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臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 106年度六簡字第229號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 楊郁亮
吳仲鎧
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第3398號、106 年度偵字第3831號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之附表一、二之物，均沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之附表一、二之物，均沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一最後第五行刪除「帳冊2 本」、「客人名冊2 張」，另次行「會員名冊1 本」改為「會員名冊5 張」，再次行「SONY攝影機1 台」更正為「SANYO 攝影機1 台」，增列「香菸空盒14個」、「斗南農會存摺1 本」；
另證據欄刪除「責付保管書」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、核被告所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
被告2 人彼此間、被告乙○○與其所僱用之劉佩如間，分別就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。
被告乙○○自民國104 年7 、8 月間起至106 年6 月1 日為警查獲時止、被告甲○○自105 年過完年約2 、3 月間至該年底止，於上開電子遊戲場經營遊戲機臺賭博，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之「集合犯」，僅成立一罪。
又被告供給賭博場所，聚集不特定賭客把玩遊戲機臺賭博以獲取利益，其主觀上係追求同一之營利目的，所為各個舉動均係基於單一之賭博犯意決定，為法律概念之一行為。
被告以一行為觸犯賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、爰審酌被告乙○○為求營利，竟在所經營之上開電子遊戲場內擺放遊戲機臺共26台供賭客把玩賭博，並僱用被告甲○○、劉佩如及其他人等人為店員，負責開分、洗分及為賭客兌換現金等工作，其所為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，應予譴責，惟考量被告2 人犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告乙○○於警詢時自陳教育程度高中肄業、擔任上開電子遊戲場負責人、家庭經濟狀況勉持；
被告甲○○於警詢時自陳教育程度大學肄業、職業商、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。
次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。
第三十八條之追徵，亦同。
宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 定有明文，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法及德國刑事訴訟法之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
另當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項亦有明文。
擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始其賭博行為，某甲既係於營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之「吃角子老虎」均屬當場賭博之器具，應依刑法266 條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883 號法律座談會意見參照）。
次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。
㈡、本件犯罪所得部分，經查，東東電子遊戲場之營收係由負責人即被告乙○○所得，未據扣案，而本件犯罪時間係自民國104 年7 、8 月至106 年6 月1 日止，犯罪期間以有利被告認定約為1 年10個月，被告於檢察官訊問時稱1 個月收入約新臺幣（下同）20萬至30萬元（見105 年度他字第1393號卷第154 頁），故以有利於被告數額計算即20萬元計，犯罪所得估算為：20×22（月）＝4,400,000 元。
惟本院審酌被告乙○○家境狀況勉持（見警卷第1 頁），經本院量處如主文所示之刑度，尚足以適當評價其犯行，若再宣告前所認定之犯罪所得4,400,000 元全數予以沒收，恐有過苛之餘，且可能對被告之最低限度生活產生影響，爰依刑法第38條之2第3項規定酌減之，酌減至200,000 元宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另查，被告甲○○受僱於乙○○，每月薪資約28,000元至35,000元，並有領取薪水8 、9 次（見106 年度偵字第3398號卷第18頁、第19頁），依罪疑惟輕被告認定，其至少已拿取224,000 元（計算式：8 個月×28,000＝224,000 ）之報酬，惟本院審酌被告甲○○家境狀況勉持（見警卷第17頁），經本院量處如主文所示之刑度，尚足以適當評價其犯行，若再宣告前所認定之犯罪所得224,000 元全數予以沒收，恐有過苛之餘，且可能對被告之最低限度生活產生影響，爰依刑法第38條之2第3項規定酌減之，酌減至10,000元宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、本件扣案如附表一所示之電子遊戲機臺共26台（含IC板33片），係於營業時當場為警查獲，為當場賭博之器具，不問屬於何人所有，均應依刑法第266條第2項規定，於被告各主文項下宣告沒收。
另附表二之物，均在該電子遊戲場所查獲，為該電子遊戲場負責人即被告乙○○所有，業據其供承在卷（見警卷第7 頁），且皆為供本案犯罪所用之物，爰依前揭刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並基於上述共犯責任共同之法理，對被告2 人均併為沒收之諭知。
至其他扣案物品即附表三編號1 至3 之物，為被告乙○○所為排班之記載或為辨識客戶之用，容不足再供犯罪之危害，爰不為沒收之諭知，併為敘明；
附表三編號4 之存摺1 本，非屬應沒收或得沒收之物，爰不宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第2條第2項、第28條、第266條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，表明上訴理由，向本庭（雲林縣○○市○○路00號）提起上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 蕭惠婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
（已提高為30倍）當場賭博之器具與在賭臺或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────────┬──────────┬──────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │沒收依據 │
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│ 1 │「霹靂名銖」賭博電玩機台 │共4台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 2 │「野蠻遊戲」賭博電玩機台 │共2台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 3 │「金企鵝」賭博電玩機台 │共10台（不含IC版片）│刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 4 │「賽馬」賭博電玩機台 │共1台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 5 │「麻將」賭博電玩機台 │共1台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 6 │「發發發全盤」賭博電玩機台 │共1台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 7 │「新潘金蓮」賭博電玩機台 │共1台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 8 │「超悟空」賭博電玩機台 │共2台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│ 9 │「水滸傳」賭博電玩機台 │共2台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤
│10 │「鬥魚」賭博電玩機台 │共2台（不含IC版片） │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│11 │IC版 │共33片 │刑法第266 條第2 項（│
│ │ │ │賭博之器具） │
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│備註：以上編號1-10合計賭博電玩機台共26台（含IC版33片）【責付被告乙○○保管】 │
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附表二：
┌──┬─────────────────┬──────────┬──────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │沒收依據 │
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│ 1 │積分卡 │122張 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
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│ 2 │監視器主機 │2台 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤
│ 3 │SANYO攝影機 │1台 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤
│ 4 │香菸空盒 │14個 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤
│ 5 │平板電腦（華碩牌） │1台 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤
│ 6 │6月1日報表 │4張 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
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│ 7 │手機 (三星牌，含SIM卡) │1支 │刑法第38條第2項（供 │
│ │ │ │犯罪所用之物） │
└──┴─────────────────┴──────────┴──────────┘
附表三：
┌──┬─────────────────┬───┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │
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│ 1 │員工履歷表 │5張 │
├──┼─────────────────┼───┤
│ 2 │會員名冊 │5張 │
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│ 3 │5、6月份員工上班紀錄卡 │9張 │
├──┼─────────────────┼───┤
│ 4 │斗南農會存摺 │1本 │
└──┴─────────────────┴───┘
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