臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,勞上,24,20100309,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度勞上字第24號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳文靜律師
張志朋律師
曾建豪律師
被 上訴人 丙○○
甲○○
上二人共同
訴訟代理人 楊承彬律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年9月7日台灣台中地方法院98年度勞訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人丙○○自民國75年7月19日起至上訴人銀行任職，擔任最基層之工友，歷經助理員、辦事員、業務員、初級專員，最後在94年7月18日遭上訴人銀行調往太平分行擔任代理業務、存單及櫃員之職務，在任職上訴人銀行21年度期間之考績（每年3月份更新），除96年度乙等外，78、79、80、81、82、83、84、85、93等9年度均為優等，其餘11年度為甲等。

上訴人銀行無任何具體事由，竟自97年11月13日將被上訴人列為「需輔導人員」，同年12月18日將被上訴人列為不適任人員，98年2月19日再以被上訴人列為不適任人員未確實改善，要求於文到一週內提出申復供人事評議委員會審議，雖被上訴人於98年2月23日依上訴人銀行之指示提出申復書，仍遭上訴人銀行在98年3月20日發函通知自同年4月1日起終止雙方僱傭契約。

㈡被上訴人甲○○自78年11月17日起至上訴人銀行任職，擔任助理員，歷經辦事員、業務員、初級專員、中級專員，在97年7月7日遭上訴人銀行調往大肚分行擔任中級專員職務，而任職上訴人銀行18年間考績，除96年度乙等，79、92、94、95年度考績甲等，其餘13年度均優等。

上訴人銀行未有任何具體事由，竟自97年12月23日將被上訴人列為「不適任人員」，於98年2月11日再以被上訴人列為不適任人員未確實改善為由，要求於文到一週內提出申復供人事評議委員會審議，雖被上訴人於98年2月16日依上訴人銀行指示提出申復書，仍遭上訴人銀行在98年3月20日發函通知自98年4月1日起終止雙方僱傭契約。

㈢上訴人自97年間起大量解僱年資15年以上資深員工，並進用新進員工，顯係為節省營運成本而為，被上訴人並無不能勝任所擔任工作之事實，被上訴人2人之績效亦未達不能勝任其所擔任工作之程度。

被上訴人2人分別於98年4月1日欲至所任職之上訴人銀行分行上班而遭拒絕，而被上訴人丙○○及甲○○在上訴人銀行非法解僱前每月薪資分別為新台幣（下同）51,432元及58,245元，依民法第487條之規定，上訴人受領勞務遲延，被上訴人2人仍得請求上訴人給付原有薪資。

並聲明：⒈確認被上訴人丙○○、甲○○與上訴人間僱傭關係均存在。

⒉上訴人應自民國98年4月1日起，按月於每月2日給付被上訴人丙○○、甲○○各51,432元、58245元，至上訴人分別同意被上訴人丙○○、甲○○各回任原職繼續執行職務之日止。

⒊訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人抗辯略以：㈠被上訴人丙○○於75年7月19日至上訴人公司任職，於94年7月18日調任太平分行擔任初級專員，其後擔任櫃員、授信管理員、業務特勤小組之職務，因專業知識不足，求知慾不高，未能發揮業務拓展功能，且櫃台服務常出錯、要件不全，引起客戶不滿；

並對行內訓練、證照取得等亦顯意興闌珊，故上訴人太平分行主管會議決議提報不適任，送交總行辦理，並告知被上訴人丙○○已被列為「需輔導人員」，應接受單位輔導考核，期間1個月，請其儘速加強學習及改進工作態度，然考核期間未見改善，其事務處理能力不強，學習態度不佳，亦造成單位人員調度困難，並於97年12月發生違反內控規定保管客戶取款憑條及信託業務之申購書等嚴重疏失，足以認定無法勝任銀行員職務，上訴人於98年2月19日通知被上訴人丙○○其於1周內提出申復，俾提人事評議委員會審議，被上訴人丙○○於98年2月23日提出申復書，上訴人依98年3月19日98年第3次人事評議委員會決議，自98年4月1日起終止僱傭關係，並依員工工作規則通知領取預告工資及資遣費。

㈡被上訴人甲○○於78年11月17日至上訴人公司任職，原任職於南屯分行擔任二等襄理，因各項業務歷練明顯不足，無法協助同仁排除困難，能力遭受部屬質疑，不具備擔任襄理資格，上訴人於97年4月25日通知將其列為單位「需輔導人員」，接受1個月輔導考核，以促使其調整心態，加強己身本職學能。

