292等5筆地號土地（下稱系爭5筆土地）為伊所有（按系爭677之96號土地因於96年5月17日分割增加地號677之636、677之637、677之638、677之639號，嗣於96年11月17日土地重測依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段350、349、348、347、346號；

另系爭677之7、677之290、677之292、677之56號土地亦於96年11月17日因土地重測後依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段353、345、352、343號。

以上變更情形見本院卷22至34頁之系爭土地變動情形一覽表、土地異動清冊、土地登記謄本），原與被上訴人乙○○之被繼承人張錦宗訂有三七五耕地租約，嗣由被上訴人因繼承法律關係繼受並登記為承租人（原出租人楊鼎宗於70年11月2日死亡，系爭土地由楊鼎宗繼承人即上訴人梅繼承，故出租人改為上訴人，最後一次租期為92年1月1日起至97年12月31日止，見原審卷92至96頁土地謄本、51頁之系爭三七五耕地租約）。

詎乙○○自84年間起即至位於台中縣豐原市之松讚實業股份有限公司（下稱松讚公司）任職而未耕作；

且擅自拆除系爭土地上原有之竹造建物（252建號、面積83平方公尺），另建造未保存登記之違章磚造建物二棟（如原審附圖一所示Ａ、Ｂ部分，依序為136、77平方公尺，即本院附圖坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積124.19平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積77.07平方公尺），已逾土地法第83條規定之得繼續為從來使用之範圍，而將原供耕作等農業使用之土地變更為建屋供居住之非農業之用，擴增系爭土地中非農業使用部分面積；

且經年不在台灣，是乙○○顯有未自任耕作之事實，此亦為台灣苗栗地方法院刑事庭以87年度易字第112號刑事判決所是認並予判處罪刑確定（見原審卷60、61頁）。

雖乙○○抗辯由其家屬即其母己○○○（20年11月11日生，見本院卷197頁戶籍謄本）自任耕作云云，惟，其母己○○○年紀已大，根本沒有能力耕作系爭龐大土地，系爭土地上之草莓園實由訴外人黃維經種植及經營管理；

另長達約7、8個月之草莓休耕期，非不能耕作其他作物，乙○○仍由訴外人黃維經、李添福種植面積高達4,858平方公尺之夏季蔬菜（見原審卷358、359頁苗栗縣大湖地政事務所94年5月22日大地二字第0960003090號函所附原審判決附圖二之苗栗縣大湖地政事務所94年5月1日測量成果圖），以換取訴外人黃維經、李添福除草之勞動服務，其間顯具有「對價關係」而屬出租，縱無對價關係亦屬出借，均足認屬「不自任耕作」之情形。

另依苗栗縣大湖鄉公所函覆資料，系爭土地自83年迄95年申報之農作，除被上訴人自認僅種植之草莓及上述訴外人種植夏季蔬菜外，另包括食用玉米、苦瓜等，亦可得知被上訴人自83年起迄95年均有未自任耕作而將系爭土地或租或借予不明之第三人種植夏季之情形，均可證其不自任耕作，故依耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項規定，系爭租約應屬無效。

從而，被上訴人占用系爭土地並擅自搭建違章建物即無法律上權源；

另返還有生產力之租賃土地時，應保持其生產狀態，即需拆除其上建物及水塔。

從而，伊即得依民法第767條、第455條等規定訴請被上訴人拆除其於系爭土地上之建物及水塔，將系爭土地返還予伊。

又縱系爭建物係由被上訴人之先人所蓋、而由繼承人全體繼承，惟拆除建物及水塔為連帶債務，則依民法第272、273條，伊僅列乙○○一人為被告而起訴，亦無違誤等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，求為乙○○應將系爭677-96號土地上如原判決附圖一所示Ａ之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積136平方公尺、附圖一所示Ｂ之石棉瓦未保存登記建物面積77平方公尺、原判決附圖二所示Ｅ之水塔面積9平方公尺全部、677-292號土地上如附圖二所示Ａ之鐵皮建物面積25平方公尺、附圖二所示Ｂ之水塔面積9平方公尺全部、677-56號土地上如附圖二所示Ｃ之水塔面積6平方公尺建物及水塔拆除，並將系爭677-56號土地面積883平方公尺、同段第677-290號土地面積1,691平方公尺、同段第677-7號土地面積4,190平方公尺、同段677-292號土地面積884平方公尺、同段677-96號土地面積13,665平方公尺土地全部返還伊占有之判決。

㈡、原審判決駁回上訴人之訴，自有未合。

上訴聲明如上述（如上述，因系爭5筆土地其中之按系爭677之96號土地因於96年5月17日分割增加地號677之636、677之637、677之638、677之639號，嗣於96年11月17日土地重測依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段350、349、348、347、346號；

另系爭677之7、677之290、677之292、677之56號土地亦於96年11月17日因土地重測後依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段353、345、352、343號。

且經本院囑託苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日之鑑定圖即附圖，就系爭建物及水塔面積有部分不同，且所坐落之位置亦因系爭5筆土地分割、重測後變更地號而與原審附圖不同，併予敍明）。

㈢、於本院補稱：⒈被上訴人乙○○未自任耕作系爭耕地，且將耕地予第三人耕作，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。

⑴乙○○未自任耕作系爭耕地之事實及舉證方法：①按最高法院70年台上字第4637號判例意旨「所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因」、最高法院64年台上字第571號判例載明「所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的」。

②次按第三審法院廢棄原判決發回原法院時，受發回之法院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條定有明文。

經查，本件最高法院判決載有「按佃農在承租地上固允許有農舍之存在，但所謂農舍乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅（見本件最高法院97年台上字第1899號判決第4頁）」，核與最高法院70年台上字第4637號、64年台上字第571號判例意旨相符，此項廢棄理由之法律上判斷即有民事訴訟法第478條規定之適用。

③土地法第82條規定「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」、同法第83條「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用」。

經查：系爭土地為「山坡地保育區、農牧用地」，此有卷 附土地登記簿謄本（見鈞院卷26至34頁土地登記謄 本共9件）可稽。

又系爭350號土地上原有竹造建物 乙棟面積83㎡已滅失，為兩造不爭之事實，復有原 審卷附252建號建築改良物所有權狀（見原審卷98 頁原證三號）可考。

足見系爭土地除原有竹造建築 基地面積83㎡外，依前揭土地法之規定，其餘土地 均應供農牧使用。

鈞院附圖所示之建物（A）占350號土地面積124.19 平方公尺、建物（B）占350號土地面積77.07平方 公尺均非原有竹造建築之新建築，且分別供作住家 及佛堂使用，顯有以承租之土地建築房屋居住或供 其他非耕作之用之客觀事實。

揆諸土地法第82條規 定意旨，即已違法。

此外，苗栗縣政府移送原審卷內苗栗縣大湖鄉公所 94年6月16日大鄉民字第0940006294號函附耕地租 佃委員會調解序筆錄（對造人乙○○之受委託人張 涂月娥）載有「（己○○○）表示：一、受託人在 自己人力不足情況下僱請工人。

二、改建係因當時 天災損害，不得不進行改建，且家庭人口多不得不 擴建」等語（見鈞院卷41頁）。

益證，被上訴人確 實有以承租之土地建築房屋供居住用之客觀事實， 依前揭最高法院判例意旨及發回更審之最高法院判 決所表示之法律意見，均應認有「未自任耕作」之 事實。

④又於應供農牧用途土地上，建築房屋居住或供其他非耕作之用（例如供作住家及佛堂使用），揆諸前揭最高法院70年台上字第4637號、64年台上字第571號判例意旨及本件發回更審之最高法院97台上1899號判決所示之法律見解，均應認構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅（本件最高法院97年台上第1899號判決第4頁）。

⑤綜上所述，乙○○確實有不自任耕作情事，原訂租約無效。

⑵乙○○將耕地予第三人耕作之事實及舉證方法。

①「所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言．．．，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因（見最高法院70年台上字第4637號判例）」、「所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使用（見最高法院56年台上字第1520號判例）」、「所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異（見最高法院63年台上字第599號判例）」、「所謂轉租並不以圖利為要件，苟有不自任耕作，而以耕地一部或全部轉租之事實，縱非圖利，亦足以構成終止租約之原因（見最高法院49年台上字第766號判例，本院按該判例業經最高法院於92年2月18日92年度第3次民事庭會議決定廢止）」。

②經查乙○○自82年（西元1993年）6月1日起迄89年（西元2009年）4月9日止內政部入出國及移民署查復鈞院時止之十餘年間均在國外（乙○○不否認係前往中國大陸），這期間固有多次回國亦僅停留短暫幾天。

此有原審卷附乙○○入出境網路資料查詢表共三頁（見原審卷138至141頁、本院卷168至170頁）及內政部入出國及移民署98年4月10日移署資處伶字第0980053942號函所附該署98年4月9日移署資000000000000張文堅入出國日期證明書可按（見本院卷192、193頁）。

足徵：乙○○事實上「未自任耕作」系爭耕地，且事實上「已設住所於國外（中國大陸）」。

乙○○與己○○○間，並未有「永久共同生活為目 的而同居（民法第1122條參照）」之客觀事實，無 家長與家屬關係。

③乙○○自承確實「有將系爭土地分別提供第三人即黃維經（嗣改名黃芫淞）、李添福栽種夏季蔬菜」之客觀事實，其供他人利用系爭耕地之範圍及面積如下：黃維經部份。

坐落系爭677-7號土地0.1562公頃。

坐落系爭677-292號土地0.0506公頃。

坐落系爭677-56號土地0.0331公頃。

共計0.2399公頃（即2,399平方公尺）。

李添福部份。

坐落系爭677-292號土地0.0259公頃。

坐落系爭677-56號土地0.0513公頃。

坐落系爭677-290號土地0.1454公頃。

坐落系爭677-96號土地0.0233公頃。

共計0.2459公頃（即2,459平方公尺）。

黃維經、李添福於系爭土地上種植蔬菜之位置，詳 如原審卷358、359頁大湖地政事務所96年5月1日複 丈成果圖即原判決附圖二所示。

④此外，鈞院受命法官97年12月18日履勘系爭耕地當時（見鈞院卷66、67頁），該耕地「當時」之利用情形，詳如上訴人97年12月24日民事陳報狀附照片共28張（見鈞院卷70至83頁）、被上訴人98年5月20日陳報照片14張所示（見鈞院卷250至256頁）。

足見：系爭耕地除部分栽種草莓外，尚有大片面積耕地任 其荒蕪。

上開情形，顯與被上訴人乙○○未自任耕作，而張 涂月娥年事已高實無力耕作有關。

⑤前項為冬季耕作情形，至於冬季以外之耕地利用情形，依苗栗縣大湖鄉公所96年12月3日大鄉農觀字第0960012284號函附系爭677-7、677-29、677-56、677-290、677-292號土地在83年至95年間聲請轉作之相關資料（見鈞院96年度上字第269號《下稱鈞院前審》卷66至68頁）。

