臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上,121,20081112,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第121號
上 訴 人 丁○○
追加被告 庚○○
戊○○
丙○○
兼上三人共同
訴訟代理人 乙○○
追加被告 甲○○ 最後住所地：台北縣板橋市新埔里8鄰
追加被告 乙○○
被上訴人 己○○
訴訟代理人 李建德律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於97年1月8日台灣苗栗地方法院96年度訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人丁○○共同將坐落苗栗縣苗栗市○○○段四之二三地號土地，如原審判決附件苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ紅色部分面積為八六平方公尺、編號Ｂ紅色部分面積為十五平方公尺、編號Ｃ紅色部分面積為二六平方公尺之一層磚木造建物拆除，並將占用之前開土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，在第二審為訴之變更或追加，勿庸經他造同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款規定自明。

又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

民法第1151條定有明文。

本件被上訴人所請求拆屋還地之系爭房屋原屬被繼承人王中峙所有，其死亡後，應由繼承人庚○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○繼承，其訴訟標的對於繼承人必須合一確定，是被上訴人於本院繫屬中，追加原非當事人之庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人為當事人，雖上訴人丁○○不同意其追加，揆諸上揭法條規定，仍應予以准許，合先敘明。

㈡上訴人主張已向臺灣苗栗地方法院提起確認地上權登記之訴，經苗栗地方法院97年度訴字第108號審理在案，本案與確認地上權登記之訴有所關聯，因本案是否應拆屋還地繫於確認地上權是否合於登記而定，故本案在確認地上權登記之訴判決確定之前，應暫停審理，並裁定停止假執行。

民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。

但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜（最高法院30年抗字第105號判例參照）。

上訴人既已於原審提出請求確認地上權登記之訴，若另案提起確認地上權登記之訴而申請裁定停止訴訟程序，當事人有受程序延滯不利益之虞，故應不與准許。

再者，上訴人聲請裁定假執行應逕向執行法院為聲請，故亦不予准許，併此敘明。

一、本訴部份：㈠被上訴人起訴主張：系爭坐落苗栗縣苗栗市○○○段4之23地號土地（以下稱系爭土地），係被上訴人及其他共有人所共有。

上訴人丁○○無占有權源，竟於系爭土地上如原審判決附圖（以下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，建造磚牆瓦房屋（即門牌號碼苗栗巿北苗里中北路113巷62號及70號）居住。

系爭建物經測量結果，占有系爭土地面積分別為86、15、26平方公尺，合計127平方公尺。

上訴人丁○○於84年5月16日遷離系爭建物，而將系爭建物中門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路113巷62號南屋、北屋分別出租與原審被告辛○○、壬○○。

為此依民法第767條所有物返還請求權、第821條共有物返還請求權，求為判命原審被告辛○○、壬○○自上開房屋南屋及北屋遷出（此部分未據聲明不服），上訴人拆除系爭建物，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，原審判命上訴人拆屋還地，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並抗辯系爭建物非其建築，係被繼承人王中峙所建，被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人丁○○應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段四之二三地號土地，如原審判決附件苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ紅色部分面積為八六平方公尺、編號Ｂ紅色部分面積為十五平方公尺、編號Ｃ紅色部分面積為二六平方公尺平方公尺之一層磚木造建物拆除，並將占用之前開土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體；

㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈡上訴人則以：伊已長期和平、繼續、公然占有系爭土地建屋近50年，遠超過民法第125條消滅時效規定之時間，被上訴人已無所有物返還請求權，伊依民法第769條、第770條不動產所有權取得時效規定，取得合法占有權源。

此外其亦因時效取得地上權，業向地政機關聲請為地上權登記，並經苗栗縣苗栗地政事務所公告在案，且被上訴人在原審審理中自認有租賃關係，且先前之地主已經起訴等語，資為抗辯。

上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈢上訴人另於本院補陳：⒈原審卷宗第60頁96年8月1日言詞辯論筆錄：「原告：我們從30幾年開始有收租金，原地主也有提出收租金的訴訟，那是在63年間，當時地主是我叔叔，當時法官的意思是先叫我們不要告，反攻大陸以後這些外省子弟就回去了，土地就會還給我們。

