臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上,265,20081126,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第265號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
被 上訴人 甲○○
乙○○
上列二人共同
訴訟代理人 林麗麗律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月10日
臺灣臺中地方法院97年度訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人主張略以：原法院93年度執字第21426號債務人易順鴻建設有限公司（下稱易順鴻公司）、王宗明、王志遠之強制執行事件，被上訴人乙○○為抵押權人、被上訴人甲○○為普通債權人，於94年2月18日第2次拍賣期日，有投標者出價新台幣（下同）5,466萬6,800元，本應得標拍定，惟上訴人故意以不實之事由提起第三人異議之訴，並據以向原法院聲請裁定停止執行，經原法院以94年度聲字第296號裁定准許後，上訴人提供擔保金而停止上開執行事件之強制執行程序，致該拍賣期日經法院停拍而未能拍定，上訴人並於停止執行期間，製造假債權參與分配，訴外人王敏雄於訴外已承認上訴人之700萬元之債權不應參與分配，上訴人亦承認訴外人易順鴻公司之大、小章均在上訴人持有中，則即使上訴人有交付資金予易順鴻公司，易順鴻公司也無法取得該資金，又依上訴人訴訟代理人於另案提出之匯款單據中，有
1,500餘萬元匯給訴外人全國鋁門窗公司，並非易順鴻公司，足見上訴人之債權為假債權。
上訴人之故意侵權行為使被上訴人受有停止執行期間之利息損失及因上訴人以假債權參與分配，使被上訴人受分配之債權額減少等損失。
嗣上訴人所提第三人異議之訴經原法院94年度重訴字第18號判決駁回確定，上開強制執行事件繼續執行之結果，於95年3月17日以6,199萬1,000元拍定，被上訴人乙○○如於94年2月18日拍定之分配債權額為1,310萬9,266元，自94年2月18日至95年3月17日止，共392日，受有法定利率年息5%之利息損失70萬3,950元（計算方式：13,109,266×392/365×5%＝703,950），又被上訴人乙○○於95年3月17日拍定之分配債權額為1,231萬6,891元，分配債權差額79萬2,375元，合計損失為149萬6,325元；
被上訴人甲○○如於94年2月18日拍定之分配債權額為319萬4,033元，自94年2月18日至95年3月17日止，共392日，受有法定利率年息5%之利息損失17萬1,515元（計算方式：3,194,033×392/365×5%＝171,515），又被上訴人甲○○於95年3月17日拍定之分配債權額為134萬290元，分配債權差額185萬3,743元，合計損失為202萬5,258元，爰依民法第184條第1項、第2項侵權行為法律關係提起本件訴訟等語。
訴之聲明：⑴上訴人應給付被上訴人乙○○149萬6,325元、被上訴人甲○○202萬5,258元，及均自97年3月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：本件停止拍賣是經債權人同意方停止，非上訴人故意以不實之事由提起第三人異議之訴所致；
上訴人所提起之異議之訴（原法院94年度重訴字第18號）於94年11月1日經原法院判決駁回，被上訴人起訴已逾二年之時效；
上訴人於法院拍賣時，已取得執行名義，如上訴人未提起異議之訴，自會主張參與分配，被上訴人之分配額不可能如起訴狀所載之金額；
至於分配款利息損失於法院製作分配表時，已一併計入，被上訴人無利息之損害等語，資為抗辯；
答辯之聲明：⑴被上訴人之訴及假執行之聲請駁回。
⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人乙○○壹佰肆拾玖萬陸仟參佰貳拾伍元，及自97年3月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
上訴人應給付被上訴人甲○○貳佰零貳萬伍仟貳佰伍拾捌元，及自97年3月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並准被上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如預供擔保得免為假執行。
上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決願供擔保請准免假執行。
被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張原法院93年度執字第21426號債務人易順鴻公司、王宗明、王志遠之強制執行事件，被上訴人乙○○為抵押權人、被上訴人甲○○為普通債權人，於94年2月18日第2次拍賣期日，有投標者出價5,466萬6,800元，本應得標拍定，惟上訴人提起第三人異議之訴，並據以向原法院聲請裁定停止執行，經原法院以94年度聲字第296號裁定准許後，上訴人於94年2月17日提供擔保金1127萬元，始於94年2月18日停止拍賣，致其後執行標的物再次拍賣之拍定金額減少，或參與分配之債權額增加，被上訴人受分配金額減少等情，業據其提出債權明細表、分配表部分、民事判決均影本等件為證，且經本院調閱上開原法院93年度執字第21426號等執行卷審認無訛，並有提存書及執行筆錄附於原法院93執字第21426號執行卷第㈢宗內（綠色標籤）可參，復為兩造所不爭，堪信為真實。