考核期間，上訴人雖與其多次懇談，惟其顯得更加消極，無法改善，影響單位士氣甚鉅，上訴人於97年5月29日通知被上訴人甲○○已被列為不適任人員，惟仍給予1個月時間收受單位輔導考核，以給予改善機會，並請其提出申復。

嗣被上訴人甲○○於97年7月7日調至大肚分行，學習態度依然消極，工作績效不彰顯，事務處理正確性不高、效率低，對總行排訓課程亦不積極參加，故大肚分行於97年12月16日仍提報其為不適任人員，上訴人於97年12月23日通知被上訴人甲○○已被列為不適任人員，惟仍給予1個月時間接受單位輔導改善，然考核期間，被上訴人學習態度依然消極、工作績效不彰顯，並無明顯改善跡象及特別表現，故考核期滿後所有主管仍一致建議提報為不適任人員。

上訴人於98年2月11日通知其於1周內提出申復，俾提人事評議委員會審議，被上訴人甲○○於98年2月16日提出申復書。

上訴人依98年3月19日98年第3次人事評議委員會決議，自98年4月1日起終止僱傭關係，並依員工工作規則通知領取預告工資及資遣費。

㈢被上訴人2人任職期間，除客觀上能力不足以完成工作，有違勞工應忠誠履行勞務給付之義務外，主觀上亦有學習態度消極，處理事務積極性不足問題，應認以符合勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時」之情形，上訴人公司發現被上訴人2人不能勝任工作後，已給予多次改善機會，均未見積極改善，上訴人基於公司經營之考量，不得已依法定程序預告終止勞動契約，被上訴人之請求自不應准許等語。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審依兩造提出之攻擊防禦方法，調查證據後，斟酌全辯論意旨，為被上訴人勝訴之判決，除確認兩造間之僱傭關係存在外，命上訴人應自民國98年4月1日起，至上訴人分別同意被上訴人丙○○、甲○○各回任原職繼續執行職務之日止，按月於每月2日給付被上訴人丙○○、甲○○各新台幣5萬1432、5萬8245元。

上訴人不服原判決，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

就事實上之主張及陳述補述略稱：㈠為避免行員盜領客戶存款，建立行員應有之職業道德，上訴人一再三申五令禁止行員幫客戶保管取款條，詎被上訴人黃灃輝任職太平分行期間，竟於上訴人給予之輔導改善期間中，即97年12月發生嚴重違反內控規定保管客戶取款憑條及信託業務之申購書等嚴重疏失，其主觀上顯然能遵守忠誠率行職務而故意不為遵守、於改善期間而不為改善，足以認定無法勝任銀行員職務。

㈡被上訴人甲○○任職於大肚分行期間，對於法院執行命令事件，屢屢有延宕情形，明顯呈現工作態度消極，可以做而無意願做之主觀不能勝任工作之心態：1.法務部行政執行署97年12月15日發文上訴人大度分行，命「…自本命令到達時起，…禁止義務人收取或為其他處分…」，大度分行97年12月18日收受後交辦被上訴人甲○○立即處理，惟甲○○並未立即處理，竟延宕至98 年1月7日始依函扣押 (禁止義務人收取或為其他處分)，其間延宕逾20日 。

2.法務部行政執行署97年12月16日發文上訴人大度分行，命「…禁止義務人收取或為其他處分…」，大度分行97年12月18日收受後交辦被上訴人甲○○立即處理，惟甲○○亦不立即處理，竟延宕至98年1月7日始依函辦理扣押，其間延宕逾20日。

㈢綜上事證，被上訴人丙○○主觀上顯然能遵守忠誠率行職務而故意不為遵守、於改善期間而不為改善；

被上訴人甲○○任職上訴人大度分行期間，確有不積極處理應立即處理之事務，且此類事務為甲○○主觀上能為而不積極為之，是以上訴人認定被上訴人等二人不能勝任工作，並非無據。

四、本院得心證之理由：被上訴人丙○○與甲○○主張被上訴人等並無不能勝任所擔任工作之事實，被上訴人等之績效亦未達不能勝任其所擔任工作之程度，上訴人無具體事由，竟將被上訴人等列為不適任人員，並於98年4月1日終止被上訴人等與上訴人間之僱傭契約，上訴人上開終止僱傭行為應為違法，兩造之僱傭契約仍然存在等語。

上訴人則抗辯被上訴人等因專業能力不足，被列為需輔導人員，上訴人通知被上訴人等接受一個月輔導考核以促使被上訴人加強學習及改進工作態度，惟被上訴人等於考核期間未見改善，仍舊發生工作疏失，足見被上訴人等無法勝任職務，上訴人將被上訴人等列為不適任人員並終止僱傭契約並無違法云云。