可知：依前揭函示可知坐落系爭677-7、677-29、677-56 、677-290及677-292號等耕地，自83年第1期以降 並無所謂的「休耕」事實。

則參諸被上訴人乙○○ 自承「夏季本係草莓園休耕期，被告乙○○及其母 親己○○○該段休耕期間本暫無需從事耕作，自無 所謂不自任耕作之情形。

至一小部份土地於草莓夏 季休耕時，短暫由黃維經、李添福種植夏季蔬菜（ 見原審卷298頁被告95/09/12民事辯論意旨狀㈢第5 頁第5行以下參照）」事實，即已自承：「乙○○ 僅種植草莓而已。」

、「系爭土地內之重測前系爭 677-7、677-29、677-56、677-290及677-292等耕 地自83年起迄95年之第2期之農作包括食用玉米、 苦瓜及其他農作即應非乙○○等所栽種，而係租或 借予不明之第三人種植夏季」。

揆諸前揭乙○○未自任耕作，而己○○○年事已高 實無力耕作之客觀事實，則苗栗縣大湖鄉公所96年 12月3日大鄉農觀字第0960012284號函附系爭677-7 、677-29、677-56、677-290、677-292號土地自83 年至95年間聲請轉作之相關資料即足證明系爭耕地 「提供他人栽種夏季蔬菜」之情形已累計達十餘年 。

綜上可知，系爭耕地並非僅於94年提供系爭耕地予 黃維經種蕃茄、95年再提供系爭耕地予黃維經種青 椒（見鈞院前審卷102頁之97/1/10黃維經筆錄）及 95年另提供系爭耕地予李添福種夏季蔬菜而已，至 為灼然。

⑥綜上所述，乙○○確實有不自任耕作情事，原訂租約無效。

⑶依下列證人之證言，益足證：己○○○未自任耕作。

又乙○○「將系爭耕地予黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」與「黃維經、李添福提供乙○○除草勞務」間實具有對價關係。

詳如下：①己○○○未自任耕作。

證人沈素雲之指證。

「（法官問：那次採草莓之經過為何？）答：大概 是今年寒假的時候，我跟同事帶小孩去大窩…後來 看到附近有草莓，我們去問可否採草莓，有一位太 太說當天的草莓已經採完，留了黃維經的行動電話 號碼給我。

隔了一個禮拜後，我們就打電話跟黃維 經預約，之後就去那裡採草莓」、「（法官問：採 草莓當日有見到黃維經？）答：有，他在那邊有跟 我們解說草莓的生長過程，我那天有問他這些草莓 園是不是他們家的，他說是，那天他太太有在場， 因為他太太負責收錢」（見原審卷261頁正面95/8/ 15筆錄）。

「（原告訴訟代理人問：你第一次去時，除了這位 太太（黃維經之妻）外，是否還有別人？）答：沒 有」、「（問：第二次去的時候，除了這位太太及 黃維經外，是否還有別人？）答：沒有，招呼我們 的人就是黃維經夫妻二人」（見原審卷263頁正面9 5/8/15筆錄）②「將系爭耕地予黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」與「黃維經、李添福提供被上訴人除草勞務」間實具有對價關係。

證人黃維經之指證。

「（原告訴訟代理人問：乙○○的母親是否有提過 這地是給李添福種夏季蔬菜？）答：他有當著我跟 李添福的兒子的面講，幫他除屋子後面的草，夏季 蔬菜給他種」（見原審卷270頁正面95/8/15筆錄） 。

「（庭呈照片一張，問：那張照片是不是乙○○屋 後的柿子園，你在幫忙除草？）答：是的」（見原 審卷268頁正面95/8/15筆錄）。

「那張我除草照片的當日，李添福的兒子也跟我一 起在那裡除草」（見鈞院前審卷97/1/10庭訊錄音 帶證詞）。

「他（黃維經）幫被上訴人除草，她（己○○○） 有要付我工錢，一天工錢約新台幣一千五百元，除 草工作三天要四千五百元，但她夏季蔬菜給我種， 所以不好意思收取工錢」（見鈞院前審卷97/1/10 筆錄）。

「（法官提示原證12相片，問：相片中之人是否為 你？地點為何？）答：是我，地點在乙○○的地， 我當時是在種青椒」（見原審卷266頁筆錄）、「 （問：為何會在乙○○的地上工作？）答：因為張 文堅的地種完草莓後沒有種夏季蔬菜，乙○○的母 親就說給我種夏季蔬菜」（見原審卷266頁筆錄） 、「（提示原證12下方相片，問：你所謂耕作夏季 蔬菜係何處？）答：就是我站著的那一區」（見原 審卷268頁筆錄）。

「（法官問：乙○○的地除了給你種夏季蔬菜外， 還有給別人種嗎？）答：乙○○的田在冬天的時候 都會種草莓，在夏天的時候有一部份還會給李添福 種夏季蔬菜」（見原審卷266、267頁筆錄）、「（ 原告訴訟代理人提示原證14相片，問：這些照片所 示區域，是否李添福種植夏季蔬菜的地方？）答： 是的」（見原審卷268頁5/8/15筆錄）。

「（法官問：乙○○的母親現在還有在從事耕作工 作？）答：她（己○○○）夏天沒有種，她一年之 內只有在種草莓，他就把地給我整理」、「（原告 訴訟代理人問：草莓期結束後，乙○○的母親都在 做什麼？）答：他有時會去法寶寺幫忙」、「（問 ：他是否就不處理田裡的事？）答：他會種菜送到 法寶寺去」（見原審卷266、268、269頁5/8/15筆 錄）。

「92年或93年塔工寮，94年於系爭耕地種蕃茄、95 年於系爭耕地種青椒」（見鈞院前審卷103頁正反 面97/1/10筆錄）。

⒉據上可知，乙○○未自任耕作系爭耕地，且將耕地予第三人耕作，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，原訂租約無效得由出租人收回耕地。

又最高法院68年台上字第258號判例載明「所謂原定租約無效，係指同一租約內轉租及未轉租部份之全部租約均無效而言」。

綜上，爰依民法第767條、第455條規定，訴請被上訴人返還系爭耕地全部予上訴人占有。

⒊承上意旨，原訂租約既無效，則被上訴人等所有系爭建物及水塔占有土地即屬「無權占有」並已妨害上訴人對於系爭土地所有權能之圓滿，爰依民法第767條規定，訴請拆除之並返還所有權人即上訴人占有。

⒋乙○○引最高法院89年度台上字第2760號判決主張農舍之設置並不排除兼作佃農住宅使用，另主張興建系爭二棟房屋有經上訴人同意並非不自任耕作云云。

殊無可採，詳如下：⑴最高法院89年度台上字第2760號案例與本件不同。

①按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文。

所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。

承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例之適用。

②前揭最高法院89年度台上2760號案例，其興建住宅之用地是「建」且租約上載有「免租（租谷）」等文字，顯與本件情形不同。

⑵興建系爭二棟房屋並未經上訴人同意。

①前揭最高法院89年度台上第2760號案例，承租人有提出由出租人出具之土地使用同意書。

②乙○○並未提出土地使用同意書，以實其說。

⑶本件最高法院97年度台上字第1899號判決第4頁載有「按佃農在承租地上固允許有農舍之存在，但所謂農舍乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅」，核與最高法院70年台上字第4637號、64年台上字第571號判例意旨相符，此項廢棄理由之法律上判斷即有民事訴訟法第478條規定之適用。

⒌「所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言．．．，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因（最高法院70年台上字第4637號判例）」、「所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使用（最高法院56年台上字第1520號判例）」。

經查：⑴系爭耕地有「將耕地借與黃維經、李添福耕作」之事實，業據證人黃維經證述綦詳，且依己○○○在現場指述並為測繪有複丈成果圖在卷可考（即原審判決附圖二），復為乙○○自承在卷。

⑵依前揭最高法院判例意旨，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因。

⒍綜上，乙○○既有不自任耕作事實，原訂租約即屬無效，上訴人訴請返還耕地並拆除地上建物及水塔，以回復土地所有權之圓滿狀態，即有理由。

乙、被上訴人（即被告）方面：第一、被上訴人乙○○部分：

一、答辯聲明：㈠、上訴駁回。

㈡、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：㈠、系爭土地係78年6月5日（原判決誤載為79年間）乙○○父親張錦宗亡故（見本院卷198頁戶籍謄本），承租權由乙○○及母親己○○○共同繼承，僅由戶長即乙○○繼承出名承租，均由乙○○及己○○○共同承耕，縱乙○○於農閒時期至工廠上班或出國前往大陸探視在大陸工作之配偶，亦均由己○○○照顧系爭耕地內作物，揆諸最高法院71年台上字第2841號判例意旨，亦應視為乙○○自任耕作。

己○○○於原審證稱：其平常在種草莓、李子，耕作使用的農具集中在草莓園旁的鐵皮屋內等語，且經原審勘驗結果：該鐵皮屋內有濃厚之農藥味，置有肥料、農藥、噴農藥機具等物，應屬現有人使用之處，足證系爭土地尚由乙○○及己○○○自任耕作。

㈡、系爭5筆土地面積共計21,313平方公尺，約2甲餘地，自37年間乙○○祖父張登城於向原土地所有權人即上訴人之夫楊鼎宗承租前，系爭土地本僅其中面積約2甲地部分之耕地作為耕作使用，另部分土地（即現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地）楊鼎宗本有竹造建物及廣場，非作為耕作使用，嗣45年竹造建物倒塌後，楊鼎宗同意乙○○祖父張登城重建，有改建後建物及廣場狀況之舊照片可稽。

是現有建築物2棟及水泥廣場之土地，自37年被告祖父張登城承租時起，本非作為耕地使用，並無將耕地轉為建築使用之情形。

至上開建物是否合法建築，與本件租佃爭議事件無關。

另上訴人所舉實務見解，係指原作為耕作使用之耕地，事後變更用途，轉為建築房屋居住，而不再自任耕作而言，與本件系爭房屋、廣場所坐落土地，本在37年租約訂定之始，即非作為耕地使用之情形不同。

㈢、又乙○○祖父張登城亡故後，由乙○○父親張錦宗繼承出名承租，現有建築物2棟雖分別於71年及76年間，由乙○○之父親張錦宗於原址加以修繕，然此均經出租人即上訴人之同意下所為，否則上訴人何以數十年間均無提出異議。

況乙○○係於78年間因父親亡故，始繼承出名承租，並6年為一期續租，自乙○○承租時起迄今，系爭土地均維持現狀，並無變動實際耕作面積，且無未經上訴人同意下，新、擴建建築物之情事，是上訴人所述與實情不符，並無理由。