後來我們想說一直告但他們也沒給租金，所以就沒有再去要。

所以原地主跟被告間是有租賃關係存在，我自己與被告間是沒有租賃關係。」

依上訴人所言與地主是叔侄關係，對本案始末全然了解，地主曾提出給付租金、返還土地的訴訟，本案應屬判決確定之訴，如今再用親戚關係以被上訴人名義購買系爭土地24分之3之權利範圍，再提出返還土地告訴，有違一事不再理原則。

⒉原審96年8月1日言詞辯論筆錄，「原告：我們從30幾年開始有收租金，原地主也有提給付租金的訴訟，那是在63年間，當時地主是我叔叔，當時法官的意思是先叫我們不要告，等反攻大陸以後這些外省子弟兵就回去了，土地就會還給我們。

後來我們想說一直告但他們也沒給租金，所以就沒有再去要。

所以原地主跟被告是有租賃關係存在，我自己與被告間是沒有租賃關係」（見原審卷第60頁），故原地主與上訴人間存有一租賃關係且以反攻大陸時為租賃關係終止之條件。

反訴部份：㈠反訴上訴人即上訴人丁○○（以下稱上訴人丁○○）於原審提起反訴聲明及主張略以：已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權，故伊自得依法提起反訴請求確認地上權登記請求權存在。

爰聲明：確認上訴人丁○○就反訴被上訴人及其他共有人所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段4－23號地號土地內之建物即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路113巷62號及70號及其週遭土地之地上權登記請求權存在。

原審判上訴人丁○○敗訴。

上訴人上訴聲明: ㈠反訴原判決廢棄；

㈡請求確認上訴人時效取得地上權登記請求權存在。

㈢反訴第一、二審訴訟費用均由反訴被上訴人負擔。

㈡被上訴人以：按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。

至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，受訴法院不必就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，以免阻撓及拖延訴訟之進行，原審判決駁回反訴，上訴人提起上訴，被上訴人己○○答辯聲明：上訴駁回；

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於96年1月10日買受苗栗市○○○段4-23地號土地（下稱系爭土地）應有部分24分之3，並於96年2月9日登記為該土地之所有權人。

㈡上訴人丁○○係門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路113巷62號、70號建物（下稱系爭建物）之所有權人之一，該建物48年4月份設籍已有40多年，於95年9月29日遷移，目前該建物無人占有使用。

㈢系爭建物占用系爭土地計127平方公尺，占用位置詳如苗栗地政事務所96年5月29日土字883號土地複丈成果圖。

四、本院得心證之理由：本訴部份㈠按民事訴訟法第四百零一條第一項所謂繼受人，依最高法院33年上字第1567號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。

而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。

至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。

惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。

前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第二百五十四條第一項亦指此項特定繼受人而言。

後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。

本件訴訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人某（最高法院61年台再字第186判例參照）。

上訴人抗辯系爭土地曾於民國63年間提出給付租金訴訟，今復興訴有違一事不再理原則云云，惟上訴人無法舉證證明前訴訟究為何，經本院向台灣新竹地方法院函查上訴人所稱當時地主即謝甘妹等起訴之民事訴訟，據覆並無（見本院卷㈡38頁），是上訴人所辯已難為取；

況依前揭判例意旨，訴訟標的法律關係分為對人之關係與對物之關係，前者係指損害賠償、不當得利... 等類型，於對人之類型其既判力僅及於訴訟當事人或繼受訴訟標的法律關係人間；

若基於物權（諸如所有物返還請求權），對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。

據此，系爭土地縱曾於民國63年間經原地主向上訴人之父提起給付租金訴訟，惟該訴訟之既判力尚不及於本件訴訟，合先說明。

㈡按民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。

前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例參照）。

上訴人以原審96年8月1日言詞辯論筆錄：「原告：我們從30幾年開始有收租金，原地主也有提出收租金的訴訟，那是在63年間，當時地主是我叔叔，當時法官的意思是先叫我們不要告，反攻大陸以後這些外省子弟就回去了，土地就會還給我們。

後來我們想說一直告但他們也沒給租金，所以就沒有再去要。

所以原地主跟被告間是有租賃關係存在，我自己與被告間是沒有租賃關係。」

之記載，被上訴人已經自認有租賃關係存在云云，然為被上訴人否認，查自認既必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認，上訴人在原審審理中，未曾抗辯有租賃關係，且更否認有此關係，於96年5月23日言詞審理程序中，「（法官問：對土地使用之依據為何？）被告答：「…系爭土地以前是荒廢的亂葬崗，我們四十多年至大陸過來後我們自己找土地自己蓋的…。」