準此，兩造之爭點厥為被上訴人丙○○與甲○○之工作表現是否為構成勞動基準法第11條第1項第5款所規定之勞工對於所擔任之工作確不能勝任？以下析述之：㈠按雇主非有勞動基準法（下稱勞基法）第11條所列各款情形之一者，不得預告勞工終止勞動契約，又勞工有勞基法第12條第1項所列各款情形之一者，雇主始得不經預告終止契約，此為上開條文所明定。

而上開條文既明採列舉方式之立法體例，並就不可歸責於勞工（學說上稱「經濟性解僱」、「整理解僱」或「資遣」等）及可歸責於勞工（學說上稱「懲戒解僱」）之情形分別明定其要件（即前者須經預告始得終止契約，後者則無須預告即得為之）。

足見我國勞動法制對於雇主終止勞動契約設有相當之限制，而與立法例上所謂「任意解僱原則」有所區別。

而勞基法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作不能勝任」，屬不確定之法律概念，適用上常發生疑義，然與本款並列之「歇業或轉讓」、「虧損或業務緊縮」、「不可抗力暫停工作在一個月以上」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」等同條前4款終止勞動契約事由，均著眼於依其事實，難以期待雇主藉由勞工所提供之職業上勞動力，滿足企業經營之目的，本款亦應為相同之解釋，然有所區別者，乃同條前4款均與企業遭遇特殊之經營困境或景氣榮枯有關，而第5款則係針對特定勞工個別情形。

學說上曾由比較法制、立法沿革、法律體系解釋及法條文義各方面加以分析，認解釋本條款（勞動基準法第11條第5款），應採客觀說，即限於勞工技術能力、體力客觀上不足因應所派任之工作。

（參劉志鵬著，《勞動法理論與判決研究》，＜論「勞工確不能勝任工作」─最高法院八十四年度台上字第673號判決評釋＞，第135頁至第151頁），而我國最高法院判決則認為所謂「不能勝任工作」，尚可兼括勞工主觀意志不能勝任工作之情形，亦即不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，尚包括勞工在主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，怠忽所擔任之工作致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年台上字第82號判決、86年台上字第688號判決參照）。

然參酌無論依據學者見解或最高法院判決意旨，所謂勞工不能勝任工作，均係就勞工個人確有特定事由而言，而與企業整體有無遭遇特殊之經營困境或景氣榮枯無涉。

再者，有鑒於雇主終止勞動契約，將使勞工之生計因而蒙受重大之不利益，並應解為雇主仍須於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此為「解僱最後手段性原則」（最高法院96台上2630號判決參照）。

上訴人既以被上訴人丙○○、甲○○均不能勝任工作為終止勞動契約事由，爰依上開意旨分別審酌如後。

㈡查被上訴人丙○○自75年7月19日起至上訴人銀行任職，歷任職務工友、助理員、辦事員、業務員、初級專員、櫃員等，任職期間長達21年，考績除96年為乙等，78至85年及93年度均優等，其餘11年度則均甲等；

被上訴人甲○○自78年11月17日起至上訴人銀行任職，歷任助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，任職期間18年，考績除96年度為乙等，79、92、94、95年度為甲等，其餘13年度均優等，此為兩造所不爭執，並有被上訴人2人分別任職上訴人銀行之個人基本資料在卷可資參照（見原審卷第12、13、21、22頁）。

依上開人事資料顯示，被上訴人2人在分別遭上訴人列為「需輔導人員」、「不適任人員」前，未見有何事證足認有不能勝任工作之情形。

㈢上訴人以被上訴人丙○○不能勝任工作，無非以其「專業知識不足，求知慾不高，未能發揮業務拓展功能，且櫃台服務常出錯、要件不全，引起客戶不滿，對行內訓練、證照取得等亦顯意興闌珊」、「其事務處理能力不強，學習態度不佳，造成單位人員調度困難，並於97年12月發生違反內控規定保管客戶取款憑條及信託業務之申購書等嚴重疏失」，此有上訴人提出之台中商業銀行太平分行主管會議記錄、不適任人員考核表、需輔導人員通報表、台中商業銀行97年11月13日中人事字第09707015964號函、台中商業銀行97年12月18日中人事字第09707018385號函可憑（見原審卷第65-70頁）。

