臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,再,16,20081107,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度再字第16號
再審原告 乙○○
再審被告 民安瓦斯實業股份有限公司
法定代理人 丙○○
甲○○
上列當事人間請求給付違約金等事件，再審原告對於中華民國96年12月26日本院94年度智上字第10號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：本院上開確定判決（下稱原確定判決）為不利於伊之認定，有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第13款之再審事由，蓋：(一)第1款適用法規顯有錯誤部分：原確定判決第22至23頁：「㈣、被上訴人乙○○再以，台灣高等法院八十五年度重上更㈠字第一二五號確定判決已經其他刑事判決如台灣高等法院九十二年度重上更㈢字第九五號等等，認為該確定判決有判決理由不備等違背法令等語。

惟按民事訴訟採形式真實發現主義，與刑事訴訟採實體真實的發現主義者不同，本件係獨立民事訴訟，當事人仍應就其有利於己之事實，負舉證責任。

此種責任不得僅因刑事判決已有某種事實之認定而免除。

迭據最高法院七十年台上字第一八四七號、第一六０五號著有判決可資參照。

準此，本件被上訴人乙○○提起本件訴訟，仍應就其有利事實負舉證之責，自不得單憑上開刑事判決為據，即免舉證之責，然此，被上訴人乙○○並未提出新訴訟資料，足以推翻上揭已確定案件所為兩造間就減付專利租金未違反專利契約之判斷，則依上開說明，自不得任作相反之判斷，被上訴人乙○○仍執前詞為相反之主張，認上訴人民安公司擅自減付專利租金之行為違反專利契約第十九條，而主張上訴人民安公司違約云云，顯不足取」，既載伊以臺灣高等法院92年度重上更㈢字第95號刑事判決作為伊主張臺灣高等法院85年度重上更㈠字第125號確定判決違背法令之舉證，而非原確定判決第19頁：「⑶、基上，上開判決因而認定：『‧‧‧上訴人（即被上訴人乙○○）確已同意資本額登記為一千萬元，另四千萬元列股東往來‧‧‧』（見原審卷第㈡宗第八十頁）屬實，並認為上訴人民安公司並無違約，且被上訴人乙○○於本院八十八年度上更㈠字第五十號言詞辯論時，亦自承有簽立上開協議書等語（見上開卷第㈥宗第一九七、一九八頁），從而被上訴人乙○○僅泛稱該判決違誤，並未舉出新事證足以推翻原判斷之情形，亦未能具體指出原判斷有何違背法令之具體情事，至其對該判決為不同之主張，或謂有未符合商業會計法第十四條規定之憑證以證明真實等語，惟此乃上開法院依職權就有關事實認定、證據取捨及法律適用而已，是被上訴人乙○○仍執上開前詞為相反之主張，認兩造專利契約於八十年二月十一日即因上訴人民安公司資本額不足五千萬元，及未發行股票之專利契約條件成就而終止云云，實不足採。

為此，上訴人民安公司既未違約，被上訴人乙○○主張兩造間七十五年十二月二十六日之專利租與契約書（含七十五年九月三十日之專利契約書）之法律關係不存在，即乏依據，為不可取」，偽載之未舉證，故原確定判決以未舉證為其判決之基礎，自有事實及卷證不符之矛盾及適用法則不當之違背法令。

(二)第2款判決理由與主文顯有矛盾者：１、原確定判決第16頁10至20行：【按為求文意完整，該段全部引出，再審原告所指第10至20行另以〝〞標出】「③、七十七年五月九日莊榮祿及吳炳侯又代表被上訴人同意公司資本額登記為一千萬元，同意書上明確記載：『民安瓦斯實業股份有限公司創立時經全體股東同意，實收資本額新台幣五千萬元正，登記資本額一千萬元正，‧‧‧其餘新台幣四千萬元正列為股東往來，授權經營者視公司營運狀況發還全體股東。』

（見前開案件原審卷被證四），證人吳炳侯雖證稱：『七十七年五月九日同意書我有簽名，我是監察人身分，為了節稅才暫時登記資本額為一千萬元，我有百分之二股權，我代表我個人意思，‧‧‧兩造於七十九年有協議書載明公司補足資本額五千萬元。』

；

證人莊榮祿亦證稱：『同意書是我簽名，我只代表我自己之意思，與乙○○無關。』

，惟查如上所述，吳、莊二人之証詞有偏頗之虞，已難遽採，如上所述，況依上開同意書第二項記載：『全體股東無條件按股份比例增資（代表乙○○君所持有股份亦同）』，〝被上訴人親書之股東會提案書亦記載：『契約規定甲方佔公司股權二十％，‧‧‧，乙○○股權分別由董事莊榮祿名義及監察人吳炳侯名義登記在案‧‧‧』，再觀七十七年十二月十九日兩造所簽之協議書第三項亦載明：『甲方繼續擔任乙方之名義副董事長，為尊重乙方，甲方平日不得直接干涉乙方之經營，一切建言均以書面透過監察人向董事會提出‧‧‧』，又依兩造所訂專利契約第五條約定，乾股乃係作為專利租與報酬，莊榮祿及吳炳侯二人既非專利權人，若非被上訴人之授權，彼二人為何享有二十％乾股，又有何資格自為意思表示？足證莊、侯二人確係受被上訴人之委託，代表被上訴人在上訴人民安公司為股東，是彼二人上開證言顯係〞迴護被上訴人之詞，與事實不符，委無足採」，係蓄意曲解，實則，訴外人莊榮祿及吳炳侯無權代表伊同意就專利契約第2條特定75年12月30日出資5千萬以及並登記為5千萬、降為1千萬等，是原確定判決有事實及卷證不符之矛盾及違背法令，含尚有判決不備理由之違背法令。