、「…我們當時是因為沒有地方住，政府認為那裡是亂葬崗也不會有人去居住，我們自己就去住，…所以在使用土地時我們是居於土地所有權人之地位在使用」、「…我們跟原來的前手地主也沒有接觸過，也沒有租賃關係存在」（見原審卷，96年5月23日言詞辯論筆錄，第24頁第7、8、28、29行，第25頁第6行），是上訴人歷次於原審所提之訴狀始終主張其父王中峙於48年間即在系爭土地闢地建屋居住，否認與系爭土地所有權人有任何法律關係存在，並進而就系爭土地主張以和平公然使用長達逾40年，已得為時效取得地上權登記請求；

據此可知，上訴人之父於占有系爭土地之始，即未與系爭土地所有權人間有租賃關係之情事，且上訴人於原審迭次自承系爭房屋占有土地之因：係因國防部同意伊使用該土地，伊是本於所有權之意思而使用，與前手土地所有權人及原告間均未成立租賃關係，亦沒有使用借貸等語（見原審卷第24頁、第25頁、第60頁、第72頁、第138頁），上訴人就占有系爭土地無法舉證證明有何正當權源，自屬無權占有。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條前段定有明文；

而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

查系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有，系爭建物為上訴人之父親父王中峙生前所建造，除上訴人外，尚有追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人為繼承人，業有戶籍謄本可按，復為上訴人所不爭執，則被上訴人本於共有人之身分，請求上訴人及追加被告庚○○等拆屋返還被上訴人及其他共有人全體，即為有理由，應予准許。

㈣雖上訴人丁○○辯稱：伊已長期和平、繼續、公然占有系爭土地建屋40多年，遠超過民法第125條消滅時效規定之時間，被上訴人已無所有物返還請求權，伊依民法第769條、第770條不動產所有權取得時效規定，取得合法占有權源云云。

惟按民法第769條、第770條規定，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125條消滅時效之適用。

復查民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力」，土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。

若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用，此經司法院釋字第107號解釋在案，從而，系爭土地因係業經登記之不動產，上訴人丁○○辯稱依民法第769條、第770條規定為取得占有權源云云，依法無據；

且辯稱被上訴人已罹於所有物返還請求權時效云云，亦因系爭土地為已登記不動產，所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，被上訴人自得依法主張，上訴人丁○○所辯，不足憑採。

㈤按，因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。

且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。

最高法院89年台上字第1370號裁判要旨可資參照。

經查，本件上訴人係在被上訴人96年5月11日向原審提起本件訴請拆屋還地之後，於96年8月6日始向地政機關申請登記為地上權人，依上開裁判要旨自不能本於地上權之法律關係，主張其非無權占有，是以其占有系爭土地仍屬無正當合法權源，不得據此對抗所有權人。

㈥綜上所述，上訴人丁○○上開有權占用系爭土地等辯詞均無可取，此外亦無法舉證證明其係有權占用系爭土地。

依首揭規定及說明，被上訴人為共有人全體之利益，本於所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人丁○○拆除其坐落在系爭土地上之系爭建物，並將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

反訴部份：㈠按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；

迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。

惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404號判決意旨參照），因此本件反訴上訴人於本案訴訟中反訴提起本件確認訴訟等，自與法無違，合先敘明。

次按無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權。

此因地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。

另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

故本件反訴上訴人主張實體法上有因長期占用系爭土地時效取得地上權者，自應就以行使地上權意思占用系爭土地舉證證明。

㈡經查，上訴人丁○○曾於原審審理時，多次陳述：伊是本於土地所有權人之地位使用系爭土地等語（參見原審卷第24頁、第60頁筆錄），則丁○○長期占用系爭土地並非基於行使地上權之意思而占有，已甚明確。

丁○○雖提出臺灣電力公司、苗栗縣稅捐稽徵處房屋現值核定書函文等件為證，惟查上開證明文件只能證明該房屋長年加以使用，但不足以證明其以行使地上權之意思占用系爭土地加以使用，丁○○雖向地政機關提出地上權登記聲請，惟係於被上訴人於96年5月11日提起本件訴訟後，遲至96年8月6日始提向地政機關提出聲請等情，已如前述，均難認其業已舉證證明其是以取得地上權之意思占用系爭土地。

從而，上訴人丁○○主張其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，不足採信，況其僅以被上訴人一人為主張，未向共有人全體主張，其主張顯無理由。

原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
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