五、茲就本件兩造爭執之重點即在於上訴人提起第三人異議之訴，並供擔保停止執行，是否為故意侵權行為及上訴人有無以製造假債權參與分配之方式，故意侵害被上訴人得受分配之債權數額等節，試分述如下：
㈠按人民有訴訟權利乃憲法所明定，故人民之權益若遭受侵害或有受侵害之虞，自得藉由法律程序以求救濟或預防，而民事訴訟敗訴原因多端，除當事人無故濫訴、不明法律或事實而誤認其有正當權利者外，其他因法律關係主張錯誤、舉證不足、法院證據取捨結果而受敗訴者亦非鮮見，是尚不得逕憑訴訟之結果，即認受敗訴判決之當事人主張之權利不實，有故意或欠缺注意之過失情形。
次按，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。
提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。
聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視（最高法院81年度台上字第390號判決參照）。
又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
是以被上訴人主張上訴人提起第三人異議之訴，並供擔保停止執行，為故意侵害被上訴人之權利，被上訴人依侵權行為之法律關係對上訴人請求損害賠償，自應就上訴人有故意之侵權行為負證明之責，不能僅憑該第三人異議之訴上訴人受敗訴判決確定，即遽認上訴人有故意或過失。
㈡本件上訴人以原法院93年度執字第21426號強制執行事件所查封之未辦保存登記建物為上訴人實際出資興建，上訴人為所有權人等事由提起第三人異議之訴，並聲請停止系爭不動產拍賣程序，嗣經原法院以94年度重訴字18號判決敗訴確定，該判決認定上訴人與訴外人易順鴻公司間定有不動產投資合建契約，由上訴人投資上限35,000,000元供訴外人易順鴻公司進行系爭合建事宜，並以上訴人與訴外人易順鴻公司所定合建契約係屬投資即借款之法律關係，實際上系爭未辦保存登記建物仍屬訴外人易順鴻公司出資興建並為起造人，非上訴人所有而駁回上訴人之訴。
按上訴人確與訴外人易順鴻公司就投資興建系爭未辦保存登記之建物定有合建契約書及上訴人有投資（借款）予訴外人易順鴻公司等事實，有上訴人與訴外人易順鴻公司所定之不動產投資合建契約書附卷可證。
依該契約書第1條約定契約標的即原法院93年度執字第21426號之執行標的；
第4條約定：「本契約乙方（即上訴人）總投資金額上限為新台幣參仟伍佰萬元正，另保障紅利為新台幣柒佰萬元正，…甲方（即易順鴻公司）承諾限期於民國九十三年二月二十八日前完工…乙方即收回投資本金及保障紅利柒佰萬元正，否則即屬違約。」
、第10條：「…甲方違約時，本契約之標的及連帶保證人王志遠、王宗明土地所有權全部歸乙方所有，甲方不得異議…」等語，則上訴人以其有出資興建系爭未辦保存登記建物為由，且訴外人易順鴻公司因經營不善無法完成系爭房屋興建工程，則依上訴人與訴外人易順鴻公司所定契約之上開約定，於易順鴻公司違約時，契約標的即本件執行之標的所有權屬上訴人所有，上訴人據以提起第三人異議之訴，其主張所憑之事實尚非虛構，上訴人本於出（投）資及合建契約之約定，依其有利於己之方式為認定，並據以主張為執行標的物所有權人而提起第三人異議之訴，應認為屬上訴人主張、保護其個人權利之行為；
況被上訴人亦未證明於上訴人提起第三人異議之訴事件之前，有任何確定判決曾認定系爭未辦保存登記建物非屬上訴人所有，上訴人係於確知伊就系爭未辦保存登記建物無所有權情況下，仍提起該第三人異議之訴。
從而，上訴人本於有利於己之主張，提起第三人異議之訴，自難認其有何明知為無理由之主張，仍提起第三人異議之訴，故意濫行起訴來停止強制執行程序進行之故意侵權行為；
至於上訴人主張之所有權法律關係是否正確，能否為法院為採納，則非上訴人於起訴前所能探知，是原法院前開第三人異議之訴判決依兩造於訴訟中提出之攻擊、防禦方法及調查證據之結果，認為上訴人係投資即借款予訴外人易順鴻公司，而非實際出資興建系爭未辦保存登記建物之起造人，並據以認定上訴人非所有權人，而為上訴人敗訴之判決，乃係法院本諸自由心證，適用經驗法則及論理法則綜合而為之判斷，自不能逕以該第三人異議之訴受理法院對證據取捨、認定事實及解釋契約之論斷結果，即推論上訴人於起訴前明知其主張無法律上之理由，必受法院敗訴之判決，仍故意為侵害被上訴人之權利而提起第三人異議之訴。
又該第三人異議之訴係因被上訴人無力支付上訴費用，而敗訴確定，上訴人謂被上訴人對該判決結果也未再爭執云云，尚非可採。
又上訴人是否利用第三人異議之訴的訴訟期間才陸續對易順鴻公司取得債權之執行名義，與上訴人是否有侵權行為亦無涉。