２、原確定判決第19頁第1至8行：【按為求文意完整，該段全部引出，再審原告所指第1至8行另以〝〞標出】「〝⑥、復查被上訴人事實上先後於七十六、七十七、七十八、七十九年度已陸續領取六百萬元之股東往來，業為被上訴人所不爭執，並有七十七年二月十三日文書簽辦單、七十七年五月十日發放股東股本名冊、七十八年二月二十日開會通知單及八十年一月十一日文書簽辦單（見上開案件前審卷三二二至三二八頁），被上訴人倘未同意四千萬元列為股東往來，自應堅持將該款列為登記資本額，而非於上訴人民安公司決議發還股東往來時同意於先，且無異議受領於後，可證被上訴〞人確已同意資本額登記為一千萬元，另四千萬元列為股東往來，被上訴人雖辯稱：其縱屬至愚亦不可能無條件自願放棄四千萬元股金之權利。

然查四千萬元列為股東往來，被上訴人因係乾股並未支付分文，係由上訴人民安公司股東代為支付，而上訴人民安公司發還股東往來時被上訴人仍得享受分配，對於被上訴人之權益實際上並無影響，此即被上訴人迄今已領取六百萬元股東往來款之原因，故被上訴人實際上並未放棄任何權利」，亦有事實及卷證不符之矛盾及違背法令，因伊拒絕於77年5月9日股東同意簽名，即不因訴外人莊榮祿及吳炳侯已於77年5月9日股東同意簽名（姑不論是否誤簽）而有何影響。

(三)第13款：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」部分：１、原確定判決第21頁第21至22行：【按為求文意完整，該段全部引出，再審原告所指第21至22行另以〝〞標出】「㈢、被上訴人乙○○另抗辯，依專利契約書第十九條之約定，上訴人民安公司每年至少應給付每個十元、十二萬個，共六百萬元之權利金，否則視為違約，但上訴人民安公司自七十六年一月一日訂約至今，未履行上揭規定而有短付、未付情形，應已構成違約，上開契約即生終止之效力，而歸於消滅等語。

然查本件上訴人民安公司將專利承租金由三十五元減為十元，並不違反系爭專利契約書第十九條之約定一節，亦經上開確定裁判台灣高等法院八十五年度重上更㈠字第一二五號、最高法院八十六年度台上字第一０００號民事判斷並詳載於判決理由認定：『上訴人（即被上訴人乙○○，下同）主張被上訴人（即上訴人民安公司，下同）將專利承租金由三十五元減為十元，顯然構成違約云云，亦不可採』（見原審卷第㈡宗第八十一頁），其理由亦載略以：上訴人民安瓦斯公司係向上訴人乙○○承租新型專利第一三三九五號、一七一０三號、二八五０二號等三型專利，此觀專利契約書〝第一條自明，其中第一三三九五號專利期間已於七十九年十二月三十一日屆滿，業為兩造所不爭執，而二八五０二號專〞利則未使用，依兩造專利契約書第十六條約定：『本契約成立後，甲方（即上訴人乙○○）應盡力提供予乙方（即被上訴人民安公司之代表人）及新公司有關製造前述所載標的專利產品之技術與協助‧‧‧』，顯然兩造契約約定係專利權之實施租與契約，其租金之計算方式，依同法第十九條約定，分型號分別給付，被上訴人乙○○既不能提供契約約定之專利，上訴人民安公司予以減付租金，其減付標準亦屬合理，從而上訴人民安公司以存證信函通知被上訴人乙○○專利權承租金依約每只降為十元，核無不當等語，並符合誠信及衡平原則，是此，上開確定判決已就兩造提出之證據資料為斟酌判斷，並說明其取捨之意見，難謂有何違背法令可言。

另原審判決以一三三九五號專利權於七十九年十二月三十一日屆期，而一七一０三號專利權於八十一年三月三十一日屆期，而二八五０二號專利權於八十四年九月十五日屆期，另00000000號專利權於八十六年二月十五日屆期及該等專利之內容為何？均為依法應行公告事項，而當初代表上訴人民安公司簽訂契約之人復為上訴人民安公司之籌組公司代表人尤景三，為企業經營者，非一般民眾，上訴人民安公司於訂約之初實難認無法預知其情形，且系爭契約又無明定酌減之約定，因而認上訴人民安公司單方面將權利金減為十元部分，應屬無據等語。