揆其用語甚為抽象含糊，而依上訴人銀行之太平分行經理呂明達證述略謂：伊提報被上訴人丙○○為不適任人員，主要由於其「證照僅有1張」云云。

然上訴人既未提出各項證照與能否勝任工作之關聯性、必然性，自不能徒依該事由謂被上訴人不能勝任工作。

況上訴人銀行固曾於是至98年2月6月發函要求各單位員工「為強化本行競爭力及提升同仁專業職能，茲規定本行同仁應於民國100年12月31日前取得如附件臚列之10項證照，請轉知所屬利用公餘加強準備，俾屆時能取得各項證照」等語，而被上訴人丙○○亦分別在98年3月及6月間參加中華民國產物保險商業同業公會及中華民國人壽保險商業同業公會所舉辦之98年度第4次財產保險業務員專業科目、人身保險業務員資格測驗考試，均取得合格證書等情，復據被上訴人提出上訴人銀行上開函文及其所取得之合格證書為憑（見原審卷第220、222、274頁），被上訴人丙○○在97年假日訓練時數共47小時，並參加「大中華投資趨勢與策略」、「全球投資實務」、「中小企業融資與業務行銷研習班」、「開發國內信用狀及應收帳款業務研討會」、「個人稅務與理財規劃研習班」、「應收帳款承購作業研習班」等六次在職訓練，有上訴人銀行內部之被上訴人丙○○個人基本資料在卷可徵（見原審卷第12頁），亦據證人呂明達所確認。

以上在在足以佐證被上訴人丙○○並無上訴人銀行所稱「專業知識不足，求知慾不高、對行內訓練、證照取得等亦顯意興闌珊」之情事，至為明顯。

至於證人呂明達另證述：在97年12月間，發現被上訴人丙○○替客戶保管存款條及基金申購書，嚴重違反銀行內部控制，總行人力資源部提報人評會議處云云。

然查被上訴人上開替客戶保管存款條及基金申購書之行為，經上訴人以97年12月31日中人事字第19602號函文對被上訴人記申誡一次，有被上訴人個人基本資料表附卷可稽（見原審卷第13頁左），而觀之上訴人員工工作規則第41條之規定，記申誡一次乃上訴人對於員工失職行為情節輕微者所施予之懲處，有上訴人員工工作規則附卷可參（見原審卷第136頁），準此，上訴人對於被上訴人替客戶保管存款條及基金申購書等違反銀行內部控制之行為既然僅記申誡一次，顯見上訴人認被上訴人上開失職行為僅屬情節輕微，否則上訴人應對於被上訴人給予更嚴厲之懲處，而非僅對其記申誡一次。

是以被上訴人上開違反銀行內控行為難認已達到無法勝任工作之程度，證人呂明達上開證述尚不足證明被上訴人無法勝任工作。

㈣上訴人以被上訴人甲○○不能勝任工作，則係以其「（南屯分行擔任襄理期間）各項業務歷練明顯不足，無法協助同仁排除困難，能力遭受部屬質疑，不具備擔任主管條件…自呈報不適任主管一個月期間，多次與其懇談，惟其顯得更加消極，無法改善，影響單位士氣甚鉅」、「（97年7月7日調至大肚分行後）其學習態度依然消極，工作績效不彰顯，事務處理正確性不高、效率低，對總行排訓課程亦不積極參加…考核期間無明顯改善跡象及特別表現」、「被上訴人甲○○任職於大肚分行期間，對於法院執行命令事件，屢屢有延宕情形，明顯呈現工作態度消極，可以做而無意願做之主觀不能勝任工作之心態」為具體事由，亦有上訴人提出之台中商業銀行需輔導人員通報表、考核表、台中商業銀行97年4月25日中人事字第09707004749號函、台中商業銀行97年5月29日中人事字第09707006 475號函、台中商業銀行大肚分行主管會議記錄、臺中商業銀行考核表、台中商業銀行97年12月23日中人事字第097070 18871號函、可憑（見原審卷第75-80頁）。

然上訴人所指被上訴人甲○○於上訴人南屯分行擔任襄理期間有不適任主管職務情形，縱係屬實，然被上訴人甲○○於97年7月7日調至大肚分行後，已未見擔任主管職務，則其於上訴人南屯分行擔任襄理期間是否適任，自與上訴人終止本件勞動契約是否合法無涉。

至於上訴人指摘被上訴人甲○○於97年7月7日調至大肚分行後，其工作表現之「學習態度消極」、「工作績效不彰顯」、「正確性不高」、「效率低」云云，經核亦為抽象含糊之概念，而上訴人銀行之太平分行經理楊東波於原審到庭後，原未就被上訴人甲○○何以不能勝任工作之具體事實為證述，再經被上訴人訴訟代理人將上訴人提出之櫃檯服務績效統計表提示後，證人始稱被上訴人甲○○2008年11月25日及12月2日共2日處理時程較久等語，惟再經被上訴人訴訟代理人提示同年12月1日、10日、15、31日及2009年1月等10天之櫃檯服務績效統計資料，證人楊東波則謂被上訴人甲○○之效率與其他行員應該差不多等語。

