斗六簡易庭民事-TLEV,103,六簡,63,20140512,2

臺灣雲林地方法院民事判決 103年度六簡字第63號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 賴耀仁
鄭資華
何書喬
柯艾玉
被 告 林裕豐
王桂美
林銘安
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103 年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林裕豐、王桂美、林銘安間就附表所示之不動產土地即雲林縣莿桐鄉○○段000000000 地號（權利範圍：8 分之1 ）之土地，於民國82年5 月22日設定新臺幣300,000 元抵押權擔保之債權不存在。
被告林銘安應將前項土地於82年5 月22日向雲林縣斗六地政事務所，以82年斗地普字第008261號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

本件原告主張其為被告林裕豐之債權人，被告林裕豐於民國82年5 月22日將附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）300,000 元之一般抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告林銘安，且因該抵押權之形式上存在，致原告對被告林裕豐就系爭不動產聲請強制執行，無實益而無法受償，業據其提出本院98年度司執字第4031號債權憑證為證（見本院卷第9 頁）。

系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告林裕豐求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原告提起確認之訴排除此項危險，有確認之利益，合先敘明。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：被告林裕豐積欠原告105,100 元及利息、違約金，原告已對其取得本院98年度司執字第4031號債權憑證，並聲請強制執行被告林裕豐所有如附表所示土地，因被告林裕豐以與被告王桂美為債務人，於82年5 月22日將系爭土地設定抵押擔保債權300,000 元予被告林銘安，致執行無實益而無法受償。

惟系爭抵押權設定已逾20年以上，未見抵押權人即被告林銘安積極追償，故系爭抵押權是否確有債權債務存在或業已清償，容有疑問，被告應就系爭抵押權有交付金錢、確有抵押債權存在乙情負舉證責任。

又系爭抵押權之存續期間係自82年5 月13日至82年6 月12日，所擔保之債權迄今已因逾15年不行使而消滅，而被告林銘安於時效消滅完成後，逾5 年除斥期間仍未行使系爭抵押權，依民法第125條、第128條前段及第880條之規定，系爭抵押權亦已消滅。

原告為被告林裕豐之債權人，爰代位起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告林銘安塗銷系爭抵押權設定登記等語。

並聲明：㈠確認被告林裕豐、王桂美、林銘安間就系爭土地於82年5 月22日設定300,000 元抵押權擔保之債權不存在。

㈡被告林銘安應將系爭土地於82年5 月22日向雲林縣斗六地政事務所，以82年斗地普字第008261號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。

二、被告方面：被告林裕豐、王桂美、林銘安均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲明陳述。

三、本院得心證之理由：

㈠、本件原告主張之上開事實，業據其所提出之系爭不動產登記謄本及本院98年度司執乙字第4031號債權憑證等件為證，而被告均經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，原告此部分主張應堪信為真實。

㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度臺上字第170 號判例意旨參照）。

查本件原告主張系爭抵押權所擔保之300,000 元債權不存在，而請求予以判決確認該抵押債權不存在，則依上開判例所示之舉證法則，被告即應就該抵押債權之存在負舉證責任。

而因被告於本件言詞辯論期日未到庭爭執，亦未提出書狀作何答辯或舉證，且由系爭抵押權登記資料審視，亦查無何債權存在之證據資料，揆諸上開判例意旨，原告主張被告林銘安就系爭抵押權所擔保之300,000 元債權不存在乙節，即應認可採。

㈢、又按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，而具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押債務人請求塗銷該抵押權之設定登記，此有最高法院84年度台上字第167 號判決要旨可參。

準此，本件系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視被告間有無債權存在而定。

而被告間尚無從認定有何債權存在，已如前述，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即無由存在，，被告林銘安負有塗銷該抵押權之義務至明。

況縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

查系爭抵押權設定登記日期為82年5 月22日，存續期間82年5 月13日至82年6 月12日，其擔保之債權請求權即於97年6月12日起已逾15年之消滅時效，且被告林銘安亦未於時效消滅之5 年除斥期間內行使抵押權，是依上開說明，系爭抵押權應已歸於消滅。

㈣、又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段亦有明定。

系爭抵押權所擔保之債權不存在，且已罹於除斥期間等節，均如前述，則被告林裕豐自得請求被告林銘安塗銷系爭抵押權登記，惟被告林裕豐怠於行使此項權利，而原告為被告林裕豐之債權人，其代位被告林裕豐請求被告林銘安塗銷系爭抵押權之登記，應屬有據。

從而，原告聲明請求如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
書記官 林家鋐
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表：（土地）                                                                      │
├─┬────────────────────┬─┬────┬──────┬─────┤
│編│土        地        坐        落        │地│面積    │            │          │
│  ├───┬────┬───────┬───┤  ├────┤設定權利範圍│備考      │
│號│縣  市│鄉鎮市區│ 段           │地  號│目│平方公尺│            │          │
├─┼───┼────┼───────┼───┼─┼────┼──────┼─────┤
│1 │雲林縣│莿桐鄉  │莿桐段        │0528- │建│1,177   │8分之1      │所有權人：│
│  │      │        │              │0001  │  │        │            │林裕豐    │
└─┴───┴────┴───────┴───┴─┴────┴──────┴─────┘