惟查，專利權之取得固經審定公告，但第三人是否知悉專利權人之專利權仍屬有效存在，尚屬未定之天，則倘若未經當事人告知，豈得即謂同意以屆滿之專利權為契約標的，而本件上開事實，既未經被上訴人乙○○舉證證明有告知上訴人民安公司或經其同意等情，是原審判決以上訴人民安公司為企業經營者，非一般民眾，即遽以推論被上訴人乙○○提供之上開屆滿之專利權為上訴人民安公司所預知，尚嫌速斷，難謂可取」，有將專利公告日歪曲成專利屆期日，而有事實及卷證不符之矛盾，而有違背法令之重大不法。

２、原確定判決第20至21頁：「㈡、至被上訴人乙○○主張：依上訴人民安公司於華南商業銀行股份有限公司豐原分行（下稱華南銀行豐原分行）設立之活期存款帳號第000－00－0000000號等帳戶資料，自七十五年十一月四日開戶至七十五年十二月三十日止，認股五千萬元之資金，僅到位一千二百萬元，並非如上訴人民安公司之法定代理人丙○○所言五千萬資金全部到位，而只登記一千萬元為股本，四千萬元現金改為股東往來資金等語，惟經本院前審調閱上開上訴人民安公司於華南銀行豐原分行活期存款帳號第000000－0號、第000000－0號、支票存款帳號第000000－0號，因上開存款往來帳自七十五年一月一日至八十年一月三十一日止，已逾該行保存期限而無法提供（見本院卷第㈠宗第二一六頁），被上訴人乙○○復未舉證以證其詞，從而被上訴人乙○○上開主張，委不足取。

況依上開台灣高等法院八十五年度重上更㈠字第一二五號確定判決，既已認定被上訴人乙○○確已同意資本額登記為一千萬元，另四千萬元列股東往來，且被上訴人乙○○復於七十七年十二月十九日與上訴人民安公司簽訂協議書，雙方同意『乙方應將七十七年之盈餘提出一百五十萬元，以補足實收資本額五千萬元，股份按各出資比例承受』，嗣兩造於七十九年三月二十三日再度簽訂協議書內載：『除與本協議書內容衝突部分外，七十七年十二月十九日協議書仍繼續有效。』

，被上訴人乙○○再度確認上訴人民安公司只要再補足一百五十萬元資本即可，而上訴人民安公司確已補足該一百五十萬元，已如上述，從而被上訴人乙○○之上開主張，亦難謂可採」，實則，依原審法院函查資金5千萬到位僅1200萬，可見原確定判決睜眼說瞎話，謂伊未舉證亦與卷證不符，而有事實與卷證不符與判決不備理由暨適用法則不當等諸多違背法令情事，爰據以先就訴訟標的標額為新台幣10萬元部分提起本件再審之訴，求為：(一)上開確定判決全部廢棄；

(二)再審被告應給付伊99萬元違約金（中之10 萬元）及自80年2月12日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，並准假執行；

(三)確認兩造於75年12月26日訂立之專利租與契約法律關係不存在之判決（再審原告乃減縮上開前程序台灣台中地方法院91年度更字第1號為其勝訴判決之訴訟標的價額於10萬元內提起本件再審之訴）。

二、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀為聲明及陳述。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

茲按，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之大法官會議之解釋、判例顯然違反者而言，包括消極的不適用法規，顯然影響裁判者，不包括解釋意思表示不當、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備等情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號、64年台再字第140號判例、司法院大法官會議解釋第177號、最高法院90年度台再字第27號判決意旨參照）。

又按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。

亦即係指判決理由與主文之內容適得其反而言。

若確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告此部分之上訴。

依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。

至若判決理由與事實之記載不甚適合或判決理由不備，均屬判決違背法令問題，並非理由與主文矛盾，自不得為再審之事由（最高法院80年台再字第130號、最高行政法院60年裁字第87號判例意旨參照）。

再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。

又若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自亦不得據為再審之理由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號、最高行政法院62年判字第579號判例、最高法院91年度台聲字第358號裁定意旨參照）。

查再審原告提起本件再審之訴，一再泛言指摘原確定判決認定之事實與卷證不符、判決不備理由暨適用法則不當，並未具體指出原確定判決究係與何法律規定不合，或與何現尚有效之大法官會議之解釋、判例顯然違反，而係主張原確定判決取捨證據失當、謂其未舉證為虛偽記載云云；

亦未敘明原確定判決之理由與主文之內容有何適得其反，即有何認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示者，而係主張原確定判決就證人證言之勾稽為蓄意曲解云云；

更未提出何在前訴訟程序中即已存在，而其不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用之「證物」，仍係對原確定判決認定事實、取捨證據之結果表示不服，揆諸上開說明，再審原告據以主張本件有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款之再審事由，即顯不足採。

綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，乃顯然無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

四、據上論結，本件再審之訴，為顯然無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
本件再審之訴訴訟標的未逾150萬元，不得上訴。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
Ａ