㈣、另上訴人以系爭土地一部分由證人黃維經、李添福種植夏季蔬菜乙節，由證人黃維經之證言可知，乙○○及己○○○尚自任耕作，且系爭土地（扣除後山柿子園部分）僅種植草莓，此係乙○○父親張錦宗時代即沿傳迄今，有農業世界雜誌第29期可證，而夏季本係草莓園休耕期，乙○○及己○○○該段休耕期間自無所謂不自任耕作之情形。

至一小部分土地於95年度草莓夏季休耕時，短暫由證人黃維經、李添福種植夏季蔬菜，時限僅該95年度休耕期間之夏季3個月左右，面積約僅4,000平方公尺，占系爭5筆土地面積21,313平方公尺極小部分，此短暫權宜措施，係避免耕地無人除草整理以致過度荒廢，而減少休耕完後乙○○及己○○○欲栽種草莓時整理土地之困難，與轉租、出借耕地，長時間完全由他人使用或耕作，而不自任耕作之情形不同。

是此休耕期間短暫之權宜措施與上訴人所舉實務見解「所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借予他人使用，交換耕地，即未自任耕作其承租之耕地」之規範意旨不同，自不能望文生義，比附援引前開實務見解，而採為對乙○○不利之認定。

㈤、草莓栽種期係自國曆8月份開始整地，9月初種，直到翌年3月底結束，約8個月，此尚不包括之前育苗及事後剷除舊苗之時間，此據己○○○於原審陳述綦詳。

上訴人所舉草莓「產期」自12月至翌年3月計4個月，係指果實產期，並非全部栽種期。

是栽種草莓每年休耕期間僅約3個多月，乙○○及己○○○於草莓休耕期間，亦從事草莓育苗、及其他如李子、柿子等多年生果樹之照護，無不自任耕作之情形。

又個別耕地之實際狀況不同，而耕作者自身對於作物選擇涉及技術、意願、經濟效應等等諸多因素，自不能以系爭部分耕地於草莓休耕期間休耕未種植其他作物，或僅95年度休耕期間將其中一小部份土地予證人黃維經、李添福種植夏季蔬菜之短暫權宜措施，而認係不自任耕作。

㈥、證人沈素雲自承其丈夫與上訴人之子壬○○之配偶張絨有堂兄妹關係，其又是張絨之同事，當日前去採草莓時，張絨亦在場，亦承認預約時確有指定要採乙○○耕地這邊之草莓園，而大湖鄉省道旁草莓園林立，不僅立有招牌對外開放光觀草莓園，地勢平坦交通方便，何以證人沈素雲卻捨省道旁之草莓園，而遠赴大窩山上路況狹小，地勢陡峭，無指示牌或草莓園招牌，究有無對外遊客經營觀光草莓採收，尚難以得知之系爭土地採草莓？此與常理有違。

又本件租佃爭議事件早在94年初即由壬○○代理上訴人向大湖鄉公所申請認定租約無效，壬○○的太太張絨不可能不知上情，證人沈素雲與張絨等人當日前往採草莓，豈有再明知故問之可能？是證人沈素雲顯係配合上訴人，假扮遊客，利用一般人省卻解釋上麻煩，對不認識之人隱藏遊客無須得知之事實隨意應答之狀況，製造系爭土地係證人黃維經經營草莓園之假象。

是縱證人黃維經曾向沈素雲表示草莓園是他自己的，亦難以證人黃維經為避免不認識遊客有草莓園歸屬不清而不敢採之疑慮，而為真意保留之話語，而為乙○○不利之認定等語置辯。

答辯聲明：上訴人之訴駁回。

㈦、原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。

上訴人之上訴並無理由。

爰答辯聲明如上述。

㈧、於本院補稱：⒈按第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，依民事訴訟法第478條第3項規定，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限。

至發回之意見，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之法院均不受其拘束（參照最高法院85年台上字第2584號判決意旨）。

本件最高法院判決固載：「按佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但所謂農舍乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅。」

等語，惟本案之事實與發回時所依據之事實並不一致，茲分述如下：⑴有關兩棟建物供居住部分：①本件係成立耕地三七五減租條例租佃關係之前已存在房屋及居住之事實：查系爭耕地本僅其中面積約兩甲地部分之耕地作為耕作使用，另部分土地（即現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地）原出租人即上訴人之夫楊鼎宗本建有竹造房屋（民國35年保存登記，登記房屋面積83平方公尺）及廣場，本非作為耕作使用，且係在耕地三七五減租條例民國40年6月7日公佈施行前之民國37年乙○○祖父張登城於向原土地所有權人即上訴人之夫楊鼎宗承租前，楊鼎宗即提供該竹造房屋供張登城及其家人居住，迄今居住已逾60年。

是乙○○家人居住於系爭土地係早於民國37年間，即成立耕地三七五減租條例租佃關係之前已存在房屋及居住之事實。

②現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地，本由出租人提供佃農居住使用而非作為耕地使用，改建亦經出租人同意，並無將耕地轉為建築使用之情形，亦無擅自拆除原竹造房屋之情事：查民國44年原竹造房屋風災倒塌後，原出租人楊鼎宗同意乙○○祖父張登城重建，此有改建後建物及廣場狀況之舊照片可稽（見原審卷198頁95年5月23日「民事辯護意旨狀㈡」證物三），亦經己○○○於原審法官96年2 月7日履勘現場訊問時證述屬實（見原審卷327頁）。

嗣張登城亡故後，由乙○○父親張錦宗即戶長繼承出名承租，現有建築物甲、乙二棟復分別於民國71年及76年間，經取得出租人即上訴人同意，由乙○○之父親張錦宗於原址加以修繕（面積合計僅213平方公尺），此由上訴人迄94年間聲請調解為止，長達二十餘年均沿例換訂租約及收租，皆無異議，足認房屋修建如此規模，確經上訴人同意無訛。

是現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地，自乙○○祖父張登城承租時起，本由原出租人楊鼎宗提供作為居住使用而非作為耕地使用，日後71年間改建、修繕亦經出租人同意，本件並無將耕地轉為建築使用之情形，亦無擅自拆除原竹造房屋之情事。

③佃農經土地所有權人（地主）同意，於承租之農地上興建自用農舍供自用住宅，係法律所許可，自不構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因：按農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、都市計畫法第33條、實施都市計劃以外地區建築管理辦法第3條、實施區域計畫地區建築管理辦法第5條等相關法律均對興建農舍訂有法律規範，「農舍」之法律定義係指農民自用住宅及供倉儲使用之房舍，亦有內政部63年5月24日台內營字第589499號、63年度11月19台內營字第527106號、64年5月3日台內營字第640294號函釋可稽（見本院卷106至108頁被上證三），而佃農經土地所有權人（地主）同意，亦得於承租之農地上申請興建自用農舍，亦有內政部64年11月21日台內營字第660322號、70年12月18日台內營字第051674號、71年2月12日台內營字第060645號函釋在案（見本院卷109至111頁被上證四）。

是依上開法律規定，佃農經土地所有權人（地主）同意，於承租之農地上興建自用農舍供自用住宅，本為法律所許可，自不構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因。

本件最高法院判決所載：「按佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但所謂農舍乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16六條所定原訂租約無效之原因。」

等語，應係指佃農為解決居住問題，未經地主同意，擅自將承租之土地建築房屋居住而供非耕作之用而言。

④至內政部營建署98年2月18日營屬綜字第0980007670函覆，僅引農業發展條例第18條第4項規定：「第1項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人」之條文，惟就佃農可否經地主（土地所有權人）同意，於承租之農地上申請興建自用農舍，供佃農自住使用？並未明確說明，惟查農業發展條例第18條係就89年1月4日該條例修正施行後取得農業用地之農民興建農舍所為規範，至89年1月4日前興建農舍，則依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍，此觀農業發展條例第18條第2項後段規定：「本條例中華民國89年1月4日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。」

等語自明。

是農業發展條例89年1月4日修正施行前，依相關土地使用管制及建築法令規定，佃農經土地所有權人（地主）同意，得於承租之農地上申請興建自用農舍，已迭經內政部營建署64年11月21日台內營字第660322號、70年12月18日台內營字第051674號、71年2月12日台內營字第060645號函釋在案，已如上述，故本件房屋修建事實發生於71年間，應依舊法規定辦理。

⑤最高法院見解亦認農舍之設置，並不排除兼作佃農住宅使用：按佃農在承租之耕地上建築農舍，固應為便利耕作而設，不以解決佃農家族實際居住問題為目的，惟該農舍之設置，並不排除兼作佃農住宅使用，否則佃農需另覓居住處所，耕作時兩地奔波，即非為便利耕作而設置農舍，亦有最高法院89年台上字第2760號判決可資參照（見本院卷136、137頁被上證五）。

查本件系爭土地面積達21313平方公尺，幅員廣大，且位處大湖鄉偏遠之大窩山山坡，坡度甚大，且現僅有一條產業道路對外聯繫，往來交通甚為危險不便，迭經原審法官及鈞院受命法官勘驗屬實，並有空照圖、現場圖、現場照片可稽（見原審卷332至337頁），是耕作系爭耕地，如須另覓居住處所，耕作時兩地奔波，甚為不便，故耕作系爭耕地，本有在其上建屋居住之必要，此亦可由原出租人即上訴人之夫楊鼎宗建有竹造房屋及廣場供被上訴人祖父張登城及家人居住使用可知，是本件居住使用，應為法所容許。

又系爭二建物，其面積合計為213平方公尺，固較先前建物略大，惟該面積僅占系爭土地面積之百分之一，且僅為簡陋之磚造鐵皮石棉瓦建築，確屬為便利耕作兼作佃農住宅使用之農舍，依上說明，應為法所容許。

又其中Ｂ建物固供佛堂使用，惟此為依台灣地區民間精神生活所需所設，為一般民間居家住屋所容許，且為早於79年乙○○之父張錦宗亡故前即已存在，應認原在上訴人同意之範圍。

⑥再民國78年間乙○○始繼承系爭租約，承租後均維持現狀迄今，無任何將耕地建築房屋居住或供其他非耕作之用情形，至上開建物是否合法建築，與本件租佃爭議事件無關，況苗栗縣政府於95年10月13日以府商建字第0950135835號函已認定上開建物屬非都市土地實施建築管理前之合法建築，而撤銷95年9月8日府商建字第0950120190號違章建築拆除通知單，不構成違建行為予以結案（見本院卷139頁），足見系爭兩棟建物年代久遠，為實施建築管理前之合法建築。

另原告所舉最高法院70年台上字第4637號、64年台上字571號判例及臺灣高等法院85年上字第167號判決，係指耕佃關係成立後，佃農將原作為耕作使用之耕地，事後變更用途，轉為建築房屋居住，而不再自任耕作而言，與本件系爭房屋、廣場所坐落土地，本在耕佃關係成立前之民國37年，即供被上訴人家人居住非作為耕地使用之情形不同，況有關「農舍」之意涵，亦與農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、都市計畫法第33條、實施都市計劃以外地區建築管理辦法第3條、實施區域計畫地區建築管理辦法第5條等相關法律之法定定義不符，自不能比附援引，而採為對乙○○不利之認定。