又被上訴人甲○○於上訴人銀行所設計關於評量行員業務能力的考評ＭＲＱ點數，在97年度在20名行員工應該在中段，亦經證人楊東波所確認。

則上訴人銀行所指被上訴人甲○○「學習態度消極」、「工作績效不彰顯」、「正確性不高」、「效率低」云云，除難謂具體，亦與卷附事證不符。

上訴人另於本審主張被上訴人甲○○任職於大肚分行期間，對於法院執行命令事件，屢屢有延宕情形，明顯呈現工作態度消極，可以做而無意願做之主觀不能勝任工作之心態，並提出法務部行政執行署台中行政執行處執行命令二紙為證（見本院卷第97-101頁）。

惟觀之上開執行命令，被上訴人雖分別於上開執行命令記載「擬一、依函規定扣押。

二、呈閱存查。

98.1.7.」、「擬一依函文規定辦理扣押並於20日後解繳。

98.1.7.」，然上開扣押程序是否因被上訴人甲○○之個人因素而有延宕之情事，實無從由此二紙執行命令得知，況且上訴人倘認被上訴人延宕扣押程序已構成失職行為，即應依上訴人員工工作規則給予懲處，然卻未見上訴人對被上訴人上開行為有何處置，益證上訴人辯稱被上訴人不能勝任工作云云，顯與事實不符。

㈤再者，被上訴人丙○○於97年11月間於上訴人銀行之太平分行內由分行經理提報為「需輔導人員」，同年12月間改列「不適任人員」，被上訴人甲○○則係同年12月間於上訴人銀行之大肚分行內由分行列為「不適任人員」，其後其2人於98 年2月間再分別由其所任職之分行以其列為「不適任人員」未確實改善為由，分別於一週內提出申復供人事評議委員會審議，其2人均遵期提出申復書，然仍由上訴人銀行均於98 年3月20日分別發函通知均自98年4月1日起終止雙方僱傭契約，此為兩造所不爭執，並有兩造分別提出之被上訴人2人人事資料及上訴人銀行函文在卷可憑。

則被上訴人2人遭解雇之相關流程、時間、方式如出一轍。

而其詳細始末，則據證人呂明達證述略謂：97年下半年起因金融海嘯，對銀行業衝擊甚重，經營困難，對所有行員含資深、資淺人員及經理均有考績及評比，伊遂將被上訴人丙○○列為不適任人員等語；

證人楊東波證述略謂：因整體景氣不好，公司基於經營考量，而公司對員工評比行之有年，被上訴人甲○○依整體評比屬於不積極，伊先提報輔導期間，一個月沒有改善，再提報不適任人員等語。

再依據本院向上訴人產業工會函查所得，該工會以98年5月4日中商產工字第980026號覆函，明載上訴人自97年1月至98年3月止，共資遣年資15年以上員工達119人，惟同一期間卻大量僱用新進人員達283人。

足見上訴人公司太平分行、大肚分行將被上訴人丙○○、甲○○分別提報為不適任人員，其緣由原非其2人已有任何不能勝任工作之具體事由，而純係因97年間發生金融風暴，上訴人銀行係金融業，直接面臨經營困境，為減少產業衝擊，始通案要求各分行應提報特定人員，再以所謂「不適任」、「未改善而應予解僱」等方式精簡人員，藉此節省成本，而各分行亦唯恐未能達成總行要求遂配合辦理，堪以認定。

㈥按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段規定甚明。

本件被上訴人主張上訴人違法終止契約，並主張上訴人自終止契約時起即應負受領遲延之責，核屬有據。

上訴人抗辯因被上訴人不能勝任工作，故依法終止僱傭關係云云，委無可取。

五、綜上所述，本件被上訴人丙○○、甲○○本於勞動契約關係，求為確認兩造僱傭關係存在，並請求命上訴人自98年4月1日起至被上訴人回復原職之日止，仍按先前給付被上訴人薪資方式，按月分別給付被上訴人丙○○、甲○○未遭非法解僱前每月之薪資51,432元及58,245元，於法有據，應予准許。

原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。

上訴意旨仍執陳詞，揭摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻防擊防禦方法，與爭執要旨無關，不一一加以論述，並此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項，第78條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
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