㈢再者，提起異議之訴時，法院因必要情形，或依聲請定相當並確實擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行第18條第2項定有明文，是依此規定，於當事人提起異議之訴，在該異議之訴確定前，法院依其職權審酌如認有必要，得依當事人之聲請，定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定，此為法院依職權所為之審酌。
上訴人提起第三人異議之訴，既係正當權利之行使，揆諸前揭最高法院判決意旨，自難認為上訴人依法聲請停止執行，經法院裁定准許後供擔保停止執行之所為，係故意不法侵害被上訴人權利之行為，此外，被上訴人復未能就上訴人上開行為，具有何故意、過失之情形，舉證以實其說，其據以訴請上訴人賠償損失，即屬無由。
㈣另被上訴人主張上訴人製造假債權參與分配云云，已為上訴人所否認，按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。
最高法院48年度台上字第29號判例著有明文。
依前述不動產投資合建契約書第4條約定：保障上訴人屆期取回投資款及紅利，否則為易順鴻公司違約，第7條約定：「本投資紅利金及每期款，甲方應開立本票，由王敏雄、王白素貞、王志遠、王宗、王志良、王宗南、周白淑茹共同背書…」，而上訴人係執債務人所簽發之本票取得執行名義而聲明參與分配，此有原法院94年度執字第34391至34394號卷內所附本票裁定可稽，該票據形式上之真正可堪認定，被上訴人如主張該票據屬假債權，即指上訴人與發票人間係通謀而為虛偽簽發票據之意思表示，自應由被上訴人就此事實負舉證責任。
被上訴人雖以上訴人之訴訟代理人於另案提出之匯款單據並非匯予易順鴻公司、上訴人持有易順鴻公司大、小章及訴外人王敏雄承認上訴人之7,000,000元債權不得參與分配等為其論據，惟訴外人王敏雄於另案原法院94年度重訴字第18號審理中到庭證稱因資金不足找上訴人出資，對上訴人確有出資乙節並無爭議，縱上訴人之出資部分非匯予易順鴻公司而係直接匯予廠商，仍無礙於上訴人係依合建契約而為出資之事實；
另上訴人持有易順鴻公司大、小章之事實，並無從據以推論上訴人取回投資易順鴻公司之款項；
而訴外人王敏雄縱曾為上訴人之7,000,000元債權不得參與分配之表示（被上訴人仍無法舉證證明），亦屬王敏雄個人之意見表達，蓋易順鴻公司既已違約未履行與上訴人所定合建契約之義務，上訴人自得依債務不履行之法律關係，請求易順鴻公司賠償違約之損害（即上訴人原本預期可獲取7,000,000元紅利之利益），並就訴外人王敏雄等人擔保之票據行使其權利，上訴人據以主張權利並參與分配之債權，並非假債權甚明。
除此之外，被上訴人復未能提出適切之證據，證明上訴人係與訴外人通謀製造假債權以參與分配，其所為主張，即難採納。
又除上訴人外於原法院93年度執字第21426號強制執行事件，停止執行期間，尚有其他債權人取得執行名義而參與分配，惟其他債權人是否行使其權利、何時行使權利取得執行名義及取得執行名義後是否參與分配、何時參與分配等項，均取決於其他債權人之自由意志決定，非上訴人所得左右，且亦無法為上訴人預期得知，縱被上訴人受分配之債權數額，因而致生減少之結果，亦與上訴人行為無相當因果關係，被上訴人之主張無非係以事後發生之結果，反推論斷先前不確定必然會發生之情形，自不可採。
㈤上訴人向原法院提起債務人異議之訴，及聲請停止執行，經原法院以94年度聲字第296號民事裁定，准上訴人提出1127萬元之擔保金後，原法院93年度執字第21426號執行事件之強制執行程序於原法院94年度重訴字第18號事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止，上訴人並遵前揭裁定所示提供足額擔保金停止前揭執行程序之事實，為兩造所不爭執，則上訴人以其業已依強制執行法之規定提起第三人異議之訴，聲請法院命供擔保停止強制執行程序，核屬權利之正當行使，且被上訴人亦未主張及舉證上訴人有何不法手段，如偽造票據或協議書等，提起第三人異議之訴，縱上訴人所提異議之訴於一審受敗訴判決，因上訴二審未繳納裁判費為由而遭駁回，亦難逕謂上訴人提起第三人異議之訴及聲請停止執行係不法侵害被上訴人之權利，是被上訴人請求損害賠償，於法無據（台灣高等法院92年度上易字第879號判決要旨參照）。
至本院另案95年度上易字第310號判決係依當事人所提證據，本院依職權取捨證據及認定事實之問題，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人抗辯其提起第三人異議之訴係正當權利之行使，自屬可信。
被上訴人主張上訴人侵害其權利，應負侵權行為損害賠償責任，為不足採。
被上訴人既無法舉證證明上訴人提起第三人異議之訴，係出何不法之故意或過失，亦無法證明上訴人確有以製造假債權參與分配或其他不法之行為，侵害被上訴人受分配之權利；
從而，被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其損害，核屬無據，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
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