⑦末按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，最高法院72年度台上字第2673號判決參照。

本件系爭建物在民國78年間乙○○繼承系爭租約前即已存在並供居住，上訴人迄94年間聲請調解為止，長達二十餘年均沿例換訂租約及收租，皆無異議，足以引起乙○○之正當信任，認為上訴人已不欲就建物居住部分行使其權利主張違反租約，上訴人於時隔20餘年後，再以此主張租約無效，應認為有違誠信原則，使其權利歸於消滅。

⑵又最高法院發回之意見，就草莓園是否由己○○○以乙○○家屬之身分耕作經營，尚待詳查，為調查事實之指示部分：①查己○○○雖已七十餘歲，惟大湖鄉之農村鄉下地區，八、九十歲之老年耕作人口，甚為普遍，況所謂「自任耕作」，解釋上，並非播種、施肥、去草、除蟲、採收等等農作過程，悉須由承租人躬自為之。

苟將農作過程之一部分交與他人操作，而本身仍總理其事者，應不違自耕之本旨，殊非法所不許，最高法院85年度台上字第423號判決參照。

查己○○○身體健康，行動自如，體力尚佳，而系爭耕地確係由己○○○以乙○○之身分耕作經營，除證人黃芫淞（原名黃維經）於原審95年3月16日訊問時證稱：「（提示照片4、6草莓園是誰的？）答：是乙○○的」、「（草莓園是誰種的？）是乙○○的母親種的，我們是採用換工的方式」等語明確，與證人己○○○於原審96年2月7日原審訊問時證稱：其平常在種草梅，除了草莓外還有李子，是種在草莓園比較下方處，至於屋後現在是種柿子，耕作使用的工具有農具，現在集中在卷P275相片草莓園旁其所蓋的鐵皮屋內，有農具、農藥、肥料等語相符。

經原審法官勘驗結果該鐵皮屋內有濃厚之農藥味，且置有肥料、農藥、噴農藥機具等物，應屬現有人使用之處，亦有原審96年2月7日勘驗筆錄可稽。

足證系爭耕地尚由乙○○及母親己○○○自任耕作。

此外再提出己○○○向景山農藥行購置耕作所需肥料、農藥之證明（見本院卷57頁被上證一），及出售自耕草莓與裕豐食品加工廠之證明（見本院卷58、59頁被上證二），益證草莓園確由己○○○以乙○○之身分耕作經營無誤。

②又按所謂耕地三七五減租條例「承租人應自任耕作者」，應包括其家屬在內，有最高法院71年台上字第2841號判例可資參照。

查己○○○為乙○○之母親，與乙○○皆住苗栗縣大湖鄉大寮村12鄰大窩16號，乙○○為戶長。

乙○○仍以苗栗縣大湖鄉大寮村12鄰大窩16號為意定住所，乙○○於農閒時期出國前往大陸探視在大陸工作之配偶，僅寄寓意思，乙○○每年農忙時，均有回國共同耕作，亦經證人黃芫淞（原名黃維經）於原審訊問時證稱：「（乙○○本身還有在從事農作？）答：乙○○的岳父在大陸設廠…他在草莓期的時候，會回來幫他媽媽」等語明確（見原審卷267頁），是己○○○確係乙○○之家屬。

揆諸前揭最高法院71年台上字第2841號判例意旨，亦應視為乙○○自任耕作③又查耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項所稱「不自任耕作」，不包括任令耕地荒蕪不為耕作之消極行為在內，最高法院88年度台上字第1434號判決可資參照。

查系爭耕地面積總計21,313平方公尺，約二甲餘地，其中大部分係栽種常年生之李子、柿子果樹，而草苺園部分僅數分地，97年12月18日鈞院受命法官履勘現場，草苺園部分栽種，部分休耕，係因防制草苺病蟲害因素，今年採輪耕方式種植，並非無能力耕作任其荒蕪，亦無耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項所稱「不自任耕作」適用。

④再上訴人主張系爭耕地其中一部分交由黃芫淞（原名黃維經）、李添福種植夏季蔬菜，並由黃芫淞（原名黃維經）李添福等人提供農事勞動服務之情形，已有「對價關係」，應成立租賃關係云云，與事實不符。

查證人黃芫淞（原名黃維經）於鈞院前審97年1月10日訊問時證稱：「那年我的工寮剛好沒有水，蕃茄的苗我已經訂到了，但沒有地方種，才跟他借地來種植番茄。」

、「我跟他換工，我們夫妻做比較多，他做比較少，他當然要給我工錢，這是指種植草苺的部分，他有給工錢。

除草方面，他是有請我，要我再幫忙找一個人除草。

我們做完，他幾乎都有拿現金給我們，這塊地是我跟他借來種，種蔬菜不是換工的代價。」

、「我 們除草的工資頂多一天壹仟伍佰元，除草只有三天而已，工資沒有那麼多。」

、「種植蔬菜大約三個月，種植一個多月，採收一個多月」、「種蔬菜的地，一分地租金八千多元」、「是否有對價關係，我沒有概念。

之前他沒有跟我拿使用地的錢，我就不好意思跟他拿除草工資。」

、「是他地先給我種，後來他要我幫忙除草，要給我工資，我不好意思跟他拿。」

等語。

由此可知乙○○之母親己○○○將系爭一小部分於夏季草苺園休耕時期短暫三個月期間借予黃芫淞（原名黃維經）、李添福種植夏季蔬菜，並無收取任何金錢或勞務代價之意思，至除屋後柿子園雜草，己○○○本要另行給付工資，惟黃芫淞（原名黃維經）因之前向其借地，故不好意思再收取工資，足見雙方無「對價關係」之認識及合意。

⑤至系爭耕地一小部分土地於95年度草苺夏季休耕時，短暫由黃芫淞（原名黃維經）、李添福種植夏季蔬菜，時限僅該95年度休耕期間之夏季三個月左右，面積約僅4千餘平方公尺，占系爭耕地面積2萬餘平方公尺極小部分，此短暫權宜措施，係避免耕地無人除草整理以致過度荒廢，而減少休耕完後乙○○及其母己○○○欲栽種草莓時整理土地之困難，與轉租、出借耕地，長時間完全由他人使用或耕作，而不自任耕作之情形不同。

⑥至上訴人提出苗栗縣大湖鄉公所96年12月3日大鄉農觀字第0960012284號函覆系爭耕地轉作資料，臆測上訴人乙○○有將系爭耕地轉借或轉租予不明之第三人云云，惟查系爭耕地轉作資料僅部分地號耕地、部分年度或同一地號部分面積申請轉作狀況，無從以此得知系爭5筆耕地實際全部狀況為何，況資料內容與實際狀況是否相符，已有疑問，且玉米、苦瓜亦屬夏季蔬菜之一種，己○○○亦曾栽種玉米，已於原審訊問時供明，證人黃芫淞（原名黃維經）於鈞院前審97年1月10日訊問時亦證稱：己○○○有種植夏季蔬菜等情，上訴人所為臆測，應屬無據。

⑦至上訴人所舉證人沈素雲於原審95年8月15日言詞辯論期日證稱：第一次去係爭草莓園除了黃維經的太太外沒有別人，第二次去的時候也只有黃維經夫婦招呼我們，我那天有問黃維經這些草莓園是不是他家的，他說是，那天他太太也有在場，因為他太太負責收錢云云。

惟證人沈素雲亦自承其丈夫與壬○○的太太張絨有堂兄妹關係，其又是張絨之同事，當日前去採草莓時，張絨亦在場，亦承認預約時確有指定要採乙○○耕地這邊之草莓園，是證人沈素雲顯係配合上訴人，假扮遊客，利用一般人省卻解釋上麻煩，對不認識之人隱藏遊客無須得知之事實隨意應答之狀況，製造係爭耕地係黃芫淞（原名黃維經）經營草莓園之假象。

自不能以此推論乙○○確有將系爭耕地出租予黃芫淞（原名黃維經）之情事。

況證人黃芫淞（原名黃維經）於原審95年3月16日言詞辯論期日已證稱：當日是幫忙賣乙○○的草莓等語，於原審95 年8月15日言詞辯論期日再證稱：當時打電話跟我預約的人，確實是一位女士，當時在預約的時候，他跟我說，不要採我們家的草莓，要採乙○○他們的草莓園，因為他們的草莓比較甜，我們在介紹遊客時，不可能跟遊客說草莓園不是我的，不然他們也不敢來採草莓，對於不認識的遊客，我們當然會說是自己的。

是乙○○的媽媽跟我說，如果有遊客要來採，可以帶他去採，錢我們會交給乙○○媽媽等語，是縱黃芫淞（原名黃維經）曾向沈素雲表示草莓園是他自己的，亦難以黃芫淞（原名黃維經）為避免不認識遊客有草莓園歸屬不清而不敢採之疑慮，而為真意保留之話語，推斷乙○○確有將耕地出租予黃芫淞（原名黃維經）之事實。

⒉綜上，本件乙○○並無不自任耕作及出租耕地之情形，上訴人主張依耕地三七五減租條例第16條第2項規定系爭租約應認無效云云，即無所據。

從而，上訴人依民法767條、第455條之規定，訴請上訴人等拆屋還地，自無理由，應予駁回。

第二、被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○部分：被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○均未於言詞辯論日到場，亦均未提出書狀為聲明或任何陳述。

丙、不爭執事項。

一、關於系爭土地、使用編定、地上建物及工作物丈量成果。㈠、苗栗縣大湖鄉○○段677之7、677之56、677之96、677之290、677之292等系爭5筆土地為上訴人所有（按系爭677之96號土地因於96年5月17日分割增加地號677之636、677之637、677之638、677之639號，嗣於96年11月17日土地重測依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段350、349、348、347、346號；

另系爭677之7、677之290、677之292、677之56號土地亦於96年11月17日因土地重測後依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段353、345、352、343號。

以上變更情形見本院卷22至34頁之系爭土地變動情形一覽表、土地異動清冊、土地登記謄本）。

㈡、系爭土地編定為「山坡地保育區、農牧用地」（見本院卷26至34頁之土地登記謄本）。

㈢、系爭土地上現有建物三棟及水塔三座，坐落位置詳如原審卷附大湖地政事務所97年12月18日複丈成果圖所示，占用土地面積如下：（即本件附圖，見本院卷85、86頁）⒈建物（A），占用350號土地面積124.19㎡。

