臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,抗,526,20081127,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度抗字第526號
抗告人 甲○○○
相對人 乙○○
抗告人甲○○○因與相對人乙○○間停止強制執行事件，對於中華民國97年10月8日臺灣苗栗地方法院97年度聲字第367號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：

（一）相對人乙○○，由黃興宗代理在97年度訴字第238號提起告訴，要抗告人塗銷抵押權登記，在民國（下同）97年8月12日下午2時40分出庭，代理人黃宗興向審判長陳述找不到抗告人償還借款，相對人講話不實，抗告人因跌倒傷到脊椎無法行動在87年才搬離戶籍所在地，而且十幾年來戶籍所在地不變。

（二）相對人等償還借款的日期為84年1月23日，在償還借款的日期，相對人等避不見面，也不願意接電話，抗告人曾到相對人等居住所地也找不到人，相對人等在84年1月23日應償借款日至抗告人87年搬離戶籍所在地的時間共長達三年多的時間，相對人等從未出現，更何談要償還借款。

（三）抗告人雖然搬離戶籍所在地，但戶籍地址沒變，祖先牌位還在戶籍地址，晚輩時常回去祭拜祖先，也未曾聽晚輩提起相對人等要償還借款的事情。

（四）因抗告人年事已高，又無能力找到相對人等，抗告人才聲請拍賣抵押物裁定，相對人接到拍賣抵押物裁定後，於民國97年6月21日下午3時約相對人見面並只願意償還相對人本金新台幣（下同）50萬元。

（五）查抗告人聲請拍賣抵押物裁定並無聲請利息，因在抵押權設定契約書上抗告人與相對人等並無約定利息，但抗告人與相對人有約定清償日期為84年1月23日，如相對人等在84年1月23日不償還50萬元，才發生違約金，逾期違約金20萬元正另加按本金每百元每日壹角計算之違約金至清償日止，違約金也經相對人等同意並簽名蓋章並送竹南地政事務所登記在案，（抗告人已提出抵押權設定契約書等），抗告人只依抵押權設定契約書聲請抗告人與相對人的約定事項，聲請償還本金及違約金，抗告人並無違法及違反約定。

（六）經查：本件借款抵押權設定之土地坐落於後龍鎮○○段、地號845，土地的公告現值共175163元，而且相對人等名下有多筆土地並無貸款，相對人等又有薪資收入並非無能力償還債務。

（七）相對人在97年度訴字第238號塗銷抵押權登記，在97年9月16日出庭時，在本院撤回告訴，查本件抵押權約定清償日期為84年1月23日相對人與抗告人在抵押權設定契約書上的約定，相對人已發生違約，且抗告人並無提出聲請利息，只聲請違約金。

相對人從84年1月23日約定應償還借款至今已隔近14年之久。

相對人應清償本金500000元＋抵押權設定契約書上約定的違約金200000元＋抵押權設定契約書上約定的違約金（另加按本金每百元每日壹角計算之違約金至清償日止），違約金也經相對人在抵押權設定契約書上簽名蓋章，抗告人暫時計算到97年7月8日。

請求廢棄原法院97年度聲字第367號准予提存擔保金後，停止強制執行程序之裁定。

二、原法院裁定略以：本件相對人即債務人以其已清償借款向原法院提起異議之訴為理由，聲請裁定停止原法院97年度執字第11505號執行事件之強制執行程序，經原法院依職權調取97年度訴字第358號相關卷證審究後，認相對人之聲請為有理由，經原法院裁定准許聲請人即相對人供擔保19,000元得暫時停止強制執行。

三、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。

強制執行法第18條第2項定有明文。

因之；

當事人提起異議之訴，在該異議之訴確定前，法院如認有必要，得依職權為停止執行之裁定；

其在當事人願供擔保，聲請停止強制執行時，法院亦非不得依其聲請，定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定。

至該異議之訴實體上有無理由，則非法院於裁定停止強制執行時應予審酌之事項（最高法院93年度台抗字第723號裁判參照）。

四、經查：本件相對人以抗告人對其所據以為強制執行之抵押擔保之債權55萬元，業於97年7月7日以合作金庫銀行、票號AZ0000000號支票乙紙清償而消滅，相對人並已向原法院提起債務人異議之訴（97年度訴字第358號）為由，聲請裁定停止原法院97年度執字第11505號執行事件之強制執行程序。

經原法院調取各該卷宗核閱無誤後，認相對人以其已提起異議之訴為由，聲請裁定停止執行，核屬有據，並依強制執行法第18條第2項規定，酌定供擔保金額，裁定停止該97年度執字第11505號執行事件之強制執行程序，作為抗告人因相對人提起該債務人異議之訴，因而停止執行，致未能即時受償之損害額，而准許上開強制執行程序，於原法院97年度訴字第358號債務人異議之訴事件終結前，應暫予停止，於法並無不合。

復查：本件抗告意旨以：本件抵押權約定清償日期為84年1月23日相對人與抗告人在抵押權設定契約書上的約定，相對人在償還借款的日期避不見面已發生違約，相對人應清償本金500000元＋抵押權設定契約書上約定的違約金200000元＋抵押權設定契約書上約定的違約金（另加按本金每百元每日壹角計算之違約金至清償日止），違約金也經相對人在抵押權設定契約書上簽名蓋章，抗告人暫時計算到97年7月8日，意即相對人尚未就其所欠債務清償云云，然此為實體權利爭執事項，應在相對人所提起債務人異議之訴中予以認定，非本件強制執行程序所得斟酌，是其抗告，為無理由，應予駁回。

抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄為無理由，其抗告應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 洪麗華
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
Ａ