斗六簡易庭刑事-TLEM,105,六簡,267,20161214,1

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 105年度六簡字第267號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 簡素秋
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第4170號），本院判決如下：

主 文

簡素秋共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第21行「所大林農會帳號0000000000000 號帳戶」，補充並更正為「所使用申請之大林農會帳號00000000000000號帳戶」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862 號、32年上字第1905號判例意旨可資參照）。

是被告與上游組頭張慶輝、陳淑珍間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。

本件被告自103 年6 月9 日起至104 年10月5 日止，聚集不特定之多數人賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。

再者，被告所犯賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博3 罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

再按第三審依訴訟卷宗內之證據資料，如認原判決有連續行為之終了日期，在前犯之罪受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，未按累犯加重其刑之重大違誤而撤銷之者，並應就該案件自為判決，最高法院77年度第11次刑事庭會議決議（三）之第二、（八）點決議內容可資參照。

又犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。

又行為時刑法第四十七條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；

則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件，亦有同院九十五年度台上字第七三四六號判決可供查考。

此外，繼續犯有無累犯之適用，亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內決之，亦有同院八十一年台非字第一八一號判決要旨可稽。

同理，同屬實質上一罪關係之集合犯，是否有累犯之適用，亦應視行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內為斷。

經查，被告有前述賭博之犯罪紀錄，並於103 年6 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

又被告自103 年6 月9 日起至104 年10月5 日止，在各期開獎時反覆實施同一構成要件之該等行為，屬集合犯，經本院認定如前。

從而，被告本件犯罪行為終了時，即104 年10月5 日，係在被告所犯前揭賭博案於103年6 月20日受有期徒刑執行完畢後五年內，是被告本件犯行自應依前開規定，論以累犯，並加重其刑。

四、爰審酌被告有賭博前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，卻仍不思以正當手段賺取金錢，利用住所，供公眾參與賭博，從中獲取不法利益，助長賭博歪風及投機心理，對社會善良風氣有不良之影響。

惟考量其犯坦承犯行，態度尚可，兼衡經營簽賭站之時間，於警詢時稱教育程度為高中畢業、為家管、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、被告行為後，刑法關於沒收之規定（第2條、第38條、第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條、第40之1條、第40之2條、第51條），於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。

按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

同條第3項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

又，犯罪所得之沒收，既未明定須連帶沒收，基於刑止於一身及罪刑相當原則，自應就各該正犯所涉刑罰範圍諭知沒收，不得諭知連帶沒收，實際上無所得者，更無從剝奪沒收。

是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償，不得諭知連帶沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。

被告供稱經營簽賭站共獲利新臺幣10萬元（見偵卷第10頁），為其犯罪所得，雖未扣案，仍應予沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，表明上訴理由，向本庭（雲林縣○○市○○路00號）提起上訴。

中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 蕭惠婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。