⒉建物（B），占用350號土地面積77.07㎡。

⒊建物A，占用352號土地面積25.01㎡。

⒋水塔B ，占用352號土地面積9.42㎡。

⒌水塔C，占用352號土地面積0.65㎡、占用343號土地面積6.26㎡。

⒍水塔E，其中E-1占用348號土地面積1.22㎡、E-2占用347號土地面積9.46㎡。

二、關於土地及地上建物之利用情形。㈠、系爭土地上，原有竹造建物乙棟面積83㎡已滅失。

現有建物三棟，主要建築材料及面積分別為：⒈磚造石棉瓦頂建物124.19㎡（即附圖建物（A），占用350號土地部分）。

⒉石棉瓦建物77.07㎡（即附圖建物（B），占用350號土地部分）。

⒊鐵皮建物25.01㎡（附附圖建物A，占用352號土地部分）。

㈡、上開建物經原審95年4月25日、96年2月7日履勘筆錄所載如下：⒈磚造石棉瓦頂房屋。

內為住家，門牌號碼大湖鄉大寮村大窩16號。

⒉石棉瓦房屋。

內為倉庫、佛堂、廁所、住家(有安裝冷氣，目前堆置物品。

⒊鐵皮建物。

內有農藥味，置有肥料、農藥、噴農藥機具。

㈢、第三人黃維經（嗣改名黃芫淞）於94、95年間、李添福於95年間系爭土地上種植夏季蔬菜之範圍及面積如下：⒈黃維經。

坐落系爭677-7號土地0.1562公頃、坐落系爭677-292號土地0.0506公頃、坐落系爭677-56號土地0.0331公頃、共計0.2399公頃（即2,399㎡）。

⒉李添福。

坐落系爭677-292號土地0.0259公頃、坐落系爭677-56號土地0.0513公頃、坐落系爭677-290號土地0.1454公頃、坐落系爭677-96號土地0.0233公頃、共計0.2459公頃（即2,459㎡）。

⒊黃維經、李添福於系爭土地上種植蔬菜之位置，詳如原審卷358、359頁附大湖地政事務所96年5月1日複丈成果圖（收件日期文號：96年4月4日大地字第0960002109號，即原審判決附圖二）所示。

㈣、本院受命法官97年12月18日履勘上開耕地當時，該耕地之利用情形詳如本院命兩造各自拍照陳報之照片所示（上訴人97年12月18日拍攝照片詳如本院卷70至83頁同年月24日民事陳報狀附照片共28張，乙○○部分如本院卷250至256頁照片共14張）。

三、關於書證、證人證言。㈠、書證形式上的真正不爭執。

⒈入出境查詢結果。

⑴原審卷138至141頁所附「苗栗地院網路資料查詢表」被上訴人乙○○1988/01/01至2006/02/22入出境查詢結果（並參照本院卷167至170頁）。

⑵本院向內政部入出境查復被上訴人乙○○入出境查詢結果。

即內政部入出國及移民署民國98年4月10日移署資處伶字第0980053942號乙○○入出國日期證明書（見本院卷192、193頁）。

⒉照片。

⑴原審卷原證11號照片共10張⑵原審卷原證12號照片共2張⑶原審卷原證14號照片共7張⑷原審卷上訴人95年8月15日庭呈照片1張⑸上訴人97年12月18日依本院受命法官履勘時指示拍攝照片共28張、被上訴人98年5月20日陳報照片14張（系爭耕地97年12月18日當時耕作情形）。

⑹原審卷原證6號照片共7張（磚造石棉瓦頂房屋、石棉瓦房屋及使用情形）。

⒊苗栗縣大湖鄉公所96年12月3日大鄉農觀字第0960012284號函附大湖段677-7、677-29、677-56、677-290、677-292地號83年至95年間聲請轉作之相關資料（見本院前審卷66至68頁）。

⒋大湖鄉公所網頁下載資料、行政院農委會苗栗區農業改良場全球資訊網下載資料及苗栗縣大湖地區農會網頁下載資料。

⒌本院前審卷附苗栗縣政府函復乙○○訴願書。

⒍本院卷附大湖地政事務所民國97年12月18日鑑測鑑定圖：⑴大窩段350號土地上有如附圖（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積124.19㎡。

⑵同段土地上有如附圖（B）之石棉瓦未保存登記建物面積77㎡。

⒎本院前審卷附苗栗縣稅捐稽徵處97年3月28日苗稅房密字第0972011264號函附苗栗縣大湖鄉大寮村12鄰大窩16號之：⑴房屋稅籍證明書（純土造平房面積86.8㎡）。

⑵房屋稅籍登記表（住家用26.32坪）。

⑶房屋稅籍紀錄表（住家用面積86.8㎡）。

⒏原審卷原證3號建築改良物所有權狀影本（竹造平房面積83㎡）、原審卷原證5號苗栗縣稅捐稽徵處94年1月24日苗稅房字第0932047815號函。

⒐苗栗縣政府移送原審卷內苗栗縣大湖鄉公所94年6月16日大鄉民字第0940006294號函附耕地租佃委員會調解序筆錄。

四、其他不爭執事實。㈠、己○○○，為20年11月11日出生，與乙○○同設籍於苗栗縣大湖鄉大寮村12鄰大窩16號。

乙○○戶籍登記為戶長（見原審卷116乙○○戶籍謄本、324頁原審勘驗筆錄證人己○○○人別資料）。

㈡、系爭土地合計21,5429平方公尺，原承租人為張登城。

張登城死亡後由張錦宗繼承為承租人，張錦宗死亡後，登記承租人為乙○○（見原審卷51頁系爭三七五耕地租約）。

㈢、系爭土地上現有建物三棟（見原審卷136頁）及水塔三座，均系張錦宗建造。

㈣、張錦宗於78年6月5日死亡，法定繼承人有己○○○（妻）、乙○○（長男）、丙○○（次男）、戊○○（長女）、丁○○（次女）等共五人（見本院卷198至203頁戶籍謄本）。

㈤、系爭耕地原所有權人為楊鼎宗，楊鼎宗死亡後由辛○○○繼承（見原審卷92至96頁系爭5筆土地登記謄本、原審卷51頁系爭三七五耕地租約）。

丁、爭執事項。

一、房屋部份。㈠、系爭「磚造石棉瓦頂建物（面積136㎡）及石棉瓦建物（面積77㎡）共兩棟」是否為「原地興建」？是否違反土地法第82條及第83條規定？是否經土地所有權人同意？⒈上訴人主張違反土地法第82條及第83條規定。

⑴系爭土地上原有「竹造建物乙棟（面積僅83㎡）」已滅失，現為「磚造石棉瓦頂建物（面積136㎡）及石棉瓦建物（面積77㎡）共兩棟」。

⑵依前揭事實，可知已違反土地法第82條及第83條規定。

⒉乙○○主張：⑴系爭兩棟建物業經苗栗縣政府於95年10月13日以府商建字第0950135835號函認定屬非都市土地實施建築管理前之合法建築，而撤銷95年9月8日府商建字第0950120190號違章建築拆除通知單，不構成違建行為予以結案。

況是否違建與自任耕作認定無關。

⑵經土地所有權人即上訴人同意興建。

㈡、乙○○之父張錦宗興建前項建物兩棟的利用情形，是否構成「不自任耕作」事實？⒈上訴人主張有「不自任耕作」之事實。

⒉乙○○主張依內政部63年5月24日台內營字第589499號、63年度11月19台內營字第527106號、64年5月3日台內營字第640294號函釋（見被上證三），「農舍」之法律定義係指農民自用住宅及供倉儲使用之房舍。

又佃農經土地所有權人（地主）同意，得於承租之農地上申請興建自用農舍，已迭經內政部營建署64年11月21日台內營字第660322號、70年12月18日台內營字第051674號、71年2月12日台內營字第060645號函釋在案（見被上證四），系爭兩棟建物係經土地所有權人（地主）同意，於承租之農地上修建自用農舍兼作佃農住宅使用，本為法律所許可，且為便利耕作所需，亦為最高法院89年台上字第2760號判決見解（見被上證五），依法自不構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因。

否認不自任耕作。

二、耕地部份。㈠、乙○○將系爭耕地給訴外人黃維經、李添福栽種夏季蔬菜乙節，係有償？抑或是無償？⒈上訴人認為「除草」與「將系爭耕地給訴外人黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」間，有對價關係。

⑴乙○○因「將系爭耕地給訴外人黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」，而得免另支付「訴外人黃維經、李添福為被上訴人除草而應支付之酬勞」。

⑵訴外人黃維經、李添福因「為乙○○除草」，而獲得「系爭耕地栽種夏季蔬菜」之利益。

⑶依上可知，「為乙○○除草」與「將系爭耕地給黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」間有對價關係。

⒉乙○○否認有對價關係，借用土地給黃維經、李添福栽種夏季蔬菜，係因風災而黃維經、李添福灌溉設施毀損，然前已定購種苗，故權宜借用乙○○當時休耕土地栽種，至於嗣後95年間黃維經及李添福之子在乙○○屋後果園除草，係己○○○請渠代為雇工除草，而渠自行除草後，基於情誼，而未結算工資。

雙方無互為給付之對價關係。

㈡、乙○○除將系爭耕地給黃維經、李添福栽種夏季蔬菜外，於83年起至93年間是否還有給不明之第三人栽種夏季蔬菜？⒈上訴人主張，依下列事實，可知被上訴人於83年起至93年間另有將系爭耕地給不明之第三人栽種夏季蔬菜之事實。

⑴苗栗縣大湖鄉公所函附677-7等系爭土地於83年起至95年間轉作夏季蔬菜的紀錄。

⑵乙○○將系爭耕地給訴外人黃維經、李添福栽種夏季蔬菜之事實。

⑶乙○○於83年起至93年間長期旅居國外，每次回台僅短暫停留幾天之事實。

⑷乙○○自承僅於冬季栽種草莓。

⒉乙○○否認另有將系爭耕地給不明之第三人栽種蔬菜。

⑴苗栗縣大湖鄉公所函附677-7等系爭土地於83年起至95年間轉作夏季蔬菜的紀錄，多所違誤，不能以此判斷該期間實際狀況為何，亦不得以此推論乙○○有將系爭耕地給不明之第三人栽種蔬菜。

⑵己○○○於原審勘驗時即證稱夏季選擇休耕或種夏季蔬菜。

⑶證人黃維經於本院前審證稱己○○○亦種夏季蔬菜。

⑷乙○○未自承僅於冬季栽種草莓，係稱夏季為草莓休耕期，可採取休耕措施。

⑸乙○○於農閒時期出國前往大陸探視在大陸工作之配偶，往來兩地，非旅居國外。

㈢、乙○○將系爭耕地94、95年間給訴外人黃維經、李添福或不明之第三人栽種夏季蔬菜，是否構成「不自任耕作」事實？⒈上訴人主張，應認有「不自任耕作」之事實。

⒉乙○○主張僅因一時權宜措施，借用小部分休耕土地給訴外人黃維經、李添福種植夏季蔬菜，期間僅三個月，與最高法院56年台上字第1520號判例意旨所指轉租、出借耕地，長時間完全由他人使用或耕作，完全取代自己耕作之情形不同，否認不自任耕作。

