斗六簡易庭刑事-TLEM,106,六簡,249,20170908,1

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 106年度六簡字第249號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 施翔豪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第4563號），本院判決如下：

主 文

施翔豪明知為偽藥而轉讓，共二罪，各處有期徒刑參月。

應執行有期徒刑伍月。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：施翔豪明知愷他命（Ketamine‧俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱非經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓愷他命之各別犯意，先於民國105 年06月初，在雲林縣莿桐國小內，將摻有愷他命之香菸，無償轉讓給少年莊○朋（89年05月生，為未滿18歲之少年，姓名年籍均詳卷）施用1 次；

又於同年07月04日20時許，在雲林縣○○市○○路000號7樓之友人住處，再次將摻有愷他命之香菸，無償轉讓給少年莊○朋施用1次。

嗣為警於105年（檢察官誤寫為106 年）07月04日23時20分許，持本院核發之搜索票，前往雲林縣○○市○○路000號7樓執行搜索，當場查獲莊○朋、陳晏正、陳晏安、湯育儒、陳柏翰、白敏蓁等人，並扣得甲基安非他命吸食器1組、愷他命吸食工具1組、電子磅秤2台、毒品帳冊2本、毒品研磨器1台、甲基安非他命2小包、三級毒品氟硝西泮1粒等物，始查悉上情。

二、上開犯罪事實有：⑴被告施翔豪於警詢及偵訊之自白；⑵證人莊○朋於警詢及偵訊之證述；

⑶雲林縣警察局斗南分局105年07月05日雲警南刑字第1051000759號少年事件移送書1份；

⑷衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050700477號鑑驗書1份等可證，被告罪證明確。

三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。

又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；

至藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。

愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，參酌被告轉讓愷他命予證人莊○朋施用等情，顯非注射製劑，是被告所轉讓之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且渠轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

而依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑；

藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪，應優先適用。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用，亦有最高法院101年度台上字第6062號判決要旨可資參照。

本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年莊○朋，於案發時係未滿18歲，揆諸上揭判決意旨，並無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之適用，附此敘明。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰之。

本院審酌被告與少年莊○朋為朋友關係，在少年莊○朋面前施用摻有愷他命之香菸，受莊○朋之要求，無償轉讓該摻有愷他命之香菸給莊○朋施用先後共2 次，所用手段平和，但已讓愷他命擴散至他人，尤其對象是少年，已違反政府杜絕毒品之政策及相關法令，惟念被告犯後坦承犯行，所轉讓之毒品數量甚少，且係因受少年莊○朋之主動要求，及被告於警詢自述學歷為高中肄業、職業無、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如不服本判決，得自收受判決送達之日起10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴（須附繕本）。

中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
斗六簡易庭 法 官 廖國勝
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳姵君
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。