戊、本院判斷：

一、系爭677之7、677之56、677之96、677之290、677之292等5筆土地為上訴人所有（按系爭677之96號土地因於96年5月17日分割增加地號677之636、677之637、677之638、677之639號，嗣於96年11月17日土地重測依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段350、349、348、347、346號；

另系爭677之7、677之290、677之292、677之56號土地亦於96 年11月17日因土地重測後依序變更地號為苗栗縣大湖鄉○○段353、345、352、343號。

以上變更情形見本院卷22至34頁之系爭土地變動情形一覽表、土地異動清冊、土地登記謄本），原與乙○○之被繼承人張錦宗訂有三七五耕地租約，嗣由乙○○因繼承法律關係繼受並登記為承租人（原出租人楊鼎宗於70年11月2日死亡，系爭土地由楊鼎宗繼承人即上訴人繼承，故出租人改為上訴人，最後一次租期為92年1月1日起至97年12月31日止，見原審卷92至96頁土地謄本、51頁之系爭三七五耕地租約）等情為兩造所不爭，均堪信為真實。

二、乙○○之父張錦宗興建磚造石棉瓦頂建物124.19㎡（即附圖建物（A），占用350號土地部分），及石棉瓦建物77.07㎡（即附圖建物（B），占用350號土地部分）建物兩棟，是否為「原地興建」？是否違反土地法第82條及第83條規定？是否經土地所有權人同意？是否構成「不自任耕作」事實？㈠、先就乙○○之父張錦宗興建磚造石棉瓦頂建物124.19㎡（即附圖建物（A），占用350號土地部分），及石棉瓦建物77.07㎡（即附圖建物（B），占用350號土地部分）建物兩棟，是否為「原地興建」？是否違反土地法第82條及第83條規定？是否經土地所有權人同意？分述之。

⒈按土地法第82條規定「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」、同法第83條「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用」。

經查：⑴系爭土地為「山坡地保育區、農牧用地」，此有卷附土地登記簿謄本（見原審卷92至96頁系爭5筆土地登記謄本、重測後本院卷26至34頁系爭土地登記謄本共9件）可稽。

又系爭350號土地上原有竹造建物乙棟面積83㎡已滅失，為兩造不爭之事實，復有原審卷附252建號建築改良物所有權狀（見原審審卷98頁原證三號）可稽。

足見系爭土地除原有竹造建築基地面積83㎡外，依前揭土地法之規定，其餘土地均應供農牧使用。

另依苗栗縣稅捐處97年3月28日苗稅房密字第0972011264號函（見本院卷35、36頁）所附苗栗縣大湖鄉大寮村12鄰大窩16號房屋稅籍證明書，構造別記載「純土造」、面積86.8平方公尺；

再依苗栗縣稅捐處94年1月24日苗稅房房字第0932047815號函（見原審卷100頁原證5）載有「苗栗縣大湖鄉戶政事務所核發之門牌證明書所載：大寮村12鄰大窩16號整編前之門牌為大寮村12鄰大寮131號，與台端所附建物權狀登載之門牌不符；

並經派員現場勘查結果，主旨所列房屋構造亦與上開權狀不符」等語。

⑵苗栗縣大湖鄉公所94年4月4日大鄉民字第0940003275號函（見原審卷112頁原證8）所附「耕地三七五租約爭議現場會勘記錄」載有「經現場實地勘查有磚造建築物二棟，尺寸如附件平面圖及相片。

甲建物為住家，乙建築物為佛堂」等語。

⑶依本院附圖所示之建物（A）占350號土地面積124.19平方公尺、建物（B）占350號土地面積77.07平方公尺均非原有竹造建築之新建築，且分別供作住家及佛堂使用，顯有以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用之客觀事實。

揆諸土地法第82條規定意旨，即已違法。

⑷此外，苗栗縣政府移送原審卷內苗栗縣大湖鄉公所94年6月16日大鄉民字第0940006294號函附耕地租佃委員會調解序筆錄（對造人乙○○之受委託人己○○○）載有「（己○○○）表示：一、受託人在自己人力不足情況下僱請工人。

二、改建係因當時天災損害，不得不進行改建，且家庭人口多不得不擴建」等語（見本院卷41頁）。

⑸依上所述上開建物兩棟，並非「原地與建」。

已違反土地法第82條及第83條規定。

至於乙○○主張：「系爭兩棟建物業經苗栗縣政府於95年10月13日以府商建字第0950135835號函認定屬非都市土地實施建築管理前之合法建築，而撤銷95年9月8日府商建字第0950120190號違章建築拆除通知單，不構成違建行為予以結案」云云，尚不影響本院認定乙○○違反土地法第82條及第83條規定之事實。

被上訴人此項辯解自無可採。

⒉乙○○辯稱：【⑴本件係成立耕地三七五減租條例租佃關係之前已存在房屋及居住之事實：查系爭耕地本僅其中面積約兩甲地部分之耕地作為耕作使用，另部分土地（即現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地）原出租人即上訴人之夫楊鼎宗本建有竹造房屋（民國35年保存登記，登記房屋面積83平方公尺）及廣場，本非作為耕作使用，且係在耕地三七五減租條例40年6月7日公佈施行前之民國37年乙○○祖父張登城於向原土地所有權人即上訴人之夫楊鼎宗承租前，楊鼎宗即提供該竹造房屋供張登城及其家人居住，迄今居住已逾60年。

是乙○○家人居住於系爭土地係早於民國37年間，即成立耕地三七五減租條例租佃關係之前已存在房屋及居住之事實。

⑵現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地，本由出租人提供佃農居住使用而非作為耕地使用，改建亦經出租人同意，並無將耕地轉為建築使用之情形，亦無擅自拆除原竹造房屋之情事：查民國44年原竹造房屋風災倒塌後，原出租人楊鼎宗同意乙○○祖父張登城重建，此有改建後建物及廣場狀況之舊照片可稽（見原審卷198頁95年5月23日「民事辯護意旨狀㈡」證物三），嗣張登城亡故後，由乙○○父親張錦宗即戶長繼承出名承租，現有建築物甲、乙二棟復分別於民國71年及76年間，經取得出租人即上訴人同意，由乙○○之父親張錦宗於原址加以修繕（面積合計僅213平方公尺），此由上訴人迄94年間聲請調解為止，長達二十餘年均沿例換訂租約及收租，皆無異議，足認房屋修建如此規模，確經上訴人同意無訛。

是現有建築物二棟及水泥廣場之小部分土地，自乙○○祖父張登城承租時起，本由原出租人楊鼎宗提供作為居住使用而非作為耕地使用，日後71年間改建、修繕亦經出租人同意，本件並無將耕地轉為建築使用之情形，亦無擅自拆除原竹造房屋之情事】云云。

惟上訴人堅詞否認系爭二棟建物分別於民國71年及76年間，經取得出租人即上訴人同意，由乙○○之父親張錦宗於原址加以修繕之事實。

經查，系爭二棟建物分別於民國71年及76年間乙○○之父親張錦宗修繕改建完成，為兩造所不爭（見原審卷136頁、142頁），惟乙○○並未提出上訴人同意乙○○之父親張錦宗修繕改建之證據，至於由上訴人迄94年間聲請調解為止，長達二十餘年均沿例換訂租約及收租，上訴人雖未提及系爭二棟房屋修建之事，但並不能因而推定上訴人皆無異議而同意張錦宗修繕改建系爭二棟建物。

從而，乙○○辯稱上訴人同意乙○○之父親張錦宗於原址加以修繕系爭二棟建物云云，要無可採。

㈡、乙○○之父張錦宗興建前項建物兩棟的利用情形，是否構成「不自任耕作」事實？⒈上訴人主張有「不自任耕作」之事實。

而乙○○則否認有不自任耕作之事實，並辯稱：【依內政部63年5月24日台內營字第589499號、63年度11月19台內營字第527106號、64年5月3日台內營字第640294號函釋（見被上證三），『農舍』之法律定義係指農民自用住宅及供倉儲使用之房舍。

又佃農經土地所有權人（地主）同意，得於承租之農地上申請興建自用農舍，已迭經內政部營建署64年11月21日台內營字第660322號、70年12月18日台內營字第051674號、71年2月12日台內營字第060645號函釋在案（見被上證四），系爭兩棟建物係經土地所有權人（地主）同意，於承租之農地上修建自用農舍兼作佃農住宅使用，本為法律所許可，且為便利耕作所需，亦為最高法院89年台上字第2760號判決見解（見被上證五），依法自不構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因】云云。

⒉按最高法院70年台上字第4637號判例意旨「所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因」、最高法院64年台上字第571號判例載明「所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的」。

次按第三審法院廢棄原判決發回原法院時，受發回之法院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條定有明文。

經查，本件最高法院判決載有「按佃農在承租地上固允許有農舍之存在，但所謂農舍乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅（見本件最高法院97年台上字第1899號判決第4頁）」，核與最高法院70年台上字第4637號、64年台上字第571號判例意旨相符，此項廢棄理由之法律上判斷即有民事訴訟法第478條規定之適用。

⒊查系爭二棟建物分別於民國71年及76年間乙○○之父親張錦宗未經上訴人同意擅自拆除系爭土地上原有之竹造建物（252建號、面積83平方公尺），另建造未保存登記之違章磚造建物二棟（如原審附圖一所示Ａ、Ｂ部分，依序為136、77平方公尺，即本院附圖坐落苗栗縣大湖鄉○○段350號土地上如苗栗縣大湖地政事務所97年12月18日鑑定圖即附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積124.19平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積77.07平方公尺），已逾土地法第83條規定之得繼續為從來使用之範圍（系爭土地除原有竹造建築基地面積83㎡外，依土地法第82、83條之規定，其餘土地均應供農牧使用），而將原供耕作等農業使用之土地變更為建屋供居住之非農業之用，擴增系爭土地中非農業使用部分面積等情，已如上述。

⒋本院附圖所示之建物（A）占350號土地面積124.19平方公尺、建物（B）占350號土地面積77.07平方公尺均非原有竹造建築之新建築，且分別供作住家及佛堂使用，顯有以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用之客觀事實。

揆諸土地法第82條規定意旨，即已違法。

⒌苗栗縣政府移送原審卷內苗栗縣大湖鄉公所94年6月16日大鄉民字第0940006294號函附耕地租佃委員會調解序筆錄（對造人乙○○之受委託人己○○○）載有「（己○○○）表示：一、受託人在自己人力不足情況下僱請工人。

二、改建係因當時天災損害，不得不進行改建，且家庭人口多不得不擴建」等語（見本院卷41頁）。

益證，乙○○確實有以承租之土地建築房屋供居住用之客觀事實，依前揭最高法院判例意旨及發回更審之最高法院判決所表示之法律意見，均應認有「未自任耕作」之事實。

⒍又於應供農牧用途土地上，建築房屋居住或供其他非耕作之用（例如供作住家及佛堂使用），揆諸前揭最高法院70年台上字第4637號、64年台上字第571號判例意旨及本件發回更審之最高法院97台上1899號判決所示之法律見解，均應認構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅（本件最高法院97年台上第1899號判決第4頁）。

⒎乙○○引最高法院89年度台上字第2760號判決及上開內政部及內政部營建署之函釋（即被證3、4）主張農舍之設置並不排除兼作佃農住宅使用，另主張興建系爭二棟房屋有經上訴人同意並非不自任耕作云云。

惟查：⑴最高法院89年度台上字第2760號案例與上開內政部及內政部營建署之函釋（即被證3、4）與本件不同。

①按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文。

所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。

承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例之適用。

②上開最高法院89年度台上2760號案例，其興建住宅之用地是「建」且租約上載有「免租（租谷）」等文字，核與本件情形不同。

③且如上述，張錦宗興建系爭二棟房屋並未經上訴人同意。

而上開最高法院89年度台上第2760號案例，承租人有提出由出租人出具之土地使用同意書。

而乙○○並未提出土地使用同意書，以實其說。

④上開內政部及內政部營建署之函釋（即被證3、4）與上開最高法院判決意旨相同，亦與本件不同。

⑵最高法院89年度台上字第2760號案例及上開內政部及內政部營建署之函釋（即被證3、4）既與本件不同，自無從援引比附，而資為有利乙○○之依據。

⒏綜上所述，乙○○之父張錦宗興建前項建物兩棟的利用情形，已構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅。

至於乙○○辯稱：「按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，最高法院72年度台上字第2673號判決參照。

本件系爭建物在民國78年間乙○○繼承系爭租約前即已存在並供居住，上訴人迄94年間聲請調解為止，長達二十餘年均沿例換訂租約及收租，皆無異議，足以引起乙○○之正當信任，認為上訴人已不欲就建物居住部分行使其權利主張違反租約，上訴人於時隔20餘年後，再以此主張租約無效，應認為有違誠信原則，使其權利歸於消滅」云云。

惟如上述，本件乙○○之父張錦宗於民國71、76年間分別興建前項建物兩棟的利用情形，已構成耕地三七五減租條例第16條所定原訂租約無效之原因，亦即原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅。

而乙○○繼承系爭三七五耕地租約，亦承受此項無效之原因，則上訴人於其後始提起本件租佃爭議訴訟，乃屬其正當權利之行使，尚無上述違背誠信原則，使其權利歸於消滅之情形，併予敍明。

三、乙○○是否未自任耕作系爭耕地，將耕地予第三人耕作，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，原訂租約無效得由出租人收回耕地？㈠、按「所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；

如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因」（見最高法院70年台上字第4637號判例）、「所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使用（見最高法院56年台上字第1520號判例）」、「所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異（見最高法院63年台上字第599號判例）」。

㈡、查乙○○自82年（西元1993年）6月1日起迄89年（西元2009年）4月9日止內政部入出國及移民署查復鈞院時止之十餘年間均在國外（被上訴人不否認係前往中國大陸），這期間固有多次回國亦僅停留短暫幾天。

此有原審卷附乙○○入出境網路資料查詢表共三頁（見原審卷138至141頁、本院卷168至170頁）及內政部入出國及移民署98年4月10日移署資處伶字第0980053942號函所附該署98年4月9日移署資000000000000乙○○入出國日期證明書可按（見本院卷192、193頁）。

足徵：上訴人主張：【乙○○事實上『未自任耕作』系爭耕地，且事實上『已設住所於國外（中國大陸）』。

乙○○與己○○○間，並未有『「永久共同生活為目的而同居之客觀事實，無家長與家屬關係』】等語，尚非無據。

乙○○辯稱：乙○○及其母親己○○○共同繼承，僅由戶長即乙○○繼承出名承租，均由乙○○及己○○○共同承耕，縱乙○○於農閒時期至工廠上班或出國前往大陸探視在大陸工作之配偶，亦均由己○○○照顧系爭耕地內作物云云，核無可採。

㈢、乙○○自承確實「有將系爭土地分別提供第三人即黃維經（嗣改名黃芫淞）、李添福栽種夏季蔬菜」之客觀事實，其供他人利用系爭耕地之範圍及面積如下： ⒈黃維經部份：坐落系爭677-7號土地0.1562公頃。

坐落系 爭677-292號土地0.0506公頃。

坐落系爭677-56號土地0. 0331公頃。

共計0.2399公頃（即2,399平方公尺）。

⒉李添福部份。

坐落系爭677-292號土地0.0259公頃。

坐落 系爭677-56號土地0.0513公頃。

坐落系爭677-290號土地 0.1454公頃。

坐落系爭677-96號土地0.0233公頃。

共計 0.2459公頃（即2,459平方公尺）。

⒊關於黃維經、李添福於系爭土地上種植蔬菜之位置，詳 如原審卷358、359頁大湖地政事務所96年5月1日複丈成 果圖即原判決附圖二所示。

㈣、此外，本院受命法官97年12月18日履勘系爭耕地當時（見本院卷66、67頁），該耕地「當時」之利用情形，詳如上訴人97年12月24日民事陳報狀附照片共28張（見本院卷70至83頁）、被上訴人98年5月20日陳報照片14張所示（見本院卷250至256頁）。

足見：⑴系爭耕地除部分栽種草莓外，尚有大片面積耕地任其荒蕪。

⑵上開情形，核與乙○○未自任耕作，而己○○○年事已高（20年11月11日生，見本院卷198頁戶籍謄本）已78歲，乏力耕作有關。

此為系爭土地冬季耕作情形。

㈤、至於冬季以外之耕地利用情形，依苗栗縣大湖鄉公所96年12月3日大鄉農觀字第0960012284號函附系爭677-7、677-29、677-56、677-290、677-292號土地在83年至95年間聲請轉作之相關資料（見本院前審卷66至68頁）。

可知：⒈依前揭函示坐落系爭677-7、677-29、677-56、677-290及677-292號等耕地，自83年第1期以降並無所謂的「休耕」事實。

參諸乙○○自承「夏季本係草莓園休耕期，被告乙○○及其母親己○○○該段休耕期間本暫無需從事耕作，自無所謂不自任耕作之情形。

至一小部份土地於草莓夏季休耕時，短暫由黃維經、李添福種植夏季蔬菜（見原審卷298頁被告95/09/12民事辯論意旨狀㈢第5頁第5行以下參照）」等語，可見乙○○已自承：「乙○○僅種植草莓而已。」

、「系爭土地內之重測前系爭677-7、677-29、677-56、677-290及677-292等耕地自83年起迄93年之第2期之農作包括食用玉米、苦瓜及其他農作即應非乙○○等所栽種，而係租或借予不明之第三人種植夏季」之事實。

乙○○辯稱：系爭耕地轉作資料僅部分地號耕地、部分年度或同一地號部分面積申請轉作狀況，無從以此得知系爭5筆耕地實際全部狀況為何，況資料內容與實際狀況是否相符云云，要無可採。

⒉揆諸前揭被上訴人乙○○未自任耕作，而己○○○年事已高實無力耕作之客觀事實，則苗栗縣大湖鄉公所96年12月3日大鄉農觀字第0960012284號函附系爭677-7、677-29、677-56、677-290、677-292號土地自83年至93年間聲請轉作之相關資料即足證明系爭耕地「提供他人栽種夏季蔬菜」之情形已累計達十餘年。

⒊綜上所述，上訴人主張系爭耕地並非僅於94年提供系爭耕地予黃維經種蕃茄、95年再提供系爭耕地予黃維經種青椒（見本院前審卷102頁之97/1/10筆錄）及95年另提供系爭耕地予李添福種夏季蔬菜，核屬事實。

足見乙○○確實有不自任耕作情事，原訂租約無效。

㈥、證人沈素雲於原審到庭證稱：「（法官問：那次採草莓之經過為何？）答：大概是今年寒假的時候，我跟同事帶小孩去大窩…後來看到附近有草莓，我們去問可否採草莓，有一位太太說當天的草莓已經採完，留了黃維經的行動電話號碼給我。

隔了一個禮拜後，我們就打電話跟黃維經預約，之後就去那裡採草莓」、「（法官問：採草莓當日有見到黃維經？）答：有，他在那邊有跟我們解說草莓的生長過程，我那天有問他這些草莓園是不是他們家的，他說是，那天他太太有在場，因為他太太負責收錢」（見原審卷261頁正面95/8/15筆錄）、「（原告訴訟代理人問：你第一次去時，除了這位太太（黃維經之妻）外，是否還有別人？）答：沒有」、「（問：第二次去的時候，除了這位太太及黃維經外，是否還有別人？）答：沒有，招呼我們的人就是黃維經夫妻二人」（見原審卷263頁正面95/8/15筆錄），足證己○○○未自任耕作。

乙○○雖辯稱：「證人沈素雲亦自承其丈夫與壬○○的太太張絨有堂兄妹關係，其又是張絨之同事，當日前去採草莓時，張絨亦在場，亦承認預約時確有指定要採乙○○耕地這邊之草莓園，惟指定原因係比較平坦，因為有帶小孩云云，惟查，大湖鄉省道旁草莓園林立，不僅立有招牌對外開放光觀草莓園，地勢平坦交通方便，何以證人沈素雲卻捨省道旁之草莓園，而遠赴大窩山上路況狹小，地勢陡峭，無指示牌或草莓園招牌，究有無對外遊客經營觀光草莓採收，尚難以得知之被告乙○○耕地採草莓？此與常理有違。

又系爭耕地係上訴人所有出租予乙○○耕作，本件租佃爭議事件早在94年初即由壬○○代理上訴人向大湖鄉公所申請認定租約無效，壬○○的太太張絨不可能不知上情，證人沈素雲與張絨等人當日前往採草莓，豈有再明知故問之可能？是證人沈素雲顯係配合上訴人，假扮遊客，利用一般人省卻解釋上麻煩，對不認識之人隱藏遊客無須得知之事實隨意應答之狀況，製造係爭耕地係黃芫淞（原名黃維經）經營草莓園之假象。

自不能以此推論乙○○確有將系爭耕地出租予黃芫淞（原名黃維經）之情事。

況證人黃芫淞（原名黃維經）於原審95年3月16日言詞辯論期日已證稱：當日是幫忙賣乙○○的草莓等語，於原審95年8月15日言詞辯論期日再證稱：當時打電話跟我預約的人，確實是一位女士，當時在預約的時候，他跟我說，不要採我們家的草莓，要採乙○○他們的草莓園，因為他們的草莓比較甜，我們在介紹遊客時，不可能跟遊客說草莓園不是我的，不然他們也不敢來採草莓，對於不認識的遊客，我們當然會說是自己的。

是乙○○的媽媽跟我說，如果有遊客要來採，可以帶他去採，錢我們會交給乙○○媽媽等語，是縱黃芫淞（原名黃維經）曾向沈素雲表示草莓園是他自己的，亦難以黃芫淞（原名黃維經）為避免不認識遊客有草莓園歸屬不清而不敢採之疑慮，而為真意保留之話語，推斷乙○○確有將耕地出租予黃芫淞（原名黃維經）之事實」云云。

經查，乙○○上述辯解證人沈素雲當日前往採草莓，是證人沈素雲顯係配合上訴人，假扮遊客，利用一般人省卻解釋上麻煩，對不認識之人隱藏遊客無須得知之事實隨意應答之狀況，製造係爭耕地係黃芫淞（原名黃維經）經營草莓園之假象云云，並未舉證以實其說，亦不能僅因：證人沈素雲亦自承其丈夫與壬○○的太太張絨有堂兄妹關係，其又是張絨之同事，當日前去採草莓時，張絨亦在場云云，即推測證人沈素雲上述證詞係配合上訴人所為。

故證人沈素雲上述證詞應屬可採。

從而，益徵己○○○未自任耕作。

㈦、至於乙○○辯稱：「查己○○○雖已七十餘歲，惟大湖鄉之農村鄉下地區，八、九十歲之老年耕作人口，甚為普遍，況所謂「自任耕作」，解釋上，並非播種、施肥、去草、除蟲、採收等等農作過程，悉須由承租人躬自為之。

苟將農作過程之一部分交與他人操作，而本身仍總理其事者，應不違自耕之本旨，殊非法所不許，最高法院85年度台上字第423號判決參照。

查己○○○身體健康，行動自如，體力尚佳，而系爭耕地確係由己○○○以乙○○之身分耕作經營，證人己○○○於原審96年2月7日原審訊問時證稱：其平常在種草梅，除了草莓外還有李子，是種在草莓園比較下方處，至於屋後現在是種柿子，耕作使用的工具有農具，現在集中在卷P275相片草莓園旁其所蓋的鐵皮屋內，有農具、農藥、肥料等語，足證系爭耕地尚由乙○○及母親己○○○自任耕作。

此外再提出己○○○向景山農藥行購置耕作所需肥料、農藥之證明（見本院卷57頁被上證一），及出售自耕草莓與裕豐食品加工廠之證明（見本院卷58、59頁被上證二），益證草莓園確由己○○○以乙○○之身分耕作經營」云云。

惟如上述，己○○○年事已高（20年11月11日生，見本院卷198頁戶籍謄本）已78歲，衡情乏力耕作，且如上述證人沈素雲之證詞，已徵己○○○未自任耕作（下述之證人黃維經之證詞，亦可證己○○○未自任耕作之事實），而證人己○○○於原審96年2月7日之上述證詞，核與事實不符，核屬迴護其子乙○○之詞。

另乙○○提出己○○○向景山農藥行購置耕作所需肥料、農藥之證明（見本院卷57頁被上證一），及出售自耕草莓與裕豐食品加工廠之證明（見本院卷58、59頁被上證二），亦無從必然證明草莓園確由己○○○以乙○○之身分耕作經營之事實。

從而，乙○○此部分辯解亦無可取。

㈧、乙○○「將系爭耕地予黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」與「黃維經、李添福提供被上訴人除草勞務」間是否具有對價關係？⒈證人黃維經證稱：「（原告訴訟代理人問：乙○○的母親是否有提過這地是給李添福種夏季蔬菜？）答：他有當著我跟李添福的兒子的面講，幫他除屋子後面的草，夏季蔬菜給他種」（見原審卷270頁正面）、「（庭呈照片一張，問：那張照片是不是乙○○屋後的柿子園，你在幫忙除草？）答：是的」（見原審卷268頁正面）、「那張我除草照片的當日，李添福的兒子也跟我一起在那裡除草」（見本院前審卷97/1/10黃維經庭訊錄音帶證詞）、「他（黃維經）幫被上訴人除草，她（己○○○）有要付我工錢，一天工錢約新台幣一千五百元，但她夏季蔬菜給我種，所以不好意思收取工錢」（見本院前審卷102頁反面、103頁正面）、「（法官提示原證12相片，問：相片中之人是否為你？地點為何？）答：是我，地點在乙○○的地，我當時是在種青椒」（見原審卷266頁）、「（問：為何會在乙○○的地上工作？）答：因為乙○○的地種完草莓後沒有種夏季蔬菜，乙○○的母親就說給我種夏季蔬菜」（見原審卷266頁）、「（提示原證12下方相片，問：你所謂耕作夏季蔬菜係何處？）答：就是我站著的那一區」（見原審卷268頁）、「（法官問：乙○○的地除了給你種夏季蔬菜外，還有給別人種嗎？）答：乙○○的田在冬天的時候都會種草莓，在夏天的時候有一部份還會給李添福種夏季蔬菜」（見原審卷266、267頁）、「（原告訴訟代理人提示原證14相片，問：這些照片所示區域，是否李添福種植夏季蔬菜的地方？）答：是的」（見原審卷268頁）、「（法官問：乙○○的母親現在還有在從事耕作工作？）答：她（己○○○）夏天沒有種，她一年之內只有在種草莓，他就把地給我整理」、「（原告訴訟代理人問：草莓期結束後，乙○○的母親都在做什麼？）答：他有時會去法寶寺幫忙」、「（問：他是否就不處理田裡的事？）答：他會種菜送到法寶寺去」（見原審卷266、268、269頁）、「92年或93年塔工寮，94年於系爭耕地種蕃茄、95年於系爭耕地種青椒」（見本院前審卷103頁正反面）。

可證系爭耕地並非僅於94年提供系爭耕地予黃維經種蕃茄、95年再提供系爭耕地予黃維經種青椒，及95年另提供系爭耕地予李添福種夏季蔬菜，至為灼然。

而乙○○「將系爭耕地給黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」與「黃維經、李添福提供被上訴人除草勞務」間實具有對價關係、質言之，乙○○因「將系爭耕地給黃維經、李添福栽種夏季蔬菜」，而得免另支付「黃維經、李添福為乙○○除草而應支付之酬勞」；

反之，黃維經、李添福因「為乙○○除草」，雖未收取一天工錢約一千五百元，但獲得「系爭耕地栽種夏季蔬菜」之利益，因而有對價關係。

⒉乙○○雖否認有對價關係，借用土地給黃維經、李添福栽種夏季蔬菜，係因風災而黃維經、李添福灌溉設施毀損，然前已定購種苗，故權宜借用被上訴人乙○○當時休耕土地栽種，至於嗣後95年間黃維經及李添福之子在被上訴人屋後果園除草，係己○○○請渠代為雇工除草，而渠自行除草後，基於情誼，而未結算工資。

雙方無互為給付之對價關係云云。

惟經核與證人黃維經上述證詞不符，所辯自無可取。

㈨、據上可知，乙○○未自任耕作系爭耕地（己○○○亦未以乙○○之家屬身分耕作經營系爭耕地），於94年提供系爭耕地予黃維經種蕃茄、95年再提供系爭耕地予黃維經種青椒，及95年另提供系爭耕地予李添福種夏季蔬菜；

自83年起迄93年止，未自任耕作系爭耕地，將系爭土地內之重測前系爭677-7、677-29、677-56、677-290及677-292等耕地係租或借予不明之第三人種植玉米、苦瓜及其他農作等事實，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，原訂租約無效得由出租人收回耕地。

又最高法院68年台上字第258號判例載明「所謂原定租約無效，係指同一租約內轉租及未轉租部份之全部租約均無效而言」。

從而，系爭三七五耕地租約無效得由出租人收回耕地。

四、綜上所述，乙○○之父張錦宗於71年、76年間分別興建前項建物兩棟的利用情形，構成耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，原訂租約無效得由出租人即上訴人收回耕地。

另乙○○未自任耕作系爭耕地（己○○○亦未以乙○○之家屬身分耕作經營系爭耕地），於94年提供系爭耕地予黃維經種蕃茄、95年再提供系爭耕地予黃維經種青椒，及95年另提供系爭耕地予李添福種夏季蔬菜；

又自83年起迄93年止，未自任耕作系爭耕地，將系爭土地內之重測前系爭677-7、677-29、677-56、677-290及677-292等耕地係租或借予不明之第三人種植玉米、苦瓜及其他農作等事實，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，原訂租約無效，亦得由出租人即上訴人收回耕地。

被上訴人占用系爭土地並由張錦宗擅自搭建之附圖所示之建物三棟及水塔三座即無法律上權源；

另返還有生產力之租賃土地時，應保持其生產狀態，即需拆除其上建物三棟及水塔三座。

而張錦宗於78年6月5日死亡，被上訴人己○○○（妻）、乙○○（長子）、丙○○（次子）、戊○○（長女）、丁○○（次女）自繼承事實發生後，上開建物及水塔為被上訴人等公同共有（見本院卷198至203頁戶籍謄本，並為兩造所不爭）。

從而，上訴人自得依民法第767條、第455條等規定訴請被上訴人等5人拆除於系爭土地上之附圖所示建物三棟及水塔三座，將附圖所示建物三棟及水塔三座所占之系爭土地返還上訴人，及乙○○並應將系爭350號等九筆土地全部分返還上訴人。

其聲明請求乙○○應將系爭350號土地上如附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，系爭352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），系爭348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2面積玖點肆陸平方公尺為占用347號土地部分）拆除後，乙○○應將系爭343號等9筆土地全部返還上訴人。

及追加請求被上訴人己○○○、丙○○、戊○○、丁○○應將系爭350號土地上如附圖所示（A）之磚造石棉瓦頂未保存登記建物面積壹佰貳拾肆點拾玖平方公尺、（B）之石棉瓦未保存登記建物面積柒拾柒點零柒平方公尺，同段352號土地上如附圖所示A之鐵皮建物面積貳拾伍點零壹平方公尺、B之水塔面積玖點肆拾貳平方公尺全部，系爭352、343號土地上如附圖所示C之水塔面積陸點玖壹平方公尺全部（附圖C-1面積零點陸伍平方公尺為占用352號土地部分、C-2面積陸點貳陸平方公尺為占用343號土地部分），系爭348、347號土地上如附圖所示E之水塔面積拾點陸捌平方公尺全部（附圖E-1面積壹點貳貳平方公尺為占用348號土地部分、E-2面積玖點肆陸平方公尺為占用347號土地部分）拆除後，並將該部分土地返還上訴人。

均為有理由，應予准許。

原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。

上訴意旨執此廢棄原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。

其追加之訴亦為有理由。

爰廢棄原判決，改判如主文第二、三、四項所示。

己、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。

庚、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
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